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作品中的表達與作品之間的實質(zhì)相似 以兩組美國著作權(quán)判例為線索
作品中的表達與作品之間的實質(zhì)相似 以兩組美國著作權(quán)判例為線索引言
�。ㄗⅲ簠⒁奟obert A.Gorman & Jane C.Ginsburg:Copyright for the Nineties,the Michie Company
Law Publishers,1993,.p.720。）它的基本含義是：著作權(quán)不保護思想，而只保護思想的表達。這一學說被認為體現(xiàn)了著作權(quán)保護的根本性質(zhì)，因而獲得了國際性的認同。（注：據(jù)筆者觀察，中國學者在理解并使用“思想／表達二分法”時尚存在一個與翻譯有關(guān)的分歧。有學者將"idea"譯為“創(chuàng)意”。（參見壽步：《計算機軟件著作權(quán)保護》，清華大學出版社1997年第1版，第25-29頁。）譯者認為，“創(chuàng)意”是“思想”中的特定部分——“創(chuàng)作的思想”、“獨創(chuàng)性的思想”、“創(chuàng)造性的思想”。這樣翻譯的考慮是為了避免將"idea"作“思想”解時所帶來的所謂專利法上的“思想悖論”，即“專利法保護‘思想’又不保護‘思想’”。筆者基于下面幾點認為"idea"譯作“思想”較為合適。首先，“獨創(chuàng)性”不是"idea"不受保護的原因，但是"expression"受保護的條件。著作權(quán)法不保護“獨創(chuàng)性的思想”，也不保護“非獨創(chuàng)性的思想”。對于著作權(quán)保護什么這一問題，宜表述為“作者的思想（獨創(chuàng)的或非獨創(chuàng)的）的獨創(chuàng)性(originality)的表達”，而非“作者的獨創(chuàng)性意念的‘表達’”。其次，所謂的專利法上的“思想悖論”其實并不存在。專利法同樣不保護思想(idea)，它所保護的是對思想的應用(application)，即體現(xiàn)為產(chǎn)品、方法或其改進的被稱為“發(fā)明”的東西。這在各國立法中都是一致的，英美學者所撰寫的教科書及專著也說明了這一點。（參見Arthur R.Miller & Michael H.Davis:Intellectual Property,West PublishingCo.1983,pp.18-19;W.R.Comish:Intellectual Property:Patents,Coppyright,Trade Marks and Allied Right,
Sweet & Maxwell,1996,pp.176-185.）第三，在不保護思想這一點上，著作權(quán)法與專利法是一致的，它們之間的區(qū)別在于：前者保護思想的表達，后者保護思想的應用。因此，本文選擇“思想／表達二分法”這一與英文原意直接對應的表述。）如同文學創(chuàng)作中的愛情主題，思想／表達二分法貫穿于著作權(quán)保護的始終。與思想／表達二分法緊密聯(lián)系，如何認識作品中的“表達”是一個十分復雜的課題。（注：我國知識產(chǎn)權(quán)學界對“作品”與“表達”的關(guān)系有不同的看法。例如，有學者認為，“表達”與“作品”這兩個概念的關(guān)系是等價關(guān)系。參見壽步，前注[2]引書，第18-20頁。本文認為，作品與表達不同；作品包含了表達與思想兩部分，“作品”上位概念，“表達”是下位概念。這一觀點將隨著本文的展開而得到說明。）在著作權(quán)實踐中存在著受保護的表達與不受保護的表達之分。在對作品中的表達進行分析時，還涉及著作權(quán)法中的其他重要學說，如“思想與表達的融合”(the merger of necessary expression with the idea expressed)、“通用元素”(scenes a faire)以及“公共領(lǐng)域”(public domain)等。同時，在比較作品之間的表達時，需要使用一定的方法以確定作品的表達之間是否存在所謂實質(zhì)相似。本文以兩組四個具有典型意義的美國著作權(quán)判例為線索，考察上述著作權(quán)法中的基本理論問題，對確定作品中的表達與作品之間實質(zhì)相似的方法及相關(guān)的理論問題進行分析與評價，以就教于學界同仁。
兩組判例
這是兩組表面上案情相似但判決相反的判例。兩組判例所涉及的作品特征有別，一為傳統(tǒng)的文學藝術(shù)作品（戲劇與電影），一為新型的被視為文學作品的計算機程序，前后相距達半個世紀。盡管如此，它們反映了著作權(quán)保護的一些基本問題，這些問題在計算機網(wǎng)絡技術(shù)對作品的形式及其保護帶來極大影響的今天同樣存在。
第一組是20世紀30年代由同一位法官審理的同樣是發(fā)生在戲劇作品與電影作品之間的著作權(quán)判例。（注：即“尼科爾訴環(huán)球電影公司”（Nichols v.Universal Pictures Corp.,45F.2d 119(2d Cir.1930)與“謝爾登訴米特羅－高德溫電影公司”(Sheldon v.Metro-Goldwyn Pictures Corp.,81 F.2d 49(2d Cir.1936)）。）
判例一，“尼科爾訴環(huán)球電影公司”
在此案中，上訴人（一審原告）尼科爾是戲劇《阿比的愛爾蘭玫瑰》(Abie'sIrish Rose)的作者。被上訴人（一審被告）環(huán)球電影公司公開制作了一部電影，名為《科恩一家與凱利一家》(The Cohens and The Kellys)。上訴人認為被上訴人的電影作品抄襲自她的戲劇。在聯(lián)邦地區(qū)法院判決環(huán)球電影公司不構(gòu)成侵權(quán)后，尼科爾向美國第二巡回上訴法院提起上訴。
上訴人的戲劇《阿比的愛爾蘭玫瑰》描寫了一個生活在紐約富人區(qū)的只有父子倆的猶太人家庭。父親固執(zhí)地堅持他的兒子必須娶正統(tǒng)的猶太女子為妻。兒子違背父親的意志，與一個愛爾蘭的天主教女子秘密結(jié)婚。為了減輕此事對父親的打擊，兒子向父親隱瞞了他的新娘的信仰和種族以及他們的婚姻，并告訴父親對方是一位猶太姑娘。父親請來了拉比，按照猶太教的儀式準備婚禮。與猶太人父親一樣，愛爾蘭人父親也固守其宗教信仰，拒斥其他教派。他認為，自己的女兒將要嫁的是一位愛爾蘭的天主教男子。真相大白之后，兩位父親都因其孩子與異教徒結(jié)合而怒不可扼，都在尋求解除他們的孩子之間的婚姻的辦法。一年以后，兩位父親都宣布放棄這一努力。這對年輕夫婦有了一對雙胞胎。他們的父親各自來到這對年輕人的家，并在那兒相遇。當他們得知各有一個孩子用了自己的教名時，兩人和解了。
被上訴人的電影《科恩一家與凱利一家》描寫了兩個生活于紐約窮人區(qū)、長期以來互相憎恨的猶太人和愛爾蘭人家庭。猶太人家庭有一個女兒，愛爾蘭人家庭有一個兒子。兩家的孩子相愛并秘密結(jié)婚。一位想娶猶太人女兒的律師告訴猶太人，他將繼承一大筆財產(chǎn)。愛爾蘭男子來尋找他的猶太新娘，被憤怒的猶太人父親趕走。當他得知女兒與仇敵的兒子早已秘密結(jié)婚的真相后，對此無比憤怒。這對年輕夫婦有了一個孩子。一直被禁止去看望新生兒的愛爾蘭人一家到猶太人家中，兩位父親發(fā)生了劇烈沖突。女兒被父親趕走，她帶著孩子回到了她丈夫那貧寒的家中。此時，那位實現(xiàn)不了目的的律師向猶太父親披露，其所繼承的財產(chǎn)實際上屬于愛爾蘭人。如果他愿意與之分享，該律師將保守秘密。但被猶太人父親拒絕。他冒雨去仇敵的家中告訴真相，返還財產(chǎn)。當猶太人父親即將離去時，愛爾蘭人父親同意與他平等的地分享這些財產(chǎn)。至此，雙方和解。
上訴法院認為，上訴人的戲劇《阿比的愛爾蘭玫瑰》受著作權(quán)法保護，但是，被上訴人的作品與上訴人的截然不同。所以，被上訴人未侵犯上訴人的著作權(quán)。維持地區(qū)法院的判決。
判例二，“謝爾登訴米特羅－高德溫電影公司”
在此案中，上訴人（一審原告）謝爾登是戲劇《喪失名譽的女士》(Dishonored Lady)的作者，被上訴人（一審被告）米特羅－高德溫電影公司制作了影片《萊蒂·林頓》(Letty Lynton)。上訴人認為被上訴人的影片侵犯了自己的受著作權(quán)保護的戲劇。一審法院認定影片《萊蒂·林頓》只是使用了戲劇《喪失名譽的女士》中不受著作權(quán)保護的一般性的主題、動機或者思想，因而對謝爾登提出的禁止該影片的放映的請求不予支持。謝爾登遂向第二巡回上訴法院提出上訴。
本案涉及的戲劇及影片均取材于1857年發(fā)生于蘇格蘭的一起真實的案件。1927年，這一真實案件被編輯成書出版。該書所描述的故事輪廓成為本案所涉作品的素材。上訴人戲劇中的女主人公——聰明、放蕩而墮落的馬德琳·凱利——成長于紐約一個優(yōu)裕的家庭，她有一個以在夜總會跳舞為業(yè)的南美情人，后者阻撓其與另一體面男子之間的婚姻。凱利在答應再次與其情人見面之后將其毒死，因而被審問。最終卻被宣告無罪。被上訴人的影片中的故事也發(fā)生于紐約，女主人公萊蒂·林頓任性、放蕩，生活于一個富裕但是毫無溫情的家庭，同樣有一位南美情人。在她與一美國上流社會的男子訂婚后，其情人威脅要對其未婚夫披露他們之間的關(guān)系。她準備了毒藥，企圖在與其情人見面時自殺，但卻使后者誤服毒藥致死。經(jīng)檢察官的訊問，因有不在現(xiàn)場的證明而被釋放。在死亡一幕中，兩部作品有一系列類似的細節(jié)刻畫：受害人服毒后的電話呼救；女主人公的辱罵、消除痕跡、在現(xiàn)場遺留小物件等。
上訴法院認為，被上訴人影片在許多細節(jié)的描寫上與上訴人的戲劇的完全相同，侵犯了上訴人的著作權(quán)，因此撤消地區(qū)法院的一審判決，禁止被上訴人繼續(xù)放映侵權(quán)影片，并令被上訴人賠償上訴人的損失。
兩個判例的案情相似而判決相反。主審的Hand法官在尼科爾案中確立了區(qū)分作品中的思想與表達的抽象檢驗法，這對此后相關(guān)案件的判決產(chǎn)生了深遠的影響。而Hand法官對這兩個類似案件的相反的判決更引起許多人去評說、探究。
第二組判例是20世紀80年代末至90年代初分別由美國第三和第二巡回上訴法院審理的有關(guān)計算機程序的著作權(quán)判例。（注：即“威蘭訴杰斯羅”(Whelan Associates v.Jaslow Dental Laboratory,Inc.,797 F.2d 1222(3d Cir.1986),cert.Denied,479 U.S.1031(1987))與“計算機聯(lián)合國際公司訴阿爾泰公司”(Computer Associates International,Inc.v.Altai,Inc.,982 F.2d 693(2d Cir.1992))）
判例三，“威蘭合伙企業(yè)訴杰斯羅牙科診療室公司”（以下簡稱“威蘭訴杰斯羅”）
在此案中，被上訴人（一審原告）威蘭合伙企業(yè)（以下簡稱威蘭）從事開發(fā)和銷售客戶定做的計算機軟件，它受讓了一件用于管理牙科診療室的稱為Dentalab的計算機程序的著作權(quán)。該程序用編程語言EDL(Event Driven Language)編寫，運行于IBM計算機之上。上訴人（一審被告）杰斯羅牙科診療室公司（以下簡稱杰斯羅）經(jīng)營牙醫(yī)器材設(shè)備，它與威蘭簽訂了一份協(xié)議，根據(jù)這份協(xié)議，杰斯羅作為威蘭的銷售代理商向其他牙科診療室銷售Dentalab程序。后來，杰斯羅自己設(shè)計了一種具有Dentalab程序的功能，但可廣泛使用于采用較為簡單的計算機系統(tǒng)的牙科診療室的程序。該程序使用BASIC語言，被稱為Dentcom。威蘭向賓夕法尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院起訴，聲稱杰斯羅的Dentcom侵犯了其Dentalab。
地區(qū)法院認為，著作權(quán)法保護計算機程序的結(jié)構(gòu)，被告杰斯羅的Dentcom程序的結(jié)構(gòu)與原告威蘭的Dentalab程序的實質(zhì)相似，判定被告侵犯了原告的著作權(quán)。被告杰斯羅不服，遂向第三巡回上訴法院上訴。
第三巡回上訴法院的判決是：(1)對計算機程序的著作權(quán)保護可以從程序的字面上的代碼延伸至程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織；(2)地區(qū)法院對Dentalab程序與Dentcom程序之間的實質(zhì)相似的判定并無明顯的錯誤。維持地區(qū)法院的判決。
判例四，“計算機聯(lián)合國際公司訴阿爾泰公司”（以下簡稱“CA訴阿爾泰”）
在此案中，上訴人（一審原告）計算機聯(lián)合國際公司（以下簡稱CA）與被上訴人（一審被告）阿爾泰公司（以下簡稱阿爾泰）均從事各種計算機程序的設(shè)計、開發(fā)及銷售。該訴訟起因于由CA開發(fā)的一種名為CA-SCHEDULER的用于安排工作進度的程序。該程序包含了一個稱為ADAPTER的子程序。ADAPTER是構(gòu)成CA-SCHEDULER的組成部分，它不能單獨使用。但它是“操作系統(tǒng)相容性組成部分”(operating system compatibility component)，其功能在于將特定的程序的語言翻譯為計算機操作系統(tǒng)能夠理解的語言。所以它具有極為重要的作用。
1982年，阿爾泰開始銷售它自己的安排工作進度的程序ZEKE，該程序運行于VSE操作系統(tǒng)之上。隨后，阿爾泰決定改寫ZEKE以使其能夠運行于MVS操作系統(tǒng)。CA的編程員Arney在1984年離開CA為阿爾泰工作時，復制了ADAPTER的VSE及MVS兩個版本的源代碼。Arney很快為阿爾泰完成了OSCAR/VSE和OSCAR/MVS（即OSCAR3.4），在這兩個版本的代碼中，有近30%抄自CA的ADAPTER程序。OSCAR 3.4作為ZEKE的組成部分使用了3年。后被CA指控侵犯其ADAPTER程序的著作權(quán)，阿爾泰為此承擔了侵權(quán)責任。1989年，阿爾泰開始組織改寫OSCAR，參加改寫的編程員都未曾參與編制OSCAR3.4。改寫后的程序即OSCAR3.5刪除了所有抄自CA的ADAPTER程序的內(nèi)容。
CA認為OSCAR 3.5在結(jié)構(gòu)、組織等方面仍與其ADAPTER程序相同，指控該程序也屬于侵權(quán)產(chǎn)品。地區(qū)法院一審判決認為：OSCAR3.5程序與ADAPTER程序之間相同的結(jié)構(gòu)和組織不屬于著作權(quán)保護的范圍，阿爾泰對其開發(fā)的OSCAR3.5，無須承擔侵犯著作權(quán)的責任。CA聲稱地區(qū)法院在確定計算機程序之間是否存在實質(zhì)相似時，適用了錯誤的方法，遂向聯(lián)邦第二巡回上訴法院上訴。
第二巡回上訴法院接受地區(qū)法院對案件事實所作的結(jié)論以及對法律所作的分析結(jié)果，維持地區(qū)法院的一審判決。
這兩個判例同樣是表面案情相似而判決相反。它們在美國計算機產(chǎn)業(yè)界和知識產(chǎn)權(quán)界產(chǎn)生了巨大的影響；它們的出現(xiàn)表明美國計算機程序著作權(quán)判例已經(jīng)發(fā)展到相當程度。時至今日，在歐洲甚至出現(xiàn)了有關(guān)歐洲法院適用美國軟件著作權(quán)判例的可能性的討論。有學者認為，歐洲法院缺乏審理軟件著作權(quán)案件的經(jīng)驗，以至于難于對復雜的侵犯軟件著作權(quán)的案件作出決定。而美國法院則已發(fā)展起一套重要的保護軟件著作權(quán)的判例法。（注：參見Derclaye,Estelle,"Software Copyright Protection:Can Europe LeamForm American Case
Law?",European Intellectual Property Review,Jan.012000.）實際上，我國法院面臨著與歐洲法院同樣的問題。雖然我們否認任何國家的法律（包括判例法）具有域外效力，但是，研究其他國家在相關(guān)領(lǐng)域的法律發(fā)展，探討其相關(guān)的法律原則對我們的借鑒意義卻無疑是重要的。
作品的表達
作品的“表達”是豐富多樣的。比如小說、詩歌、散文等文學作品以文字或等同于文字的各種符號如數(shù)字符號作為其思想或情感的表達；繪畫、書法等美術(shù)作品則以線條、色彩等作為其表達。如果在一部作品中其思想與表達涇渭分明、清晰可辨，則對其表達的保護相對簡便易行。但是，正如美國第二巡回上訴法院在“尼科爾訴環(huán)球電影公司”一案中所確立的“抽象檢驗法”所揭示的那樣，“任何一部確定的作品都可以是許多思想和表達的混合”。（注：這或許正是思想／表達二分法受到質(zhì)疑的原因。參見韋之：《著作權(quán)法原理》，北京大學出版社1998年版，第19-20頁。）上述兩組判例生動地表現(xiàn)了作品中思想與表達的混合狀態(tài)，以及對這種混合狀態(tài)的不同分解所帶來的迥異結(jié)果。（注：值得注意的是，對表達與思想的分解與后文討論的實質(zhì)相似檢驗方法直接關(guān)聯(lián)。）因此，如何將兩者剝離開，也即如何劃出思想與表達之間的界線，成為審理著作權(quán)案件的法官所面臨的首要問題。一些法院的判決認為這是一條“難以琢磨”甚或是一條“形而上學”之線，（注：例如，“蘋果電腦公司訴微軟公司”一案的判決（見779 F.Supp.133(N.D.Cal.1991)以及“計算機聯(lián)合國際公司訴阿爾泰公司”一案的判決（見982 F.2d693(2d Cir.1992)）都如是說。）而在“尼科爾訴環(huán)球電影公司”案中，Hand法官則斷言“未曾有人能夠并且永遠不會有人能夠劃出那條界線”。（注：45 F.2d 119(2d Cir.1930)）而大量的案例也表明劃分思想與表達的界線難有一定之規(guī)。這也是包括本文要討論的兩組判例在內(nèi)的許多著名判例受到廣泛爭議的地方。
盡管如此，“思想／表達二分法”作為一種確定著作權(quán)的保護范圍的方法，還是具有十分重要的意義。在“尼科爾訴環(huán)球電影公司”一案中首創(chuàng)區(qū)別思想與表達的抽象檢驗法(abstractions test)的Hand法官這樣描述他的抽象檢驗法：“當越來越多的枝節(jié)被剔除出去以后，留下的是大量的適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關(guān)作品內(nèi)容的最一般講述，有時，甚至唯有作品的標題。這一系列的抽象在某一點上不再受到保護，否則作者將會阻止對其‘思想’的利用�！边@種檢驗法與“貝克訴塞爾登”案（注：101 U.S.99(1879)）中所采用的清晰區(qū)別檢驗法(clear distinction test)共同成為區(qū)別思想與表達的兩種基本的方法。上述這些判例的一個共同點是，著作權(quán)只保護表達，而不保護思想。美國的立法堅持了這種看法。《1976年著作權(quán)法》第102節(jié)(b)重申了思想／表達二分法，即“對作者的原創(chuàng)作品的著作權(quán)保護在任何情形下都決不延伸至任何思想、步驟、方法、系統(tǒng)、操作法、概念、原則或發(fā)現(xiàn)，不管在該作品中上述內(nèi)容以何種形式予以描述、解釋、展示或體現(xiàn)�！卑殡S該法發(fā)布的美國國會報告對該規(guī)定作了進一步的闡述：“著作權(quán)不阻止他人使用作者的作品中所透露的思想或信息——第102節(jié)(b)即未擴大也未縮小現(xiàn)行法下的著作權(quán)保護的范圍。其目的在于重申在新的單一的聯(lián)邦著作權(quán)制度的框架內(nèi)思想與表達之間的基本的二分法未有改變。”（注：H.R.Rep.No.94-1476,94[th]Cong.,2d Sess.56-57(1976)）
在戲劇創(chuàng)作中，作品的構(gòu)成元素包括思想、角色、情節(jié)、場景以及語言等。這些部分由抽象而具體，形成一個以思想為核心逐層向外輻射的作品體系。按照思想／表達二分法，該體系的兩端——思想與語言表達——的狀態(tài)非常清楚。而對角色、情節(jié)、場景等元素則須作具體分析。它們與語言作為一種字面元素相對應，屬于非字面元素。它們處于純粹的思想與純粹的表達之間，兼具兩者的特點。（注：前文中所提的“混合狀態(tài)”正體現(xiàn)于此。）因此，有些可能因流于一般而被歸入思想的范疇，也有些可能因獨具特色而被視為表達，在不同的案件中會有不同的結(jié)果。但是，有一點是可以確定的，即戲劇作品的表達不限于語言，臺詞只是劇作家多種表現(xiàn)手法的一部分，除了言辭以外，他還以姿勢、場景、服裝甚至于演員自身的外表來構(gòu)造其戲劇。（注：在晚近的一起案件中，美國最高法院認為，“電影可以通過使用戲劇中的‘獨一無二的場景、人物、情節(jié)和事件順序’侵犯后者的著作權(quán)。”參見Accord Stewart v.Abend,495 U.S.207,238(1990).）
在“尼科爾訴環(huán)球電影公司”一案中，上訴人尼科爾聲稱被上訴人的電影《科恩一家與凱利一家》抄襲了其戲劇《阿比的愛爾蘭玫瑰》中的角色與情節(jié)。法院認為角色可以受到著作權(quán)法保護，但其前提是角色須具備獨創(chuàng)性。（注：在我國的司法實踐中，對文學作品中的角色也給予保護。例如在1994年“美國沃爾特．迪斯尼公司訴北京出版社、新華書店總店北京發(fā)行所侵犯著作權(quán)案”中，被告因其復制發(fā)行的《善良的灰姑娘》、《白雪公主的新家》等九本書中的卡通形象與原告享有版權(quán)的英文原著中的形象完全相同，并在每本書的封面均用了米奇老鼠的形象，而被北京市中級人民法院判決構(gòu)成侵犯原告的版權(quán)。參見宿遲主編：《知識產(chǎn)權(quán)案例評析》，第1-9頁。1998年12月17日，在“美國鮑斯公司訴北京凱菲食品公司侵犯著作權(quán)及商標權(quán)案”中，北京市第一中級人民法院認為，原告創(chuàng)作的“加菲貓”形象受著作權(quán)法保護。參見羅東川：“‘加菲貓’商標侵權(quán)案”，載《中華商標》1999年第2期，第33-36頁。）審理此案的Hand法官認為，案件所涉的兩部作品中相似的四個角色——一對情侶及兩位父親——是久己存在的文學原型，他們是同類作品中的常見角色(stock characters)�！敖巧揭话慊�，其受著作權(quán)保護的可能性越小。”Hand法官還進一步分析道：在劇中，情侶的形象很蒼白，他們的作用至多只能作為一種舞臺道具。他們相愛并生育子女，其他任何人都有權(quán)在其戲劇中這樣描寫一對情侶。因此，上訴人作品中的人物因流 作品中的表達與作品之間的實質(zhì)相似 以兩組美國著作權(quán)判例為線索于一般，缺乏獨創(chuàng)性而不受著作權(quán)保護。對于上訴人作品中所描繪的兩位不同種族的年輕人秘密結(jié)婚、雙方父親（猶太人父親與愛爾蘭人父親）對這一婚姻的不滿與爭吵、外孫的出世、以及最后的和解等情節(jié)，Hand法官認為，它們只是作者所寫內(nèi)容的抽象，屬于作者思想的一部分。最后，Hand法官得出結(jié)論，以猶太人和愛爾蘭人之間的沖突為基礎(chǔ)，并穿插進他們孩子的婚姻這樣的情節(jié)在可受著作權(quán)保護方面與莎士比亞的《羅密歐與朱麗葉》一劇的梗概別無二致。在這里，Hand法官將原告作品中的人物、情節(jié)視為通用的人物和情節(jié)，因而引用“通用元素學說”(Scenes a Faire Doctrine)。根據(jù)這一學說，相同主題里的通用的情節(jié)、人物、場景等不受著作權(quán)保護，任何人在同一主題的作品里都可使用。（注："Scenes a Faire"是一法語短語，原意為“精彩的一幕”。）
耐人尋味的是，此案判決的六年以后，在由Hand法官審理的另一起相似的案件里，原告作品中的角色與情節(jié)得到了截然不同的對待，它們被視為表達并且是受著作權(quán)保護的表達。在“謝爾登訴米特羅－高德溫電影公司”案中，被上訴人的影片與上訴人的戲劇之間從人物到情節(jié)都雷同。由于所涉作品取材于歷史上的真實案件，因此法院首先要解決的問題是，上訴人的作品中哪些東西處于公有領(lǐng)域，哪些內(nèi)容系上訴人原創(chuàng)。對此，Hand法官指出，上訴人的作品中的人物、事件、以及事件發(fā)生順序與背景都與歷史上的史密斯案件有著很大的不同，它們屬于原告的原創(chuàng)，因而受著作權(quán)保護。在判定“角色”與“情節(jié)”的性質(zhì)時，Hand法官采用了獨創(chuàng)性這一標準。（注：當代德國學者認為，應區(qū)分作品中具有個性特征及屬于公有領(lǐng)域的因素，只有前者受著作權(quán)保護。參見韋之：前注[7]引書，第20頁。這與Hand法官的看法何其相似。所不同的是，Hand法官是將作品中，“具有個性特征的因素”視為表達而給予保護。）
與戲劇作品相似，在計算機程序中，思想與表達的情形也是十分復雜的。（注：由于計算機程序的實用性質(zhì)，使得計算機程序中的思想與表達的混合狀態(tài)尤為突出。）美國第十巡回上訴法院曾經(jīng)在Gates Rubber訴Bando一案中確認了計算機程序包含的六個層次：主要目的、程序結(jié)構(gòu)、模塊、算法、源代碼以及目標代碼。在該序列中，“主要目的”屬于思想范疇，不受著作權(quán)法保護；源代碼和目標代碼則屬于表現(xiàn)領(lǐng)域，受著作權(quán)法保護；（注：源代碼和目標代碼作為計算機程序中的字面元素是著作權(quán)保護對象，這一點已被普遍接受。對此，有不少美國計算機程序著作權(quán)判例作了確認，例如Apple Computer,Inc.v.Franklin Computer Corp.714 F.2d 1240(3d Cir.1983);Whelan Associates v.Jaslow Dental Laboratory,Inc.797 F.2d 1222(3d Cir.1986),cert.Denied,479 U.S.1031(1987).）而處于中間環(huán)節(jié)的部分則需在特定的案件中予以判斷。（注：參見9F.3d 823(1993)）在這里，審理計算機程序作品著作權(quán)糾紛案件的法官碰到了與Hand法官所遭遇的類似的問題，即如何判斷程序中的中間環(huán)節(jié)的性質(zhì)，它們是思想抑或是表達？如果是表達，是否一定受保護？這是計算機程序保護中的難點，也是本文所列舉的兩個判例的根本分歧之所在。
在“威蘭訴杰斯羅”一案中，第三巡回上訴法院經(jīng)過分析程序的設(shè)計和結(jié)構(gòu)后認為，計算機程序的結(jié)構(gòu)應當象其他作品中的非字面元素受到保護一樣獲得保護。一部戲劇作品的著作權(quán)會因其故事情節(jié)或布局被抄襲而受侵犯，同樣，在字面元素未被抄襲的情況下，計算機程序的著作權(quán)也有可能受到侵犯。Becker法官分析道：一件實用作品的目的或功能應屬該作品的思想，而任何與這一目的或功能沒有必然聯(lián)系的部分應該屬于該思想的表達；當實現(xiàn)某一特定的目的有多種方法時，則被選定的方法對于該目的而言并不是必不可少的；因此呈現(xiàn)在面前的應是表達而不是思想。最后的結(jié)論就是：計算機程序的著作權(quán)保護可以超越程序的文字代碼而延伸至其結(jié)構(gòu)(structure)、順序(sequence)和組織(organization)。（注：這也就是廣受學者批評的所謂的"SSO"檢驗法。）結(jié)合本案，Becker法官認為：Dentalab程序的思想是對牙科診療室的有效的管理；而這一思想可以通過眾多的有著許多不同結(jié)構(gòu)的程序設(shè)計去實現(xiàn)。（注：顯然，Becker法官排除了“思想與表達融合”學說對本案的適用。該學說的基本含義是，當某一思想只有惟一的或為數(shù)極少的表達時，則表達與思想融合為一，其中的表達不受著作權(quán)保護。它是在思想／表達二分法基礎(chǔ)之上發(fā)展起來的又一項著作權(quán)法中的重要學說。這一學說首先由美國聯(lián)邦最高法院在Baker訴Selden一案中提出，后經(jīng)下級法院的發(fā)展而最終確立。參見Baker v.Selden,101 U.S.99(1879);Morrissey v.Procter & Gamble Co.,379 F.2d 675(1[st]Cir.1967).）因此，Dentalab程序的結(jié)構(gòu)屬于程序的表達，而非程序的思想。（注：作為此案一審法院的賓西法尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院作出了同樣的認定，因而，第二巡回上訴法院維持地區(qū)法院的判決。其他法院對該案所確立的規(guī)則反映不一，有接受也有反對。盡管如此，從該案主審法官所闡述的判決意見以及“CA訴阿爾泰”一案的主審法官對此案的評論中可以看出，這一案件的判決并未背離美國著作權(quán)法第102節(jié)(b)，它在思想／表達二分法的大前提下，作出了自己的對思想與表達的判定。）
幾年以后，第二巡回上訴法院在審理“CA訴阿爾泰”一案時，遇到了與“威蘭訴杰斯羅”一樣的問題，即計算機程序中的結(jié)構(gòu)、順序和組織等“非字面”部分是否以及在多大程度上受著作權(quán)保護？對此，第二巡回上訴法院作出了與“威蘭訴杰斯羅”案截然不同的判定，限制了對非字面元素（即結(jié)構(gòu)、順序和組織）的保護。
第二巡回上訴法院對軟件的工作原理進行了與第三巡回上訴法院在“威蘭訴杰斯羅”中所運用的類似的分析，并認為，一項計算機程序的基本功能或目的其實是相互作用的子程序的合成結(jié)果。因為每一個子程序本身都是一個程序，因此，可以這么說，每個子程序都有自己的“思想”。相對于基本功能或目的這一基本的思想，它屬于“子思想”(sub-ideas)。因此，不僅要注意區(qū)分表達與思想（即程序的基本功能或目的），還要進一步區(qū)分可受保護的表達與實現(xiàn)作品的基本概念所不可或缺的表達。后一種表達受制于“效率”（更多地與功能而非表達中的原創(chuàng)有關(guān)）和“外部因素”，而與思想合并為一，它被視為“子思想”而不受保護。據(jù)此，法院的結(jié)論是，程序中的結(jié)構(gòu)包括象一般流程圖這種非字面成分以及模塊之間的關(guān)系、參數(shù)表和宏指令這類更加具體的組織不屬于受保護的表達，而是實現(xiàn)作品的基本概念所不可或缺的表達。故而，表達與思想在此融合，成為不受著作權(quán)保護的表達。（注：對于某種思想的表達的保護進行限制的情形，一些法院不是引用融合理論，而是采用一種弱著作權(quán)保護(‘thin’copyright protection)理論。根據(jù)這種理論，當被告的作品與原告的接近一樣時，將對原告提供救濟。在這里，法院強調(diào)的是表達的一致或接近一致。在此一場合構(gòu)成侵權(quán)的以意譯或者非實質(zhì)性改變作品的表達的行為，在其他的場合可能將不被禁止。）
無論是第二巡回上訴法院還是第三巡回上訴法院都按照思想／表達二分法對有關(guān)的計算機程序進行剖析。但是，兩者在思想與表達的范圍的劃分上是不同的。第三巡回上訴法院所劃定的范圍招致美國學術(shù)界較為廣泛的批評。美國著名的版權(quán)法學者Nimmer教授指出：“（威蘭案）推理所存在的關(guān)鍵性錯誤在于，它假定在所有的計算機程序中僅有一個著作權(quán)法意義上的“思想”，一旦一項可分開的思想被確定，其他所有各項就必然為表達�！保ㄗⅲ篘immer,3 Nimmer on Copyright Sec.13.03[F],at 13-62.34.）而第二巡回上訴法院也認為：“在威蘭案中，程序的思想被簡單地界定為‘對牙科診療室的有效管理’”；它“所采用的區(qū)分計算機程序中的思想與表達的方法過于倚重抽象的區(qū)別，而對實際因素未予足夠的重視”。（注：982 F.2d 693(2d Cir.1992））
筆者以為，這兩個判例之間的分歧不在于“原則”上，即是否適用“思想／表達二分法”；而在于方法上，即是否同時適用“思想與表達融合”的學說，以對有關(guān)著作權(quán)進行更妥當?shù)谋Ｗo。（注：在一份向美國國會提交的報告中，著作權(quán)法的保護主題被劃分為三大類：藝術(shù)作品（包括小說、繪畫、戲劇、電影及舞蹈等）、事實作品（包括地圖、新聞節(jié)目單、電話號碼簿、股市行情報告等）和功能作品（包括說明書、使用手冊、計算機程序等）。參見"Intellectual Property Rights in an Age of Electronics andInformation",Congress of
the United States,Office of TechnologyAssessment.pp.65-66.這一分類大致反映了著作權(quán)保護主題的基本特點。在這三類作品中，事實及功能作品的表達方式窄于藝術(shù)作品的表達方式。前者的目的是對思想的準確表述，因此表達方式必須規(guī)范、確切；后者的則是對思想的藝術(shù)性表現(xiàn)，表達方式可以依不同的審美需求而千變?nèi)f化，可供選擇的表達方式豐富多樣。因此，“思想與表達融合”學說不適用于藝術(shù)作品，只適用于事實及功能作品。本文所討論的兩組判例也說明了這一點。）英國的Cornish教授指出：“‘思想／表達二分法’指導著有關(guān)由于使用受保護作品而限制著作權(quán)的必要追問，看來沒有比這更好的作為作出判決所需的指針。毫無疑問，這種區(qū)分過于模糊，而無法提供更多的普遍的指導。解決之辦法只能存在于每一個特定的案件中法庭所固有的公平觀念。”（注：W.R.Cornish:Intellectual Property:Patents,Copyright,Trade Marks and Allied Right,Sweet
& Maxwell,1996,p.363.）這段話對“思想／表達二分法”作出了恰當?shù)脑忈尯投ㄎ�。前述判例也正可成為他的詮釋和定位的極好注腳。
作品之間的實質(zhì)相似
如果說明確了作品中的表達是對著作權(quán)保護范圍的基本確定，那么判斷作品的表達之間的實質(zhì)相似則是確定是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的必由之路。在美國，有一項判斷是否構(gòu)成抄襲的重要的判例法規(guī)則：“獲得”加“實質(zhì)相似”(access plus substantial similarity)。（注：在我國，法院在審理相關(guān)案件時也是從這兩個方面去判斷。如果兩部作品之間“驚人地相似”(striking similarity)，是僅憑此就可認定抄襲。例如在Steinberg訴Columbia Pictures Industries案中，美國紐約南部聯(lián)邦地區(qū)法院認為，被告的作品與原告的招貼畫驚人地相似，構(gòu)成侵權(quán)。見663 F.Supp.706(S.D.N.Y.1987)）前者是指原告的作品可為公眾獲得，如作品已出版，或者由于與原告有特殊關(guān)系而使被告有機會獲得原告的作品。這些都是所謂的獲得證據(jù)(the proofof access)，用以證明被告有充分的理由抄襲原告的作品。后者是指被告作品與原告作品在表達上實質(zhì)相似。1966年，美國第二巡回上訴法院曾在一起案件的審理中對“實質(zhì)相似”作了如下定義：一般的非專業(yè)的評判者認識到被告的作品抄襲了原告的版權(quán)作品。（注：Ideal Toy Corp.v.Fab-Lu Ltd.,360 F.2d 1021,1022(2dCir.1966).）顯然，該法院對“實質(zhì)相似”采用了一種與專利法中對“非顯而易見性”的類似的理解方法，即設(shè)定一類客觀的評判主體，以其主觀判斷作為確定“實質(zhì)相似”的標準。嚴格地講，在這里，第二巡回上訴法院主要解決的是由誰來評判“實質(zhì)相似”的問題。從大量的侵犯著作權(quán)糾紛中“實質(zhì)相似”的紛繁復雜的表現(xiàn)來看，設(shè)定評判主體只是邁出了實質(zhì)性相似判斷的第一步。本文所引的四個判例中，原告的作品均已發(fā)表，有充分的證據(jù)表明被告有機會獲得原告的作品；所以爭論主要集中在作品之間表達的“實質(zhì)相似”上。我們的討論也將如此。與“獲得”相比，“實質(zhì)性相似”雖具決定性意義但又抽象、不易把握。判斷作品之間的表達是否實質(zhì)性相似與劃分作品中的思想與表達在同一時空展開，兩者共同影響著案件的走勢，決定著當事人的勝敗。
與作品的表達包含了字面表達與非字面表達相關(guān)聯(lián)，作品之間的相似有兩種表現(xiàn)形式，一為“字面相似”(literal similarity)；一為“非字面相似”(nonliteral similarity)。在字面相似的情形下，被告抄襲原告作品的文字表達，即原告實際使用的語言。這種情形比較直觀，易于判斷。法院可以綜合考慮所抄襲的數(shù)量及其在被抄襲作品中的分量。通常，所抄襲的數(shù)量與構(gòu)成侵權(quán)的可能性成正比。但是，如果抄襲的是原告作品中的精華部分，即使只是原告作品的一小部分，也可能構(gòu)成侵權(quán)。（注：例如，美國最高法院在Harper & Row Publishers,Inc.v.NationEnterprises中，判定被告因其發(fā)表的一篇2250字的文章未經(jīng)許可使用了原告《福特回憶錄》一書中最重要的300個字，而給原告造成了損害。見471 U.S.539(1985).）在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地抄襲原告作品中所使用的語言，而是模仿原告作品的基本要素或結(jié)構(gòu)。例如，戲劇作品中的情節(jié)、角色及場景等。這是作品中更為隱蔽，因而更難判別的一種抄襲形式。而且，正如Hand法官的著名論斷所指出的那樣，結(jié)構(gòu)性的抄襲已經(jīng)取代了逐字逐句的抄襲而成為一種普遍存在的抄襲模式。與此相對應，被告是否實際抄襲原告作品中用以編織故事的文字并不是構(gòu)成作品之間實質(zhì)相似的條件。在本文所引的兩組判例中，被告均未抄襲原告作品中的文字表達，即戲劇作品中的臺詞或計算機程序中的源代碼或目標代碼。這些案件中所涉及的是對有關(guān)“非字面相似”的判斷。
作為區(qū)別思想與表達的兩種基本方法之一，“清晰區(qū)別檢驗法”只適用于字面表達的相似性判斷。使用這種方法的缺點是：抄襲者只須對他人的作品作某些細微或非實質(zhì)意義的改動就可逃脫侵權(quán)指控。對此，Hand法官認為，著作權(quán)的保護不應嚴格地限制于作品的原文上（如戲劇作品中的對話），而應超越作品的文字表達，延及作品的某些具有一般意義的內(nèi)容（如戲劇中的角色、情節(jié)等），否則，抄襲者通過避免使用所抄襲作品的語言文字，只在其作品中作一些非實質(zhì)意義的變化即可逃避制裁�！耙徊繎騽】赡茉跊]有使用對話的情況下被非法復制”。實際上，這也正是以“實質(zhì)相似”運用于著作權(quán)侵權(quán)判斷的意義之所在。因為，“實質(zhì)相似”并不要求同一，并不要求抄襲了作品的所有細節(jié)。
那么，如何判斷實質(zhì)性相似？在長期的著作權(quán)司法實踐中，美國法院發(fā)展出兩種檢驗方法。第一個是部分比較的方法，即在對原被告的作品進行比較之前，首先將原告作品中不受著作權(quán)保護的部分，包括思想、事實以及通用元素——套話、慣用的場景或?qū)κ聦嵑陀^念的處理——過濾出去，然后才將經(jīng)過“過濾”的原告作品與被告作品相比較，以判斷兩者是否實質(zhì)相似。（注：這種方法受到一些對著作權(quán)保護擴大至思想這一結(jié)果高度警覺的法院的青睞。當所涉及的是非虛構(gòu)作品時，這些法院更是普遍地運用這一方法。我國法院在審理以抄襲的方式侵犯他人著作權(quán)的案件時也出現(xiàn)了使用部分比較法的情形。例如，1990年北京市西城區(qū)人民法院審理的“李淑賢、王慶祥訴賈英華侵犯著作權(quán)案”（參見鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)案例評析》，法律出版社1994年版，第2-7頁）；1995年北京市中級人民法院審理的“‘新天地’訴‘泰森’侵犯軟件著作權(quán)案”（參見壽步：前注[2]引書，第203-207頁）。）第二個是整體比較的方法，即不作任何篩選地將原告的整部作品（包括獨立出來不受著作權(quán)保護的部分）與被告的相比較，以決定被告作品是否與原告的實質(zhì)相似。（注：見Robert A.Gorman & Jane C.Ginsburg：前注[1]引書，第425-426頁。）本文所介紹的四個判例即是分別采用上述兩種方法的極好的例證。判定被告未構(gòu)成侵權(quán)的“尼科爾訴環(huán)球電影公司”及“CA訴阿爾泰”采用的是部分比較；而判定被告侵權(quán)的“謝爾登訴米特羅－高德溫電影公司”及“威蘭訴杰斯羅”則是采用整體比較。由于任何受著作權(quán)保護的作品都或多或少地包涵了一些不受著作權(quán)保護的成分，因此，采用不同的判斷方法有可能直接影響案件的判決。
在尼科爾訴環(huán)球電影公司案中，一般的觀眾就能發(fā)現(xiàn)被上訴人的電影與上訴人的戲劇之間有著許多相似之處。這些相似可分為兩個層面：第一是最抽象意義上的思想層面上的相似，兩部作品都是有關(guān)來自兩個不能融合的家庭的年輕人的愛情化解父輩之間沖突的故事。根據(jù)思想／表達二分法，這一層次上的相似不構(gòu)成侵權(quán)。當人們從思想進到表達層面上時，需要判斷在角色、情節(jié)及場景這一層次上的相似。即所謂的“非字面相似”。在該案中，兩部作品中的角色有明顯的相似之處：固執(zhí)而好斗的猶太人父親與愛爾蘭人父親以及他們的子女。關(guān)于兩部作品中的相同的角色，上訴人作出了細致的分析，她按照其所塑造的人物的不同情感（包括愛、生氣、焦慮、沮喪及憤怒）與被上訴人電影中的相應人物作出列示，結(jié)果兩部作品中的角色一一對應。本案所涉的兩部作品的情節(jié)也有相似之處：兩位不同種族的年輕人秘密結(jié)婚，雙方父親（猶太人父親與愛爾蘭人父親）對這一婚姻的不滿與爭吵，外孫的出生，以及最后的和解。對于第二層次上的相似，第二巡回上訴法院認為，上訴人作品中有關(guān)人物的情感的描述過于寬泛，兩部作品中的角色的相似是在一般意義上的相似；對于上述相似的情節(jié)，無論是上訴人的戲劇《阿比的愛爾蘭玫瑰》還是被上訴人的電影《科恩一家與凱利一家》均可視為《羅密歐與朱麗葉》的演繹。因此，根據(jù)部分比較法，Hand法官在對兩部作品進行比較之前，首先將上訴人作品中被認為不受保護的成分分離開，這些成分既包括最抽象意義上的思想，即作品的主題，也包括了猶太人及愛爾蘭人這兩位父親之間的爭吵，其子女之間的婚姻，孩子的出世，雙方父親的和解等情節(jié)以及兩位不同種族的父親及一對情侶這四個主要人物。在上述構(gòu)成作品的主要內(nèi)容被排除出比較的范圍之后，法官得出被上訴人的電影未抄襲上訴人的戲劇這一結(jié)論也就是在意料之中了。
“CA訴阿爾泰”案因其所創(chuàng)的“三步分析法”而使其部分比較的特點尤為突出。（注：審理此案的Walker法官在闡述該分析法時指出，三步分析法并沒有創(chuàng)設(shè)新理論，它運用的是諸如融合、通用元素以及公眾領(lǐng)域等人們熟知的著作權(quán)學說；Hand法官在尼科爾案中詳細闡述的用于分析實質(zhì)相似的原則有助于本案的原理。）所謂的“三步分析”即抽象——過濾——比較。（注：在尼科爾案中確立下來的用以將思想與其表達分離開的抽象檢驗法，最初只適用于諸如小說、戲劇等文學作品。Walker法官認為，該檢驗法對計算機程序同樣適用。需要注意的是，Walker法官在本案中發(fā)展了抽象檢驗法。這種發(fā)展顯然使計算機程序著作權(quán)獲致遠較其他文學作品著作權(quán)嚴格得多的限制。因此，這對計算機程序著作權(quán)人是否公平應是大可研究的。）具體表現(xiàn)為：1.抽象。即將原告的程序分解為各個互相獨立的組成部分。這體現(xiàn)為以下過程：首先將原告程序予以分解，始于代碼，終于程序的基本功能，追溯程序設(shè)計者的每一個設(shè)計步驟，分析原告程序的“抽象層次”。根據(jù)抽象程度，將原告的程序分解為三個抽象層次。在最低的抽象層次里，計算機程序從整體上可以被視為一系列組織為模塊等級的指令；在高一些的抽象層次里，在最低層次的模塊的指令可以在概念上被其功能所取代；在更高的抽象層次里，中間層次的模塊的功能在概念上取代了其指令，最后呈現(xiàn)出來的是程序的基本功能。這表明，所謂的程序的功能和指令都是相對的，在此處為指令，在彼處則為功能。2.過濾。即將不受保護的資料與受保護的表達分離開，以限定原告著作權(quán)的范圍。在這一階段，考察每一抽象層次的組成部分，確定它們是思想，還是與思想不可分的表達（包括決定于功效的表達以及取決于外部因素如計算機制造商的設(shè)計標準、為計算機業(yè)普遍接受的編制程序慣例等的表達），（注：對于決定于功效的表達，以“融合學說”為依據(jù)，不予著作權(quán)保護；對于取決于外部因素的表達，則以“通用元素學說”為依據(jù)，不予著作權(quán)保護。）或者是取自公眾領(lǐng)域。這三方面都將被“過濾”掉。原告的作品經(jīng)過“過濾”以后，遺留的惟有被視為“金塊”的受著作權(quán)保護的表達。3.比較。將原告作品中受保護的表達與被告的作品作比較，以發(fā)現(xiàn)兩者是否實質(zhì)相似。這是檢驗實質(zhì)相似的最后階段。在本案中，第二巡回上訴法院同意一審法院的意見，對于兩個程序之間的參數(shù)表和宏指令的相似問題，認為被上訴人的程序“只有少數(shù)的參數(shù)表和宏指令與（上訴人的）ADAPTER中的相似；其他的或者是取自公共領(lǐng)域或者是取決于程序的功能”，而從對整個程序所起的作用來看，少數(shù)參數(shù)表和宏指令的相似不構(gòu)成侵權(quán)；對于流程圖之間的相似問題，“因為（這一圖表） 作品中的表達與作品之間的實質(zhì)相似 以兩組美國著作權(quán)判例為線索對于操作程序的任何人來說都過于簡單和明顯”，因而不予考慮。因此，最后的結(jié)論是，被上訴人的OSCAR3.5未抄襲上訴人的CA-SCHEDULER。
而在“威蘭訴杰斯羅”案中，第三巡回上訴法院關(guān)注的是兩個程序之間的整體的相似，它未對被上訴人（一審原告）的Dentalab程序的結(jié)構(gòu)作抽象與過濾的處理，而是徑行將其與上訴人的Dentcom程序作比較。
同樣，“謝爾登訴米特羅—高德溫電影公司”一案采用的也是整體比較方法。被認為抄襲自上訴人戲劇的被上訴人的影片，其中的情節(jié)有不少是歷史上所發(fā)生的真實事件，這類事件包括了表明女主人公有罪的信件以及女主人公對其情人下毒。此外，還有一系列具有普遍適用性的戲劇性的設(shè)計手法，例如，女主人公對原為其情人的受害人的辱罵、擦除指印以及在現(xiàn)場遺留物證。如果根據(jù)尼科爾案所確立的判例規(guī)則，上述事件及設(shè)計手法均不應受到保護。實際情況是，第二巡回上訴法院未將其剔除，這些內(nèi)容也參與了實質(zhì)相似的比較。對此，Hand法官認為，雖然被上訴人影片中有許多東西與上訴人的作品無關(guān)，其中部分來自1927年出版的記述史密斯案的書籍，部分屬于被上訴人自己的創(chuàng)作，但是，這些內(nèi)容都屬非實質(zhì)性的，任何侵權(quán)者都不能通過證實其作品中有多少內(nèi)容不是抄襲而被原宥；法院重視的是，被上訴人的影片《萊蒂·林頓》中的許多細節(jié)與上訴人的戲劇《喪失名譽的女士》的如出一轍。這些細節(jié)包括故事發(fā)生的背景，女主人公的性格和家庭背景，威脅和死亡場景以及事件發(fā)生后地方檢察官的訊問場景等。這些場景的戲劇效果完全一樣。上述細節(jié)正屬于上述人戲劇思想的“外衣”——表達，它們應當受到著作權(quán)保護。因此，被上訴人的影片構(gòu)成對上訴人戲劇的抄襲，侵犯了上訴人的著作權(quán)。
對兩種實質(zhì)相似檢驗方法的評價
我們可以從上述判例中看出，采用不同的檢驗實質(zhì)相似的方法決定了受保護的表達的不同范圍，因而會在“實質(zhì)相似”上作出截然不同的回答。
在不保護作品的思想這一點上，部分比較與整體比較是一致的。前者表現(xiàn)為在對原被告作品之間的表達進行實質(zhì)相似比較之前，將原告作品中所有被認為不受保護的元素均予以先行剔除；而后者則體現(xiàn)為允許被告創(chuàng)作新作品時，以自己的表現(xiàn)形式自由地使用原告作品中所有不受保護的元素。換句話說，兩者以不同的方式從不同的角度分解并抽象了作品中的各項元素，并根據(jù)“思想與表達融合”、“通用元素”和“公共領(lǐng)域”等項學說進行判斷——部分比較以否定的方式從原告的角度即原告不能壟斷被認為不受保護的元素；而整體比較則以肯定的方式從被告的角度即被告可以使用被認為不受保護的元素。這兩種路徑所表達的基本意思是一致的，即作品的思想不受保護。
在對表達的實質(zhì)相似進行檢驗之前去除原告作品中各種不受保護的元素，這確實嚴格遵守了思想／表達二分法，但卻使原告對這些元素的具有獨創(chuàng)性的選擇和安排隨之被排除出著作權(quán)保護范圍。因為，“皮之不存，毛將焉附？”。當作品是由處于公共領(lǐng)域的資料匯編而成時，如判例集、古文選等，這種情形尤其明顯，這種匯編形式所體現(xiàn)的匯編者對被匯編材料獨特的選擇、取舍、編排與設(shè)計受著作權(quán)保護。同樣，對于象小說、戲劇、繪畫這種藝術(shù)作品，上述問題一樣存在。作為藝術(shù)作品，它們對同一思想的表達可因?qū)徝佬枨蟮牟煌煌�，對同樣的事件可以作出具有不同特色的安排和處理，比如就同一歷史題材可以創(chuàng)作出不同的作品。如果在進行實質(zhì)相似比較之前，“過濾”掉原告作品中所有被認為屬于公共領(lǐng)域的資料、同一體裁中慣用的元素，那么原告對上述內(nèi)容的獨具特色的表達也將被排除出著作權(quán)保護之列。（注：在一份深思熟慮的判決中，法院以被告抄襲了原告的由以一種獨創(chuàng)的方式排列的幾何圖形構(gòu)成的抽象畫為例，說明在這種情況下，如果因為構(gòu)成該畫的每一個幾何圖形本身不受保護而在進行實質(zhì)相似比較之前將其剔除，那么將不會有任何可用于實質(zhì)性相似比較的東西留下。見Apple Computer,Inc.v.Microsoft Corp.,779F.Supp.133(N.D.Cal.1991).）結(jié)合尼科爾一案，第二巡回上訴法院將上訴人與被上訴人作品中相似的角色和情節(jié)定位在通用元素這一層面上，將相關(guān)的角色和情節(jié)視同莎士比亞戲劇中所表現(xiàn)的思想，與愛因斯坦的相對論原理或達爾文的物種進化理論一樣不能被壟斷；依照部分比較法將上訴人戲劇中的主要人物和情節(jié)均剔除出比較范圍，因而得出被上訴人的電影未抄襲上訴人的戲劇這一結(jié)論。實際上，正如美國的版權(quán)法學者所評論的那樣，在二十世紀初期的美國這個“熔爐”里，不同種族的上一代人的沖突通過年輕一代的愛情得到了緩解，這是尼科爾創(chuàng)造的一種極具吸引力的大眾化的戲劇風格。（注：參見Robert A.Gorman & Jane C.Ginsburg：前注[1]引書，第415頁。）這一戲劇風格借助于尼科爾作品中特定的人物、情節(jié)得以體現(xiàn)。如果從作品中抽掉這些人物和情節(jié)，也就抹掉了作者對他們的設(shè)計和安排，從而否認了作者在這個主題上的創(chuàng)作性成果。因此，Hand法官對本案的判決應存可討論之處。這不能不說是部分比較法在對文學藝術(shù)作品的保護上存在著的致命傷。當人們?yōu)椴糠直容^法歡呼喝彩的時候，不宜忽略這一點。（注：在我國，“阿爾泰”案中所采用的部分比較法被有些學者稱為“三段論侵權(quán)認定法”而受到推崇。參見鄭成思主編：前注[32]引書，第7-11頁；楊振山主編：《民商法實務研究》，著作權(quán)卷，山西經(jīng)濟出版社1998年版，第241頁。后者并認為，該方法“對于整個著作權(quán)領(lǐng)域都有普遍使用的價值”。）美國的著作權(quán)審判實踐也表明，不少法院正是基于對部分比較法的這一缺陷的認識而采用整體比較法的。（注：例如，在Warner Bros.訴American Broadcasting Sys.一案中，第二巡回上訴法院認為抽掉不受保護的元素將使作者對這些元素的特別處理被忽略掉（見720F.2d 231(2d Cir.1983)）；在Apple Computer,Inc.訴Microsoft Corp.中，加利福尼亞北部聯(lián)邦地區(qū)法院指出，清除掉不受保護的元素將導致不構(gòu)成侵犯著作權(quán)的結(jié)論，這無疑有違著作權(quán)法激勵原創(chuàng)作品的作者的目的，因此，任何被認為不受保護的元素都不應被排除出實質(zhì)相似比較（同前注[37]）；而在Barris/Fraser Enters.訴Goodson-Todman Enters.中，審理該案的法官認為，“即便一臺電視娛樂節(jié)目全部都由常見的表現(xiàn)手法構(gòu)成，其對這些表現(xiàn)手法的原創(chuàng)性的選擇、組織與表現(xiàn)應該受到保護”（見5 U.S.P.Q.2d 1887,1891(S.D.N.Y.1988)）。）
整體比較方法重視作者對處于公共領(lǐng)域的資料的獨創(chuàng)性的選擇和安排。依照這種方法，如果被告以一種不同于原告的選擇和安排來使用同樣的不受保護的元素，則不構(gòu)成侵權(quán)；相反，如果被告是以與原告一樣的選擇和安排來使用同樣的不受保護的元素，則構(gòu)成侵權(quán)。筆者以為，整體比較將公眾對不受保護的元素的自由使用與對作者的保護結(jié)合起來，應是一種較為合理的做法。（注：是否做到兩者利益的平衡又是另外一個問題，這有賴于法庭的公平觀念與智慧。）
誠然，持反對意見者會認為，整體比較方法存在著將思想納入保護范圍之嫌。確實，整體比較法沒有象部分比較法那樣呈現(xiàn)給人們?nèi)缦虑逦能壽E：思想與表達的分野——實質(zhì)相似的比較——侵權(quán)或未侵權(quán)的結(jié)論。并且，對于象計算機程序這種具有極強的功能性與實用性的作品，這種疑慮可能會成為一種現(xiàn)實。由此看來，整體比較法也并非十全十美。這正是多少杰出的法官為之困擾的思想與表達之間的那條玄學之線留給著作權(quán)保護實踐的難題。在這一領(lǐng)域里，很難有一種盡善盡美的對表達進行實質(zhì)相似檢驗的方法。
綜上所述，兩種檢驗方法落實在具體案件中有著不同的側(cè)重，（注：相對而言，整體比較有利于原告，而部分比較有利于被告。）并形成不同的導向。我們不妨稱之為“激勵導向”（整體比較）與“公共利益導向”（部分比較）。如果說前者明確強調(diào)的是對創(chuàng)造性成果的保護，那么后者所強調(diào)的則為公共利益。實際上，正如Walker法官在阿爾泰一案中所指出的那樣，“著作權(quán)法的旨趣不在于簡單地給予勤勉的人以獨占權(quán)，而在于通過獎賞藝術(shù)創(chuàng)造促進公共福利，在于對不受保護的思想的自由使用和發(fā)展的態(tài)度”。因此，根據(jù)作品的不同特點，對前述兩種方法予以利弊權(quán)衡，“兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”，應是一種較為可行的態(tài)度。比如，對于計算機程序作品，以部分比較為宜，以免導致著作權(quán)保護范圍的擴張，影響計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。（注：例如，美國計算機產(chǎn)業(yè)界人士批評威蘭案判決“使第一個到來者‘鎖住’執(zhí)行某一特定任務的程序的編制方法”；該判決給予原告一種類似于專利的保護。這種保護將使軟件開發(fā)者獲得巨大的經(jīng)濟優(yōu)勢，而使其有可能阻止他人發(fā)展和完善某種思想。自然，在進行部分比較時，是否應以阿爾泰案所確立的規(guī)則是從，應是可以討論的。）而對于其他絕大多數(shù)作品則應以整體比較為妥，以充分保護原作者的著作權(quán)，遏止以“打擦邊球”的方法鉆法律空子的侵權(quán)行為，保護正當、健康的精神創(chuàng)作。
最后，筆者認為，依據(jù)作品的不同特點采用檢驗實質(zhì)相似的不同方法是可行的和必要的。同時，如果采用整體比較的法院恪守對創(chuàng)造性成果的保護，而不會“簡單地給予勤勉的人以獨占權(quán)”；如果采用部分比較的法院不會忽略對創(chuàng)造性成果的保護，那么，在著作權(quán)法的目標這一層次上，整體比較與部分比較應無沖突。無論采用哪種方法，都須在對作品中的表達與作品之間的實質(zhì)性相似的判斷之中妥當解決權(quán)利人利益與社會公共利益的平衡這一永恒主題。
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