金融犯罪若干問題探討

金融犯罪若干問題探討 　　在審理金融犯罪的司法實踐中，經常會遇到一些難題，既有實體方面的問題，也有程序方面的問題；既有理論性問題，也有實踐性問題。本文現就有關問題作一探討，以期拋磚引玉。

　　一、銀行工作人員利用職務之便，使用偽造、變造的金融憑證騙取銀行資金，如何定性﹖

　　一種觀點認為：應依照刑法第381條的規(guī)定，定貪污罪。貪污罪是指國家工作人員利用職務之便侵吞、盜竊、騙取公共財產的行為。銀行工作人員采用偽造、變造的金融憑證，騙取銀行資金，無論是主體、主觀要件、客體、客觀要件都符合貪污罪的法律特征，所以應定貪污罪。

　　另一種觀點認為：應依照刑法第194條第2款的規(guī)定，定金融憑證詐騙罪。因為貪污罪與金融憑證詐騙罪從刑法的規(guī)定來看，屬于法條竟合，是普通條款與特別條款的關系，即特定人員、采用特定手段、實施特殊犯罪，從而從重處罰。這是為了更有力地懲處此類犯罪。在普通條款與特別條款竟合的情況下，普通條款應服從特別條款。

　　第三種觀點認為：銀行工作人員利用職務之便，采用偽造、變造的金融憑證，騙取銀行資金，應根據案件的具體情況具體分析，不能一概而論。

　　筆者同意第三種觀點。這是因為：首先，并非所有的銀行工作人員都具有國家工作人員身份。一是目前我國除了四大國有商業(yè)銀行外，還有如發(fā)展、招商等股份制銀行，這些股份制銀行的工作人員一般都不具有國家工作人員身份。二是即使是四大國有商業(yè)銀行的工作人員也并非都具有國家工作人員身份，例如各銀行儲蓄所的聘用人員如司機、保安等就不具有國家工作人員身份。這些不具有國家工作人員身份的人員不能成為貪污罪的主體。其次，如果行為人只是利用了自己的工作之便而非職務之便的話，即使其具有國家工作人員身份，也不能構成貪污罪。

　　值得注意的是：刑法關于金融憑證詐騙犯罪最高刑罰的適用條件與其他利用職務之便的貪利性犯罪最高刑罰的適用條件有所不同。刑法第199條規(guī)定犯集資詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪，判處無期徒刑或者死刑的，必須同時具備兩個條件，即數額特別巨大并且給國家和人民利益造成的損失特別巨大。如果雖然詐騙的數額特別巨大但并沒有給國家和人民利益造成特別巨大的損失，或者雖然給國家和人民利益造成特別巨大的損失但詐騙的數額并非特別巨大的，都不能依照刑法第199條的規(guī)定處罰。而貪污、受賄罪，只要貪污、受賄數額特別巨大，就應依照刑法第383條第1款的規(guī)定處罰。是否退贓，或者是否追回贓款，即是否給國家造成特別巨大的損失，不是從輕、減輕或者從重處罰的法定情節(jié)。

　　二、如何掌握單位犯罪與自然人犯罪的標準﹖

　　在司法實踐中，涉及到是單位犯罪還是自然人犯罪的時候，往往會出現分歧。究其原因，還是個標準問題。

　　1.區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪，是以單位的存在形式特征為標準，還是以行為人實施犯罪行為的實質特征為標準。例如被告人王定香、陳圣忠、王澤鋒挪用公款、金融憑證詐騙一案，被告人王定香所在的公司為國有公司，其向銀行借款也是以公司名義辦理的手續(xù)，但實際上該款是否用于公司支出無法查清，從證據上看主要是王定香個人使用。如果以公司的存在形式為標準，顯然應定單位犯罪，但從其實施犯罪的實質行為看，顯然又是自然人犯罪。

　　2.單位主要負責人的行為，是以單位主管人員的身份追究刑事責任，即單位犯罪，還是以自然人的身份追究刑事責任。例如，銀行辦事處主任、儲蓄所主任，就其主體身份和工作性質而言，其行為應該具有職務行為性質，構成犯罪的，應該屬于單位犯罪；但就其實施犯罪的過程而言，往往并不代表單位，純屬個人行為，構成犯罪的，應認定為自然人犯罪。

　　3.對于單位金融犯罪，公訴機關和審判機關往往有不同看法，即審判機關認為是單位犯罪，而公訴機關認為是自然人犯罪，且拒絕補充對單位起訴。這就造成一種尷尬局面：本應認定為單位犯罪的案件，由于公訴機關沒有起訴單位，審判機關在不能對單位判處罰金的情況下，卻要對被起訴的直接負責的主管人員和其他直接責任人員個人判處刑罰。適用法律顯然存在障礙：是引用處罰單位犯罪的條款還是引用處罰自然人犯罪的條款﹖首先，假設引用處罰自然人犯罪的條款。根據我國刑法的規(guī)定，雖然大部分單位犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰標準和自然人犯罪的處罰標準一致，但有的犯罪是單位犯罪還是自然人犯罪量刑有別，如刑法第175條第1款規(guī)定：“以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”該條第2款規(guī)定：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。”根據這一條的規(guī)定，個人犯高利轉貸罪的，最高刑罰是“三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”；而單位犯該罪時對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員所處的最高刑罰是“三年以下有期徒刑或者拘役”。顯然，對單位犯該罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰比對自然人犯該罪的處罰要輕。類似的情況還有刑法第180條的泄露內幕信息罪、第181條的誘騙投資者買賣證券罪、第191條的洗錢罪、第199條和第200條規(guī)定的涉及第192條的集資詐騙罪、第194條的票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪和第195條的信用證詐騙罪。既然對單位犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰比對自然人犯罪的處罰可能要輕，那么，如果按照處罰自然人犯罪的規(guī)定對被告人量刑顯然不公。所以，遇到上述情況時不能引用處罰自然人的條款。

　　其次，假設引用處罰單位犯罪的條款。2001年1月21日最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定“依法按單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任，并應引用刑法分則關于單位犯罪追究負責的主管人員和其他直接責任人員刑事責任的有關條款”。這一規(guī)定避免了引用處罰自然人犯罪的條款可能對被告人量刑過重的弊端。然而，處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員的前提是單位犯罪；不認定單位犯罪，處罰就沒有依據，“皮之不存，毛將焉附”﹖筆者認為，要解決這一矛盾，途徑有兩條：一是由最高人民法院和最高人民檢察院聯合發(fā)文，規(guī)定遇到上述情況時，公訴機關應對單位犯罪補充起訴。二是直接由人民法院認定單位犯罪并依法判決。理由是：首先，應正確理解“不告不理”原則。人民法院是代表國家行使審判權的機關，依法享有認定公訴機關指控的犯罪事實是否存在，被告人的行為是否構成犯罪，構成何種犯罪并決定是否對被告人判處刑罰，判處何種刑罰的權利。雖然法院對于犯罪采取“不告不理”的原則，但那是針對被告人有漏罪和遺漏被告人的情況而言。只要指控的犯罪事實存在，法院就有權依法認定被告人的罪行性質和輕重。例如，公訴機關指控甲犯搶劫罪，法院經審理查明：�煟�1）被告人甲對被害人丙實施搶劫后因害怕丙報案又將丙殺害；（2）乙曾幫甲移尸滅跡；（3）甲還曾盜竊他人財物價值人民幣1萬余元。法院只認定被告人甲的行為構成搶劫罪和殺人罪，并分別量刑后依照數罪并罰的有關規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。法院的上述做法是正確的：（1）雖然公訴機關只指控被告人甲犯搶劫罪，但其指控的事實說明甲的行為構成搶劫罪和殺人罪；（2）雖然乙的行為屬于犯罪行為，但因公訴機關沒有起訴，所以法院不能對其定罪量刑；（3）雖然甲行為有盜竊行為，也因公訴機關沒有起訴而不能對其盜竊行為定罪量刑。其次，應貫徹“有利被告”的原則。例如，當公訴機關指控被告人犯故意殺人罪而法院經審理認為被告人的行為構成故意傷害罪時，只能以故意傷害罪對被告人定罪量刑。這是毫無疑問的。在公訴機關直接起訴自然人而不起訴單位的情況下，被告人往往就是應當認定為單位犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員。既然對單位犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰比對自然人犯罪的處罰可能要輕，那么，即使公訴機關不起訴單位，法院也應當從“有利被告”的原則出發(fā)，直接認定單位犯罪并適用有關法律對被告人定罪量刑。

　　三、特殊身份者（銀行工作人員）與非特殊身份者�煼倾y行工作人員�牷ハ喙唇Y實施金融詐騙犯罪的，如何定性﹖

　　對于這種內外勾結的犯罪，法學界歷來存在主犯說、實行犯說、身份犯說。

　　主犯說認為，特殊身份者與非特殊身份者互相勾結實施金融犯罪的，主犯的身份特征決定犯罪的性質，即主犯是銀行工作人員且具有國家工作人員身份的，全案應定貪污罪；主犯不具有國家工作人員身份的，全案應定金融詐騙犯罪。

　　實行犯說認為，實行犯的身份特征決定犯罪的性質，即實行犯是銀行工作人員且具有國家工作人員身份的，全案應定貪污罪；實行犯不具有國家工作人員身份的，全案應定金融詐騙犯罪。

　　身份犯說認為，應根據行為人的不同身份分別定罪，即具有國家工作人員身份的行為人構成貪污罪，不具有國家工作人員身份的行為人構成金融詐騙犯罪。

　　毫無疑問，這幾種觀點都有其合理之處，但無需諱言，它們又存在明顯的不足。主犯說參照最高人民法院和最高人民檢察院關于內外勾結進行貪污或者盜竊如何定罪的有關司法解釋的規(guī)定，較好地解決了共同犯罪中既有主犯，又有從犯時如何定罪的問題。但是，共同犯罪紛繁復雜，并非所有的共同犯罪都能分主、從，如果特殊身份者和非特殊身份者在共同犯罪中都是主犯或者難分主、從時，如何定罪﹖主犯說顯然解決不了這一難題。實行犯說與主犯說異曲同工，它較好地解決了共同犯罪中既有實行犯，又有非實行犯時如何定罪的問題，但它卻解決不了共同犯罪中行為人都是實行犯時如何定罪的問題。身份犯說避免了主犯說和實行犯說的不足，無需考察行為人在共同犯罪中是主犯還是從犯，或者是實行犯還是非實行犯，只需確定行為人是否具有國家工作人員身份即可解決定罪問題。然而，身份犯說的缺陷也顯而易見：首先，它違背了共同犯罪理論及其有關法律規(guī)定，既有共同犯罪故意，又有共同犯罪行為，只因行為人身份的不同而分別定罪，無論是理論上還是實踐中都是行不通的。其次，它違背了“同罪同罰，罪刑相適應”的刑法基本原則。定罪是量刑的前提，性質完全相同的共同犯罪分別定罪，必然導致量刑不一致。按照身份犯說的邏輯，國家工作人員與非國家工作人員互相勾結，共同竊取公款的，國家工作人員應定貪污罪，非國家工作人員則應定盜竊罪。那么，如果國家工作人員與非國家工作人員互相勾結，共同騙取公款的，豈不是國家工作人員應定貪污罪，非國家工作人員則應定詐騙罪﹖如果國家工作人員與非國家工作人員互相勾結，共同受賄的，國家工作人員應定受賄罪，非國家工作人員又如何定罪呢﹖筆者認為，要準確認定這種內外勾結、共同實施的金融詐騙犯罪的性質，關鍵是：一要看特殊身份者即銀行工作人員是否具有國家工作人員身份。如果其不具有國家工作人員身份，就不具備貪污罪的主體資格，當然不能定貪污罪。二要看是否利用職務之便。這也是貪污罪不可或缺的客觀條件之一。如果銀行工作人員既具有國家工作人員身份，又利用了職務之便，與他人共同實施金融詐騙犯罪，全案應定貪污罪；如果其雖具有國家工作人員身份，但并沒有利用職務之便，則應定金融詐騙犯罪。職務犯罪的重要特征之一是行為人“利用職務之便”，如果行為人沒有利用職務之便，就不能構成職務犯罪。例如，某國有商業(yè)銀行會計甲采取涂改帳目的手段，侵吞公款人民幣10萬元。又如，某國有商業(yè)銀行會計乙熟知銀行金庫保險柜鑰匙存放地點并掌握保安作息時間，其趁保安不在或疏忽的間隙，潛入金庫，打開保險柜，竊取現金人民幣10萬元。這是兩種性質完全不同的犯罪，其中甲的行為構成貪污罪，乙的行為構成盜竊罪，關鍵就在于甲利用了職務之便，而乙只是利用了工作之便。單個人犯罪是如此，共同犯罪也是如此。只有這樣，才能避免諸如主犯說、實行犯說和身份犯說的不足，從而準確認定犯罪性質。

　　四、如何認定和區(qū)分金融犯罪的犯罪客體和犯罪對象﹖

　　一種觀點認為，金融犯罪的犯罪客體是金融秩序，其犯罪對象是銀行的公款。

　　另一種觀點認為，金融犯罪的犯罪客體是被騙客戶的財產所有權，其犯罪對象是被騙客戶的資金。

　　由于對此類犯罪的犯罪客體、犯罪對象的認識存在分歧，導致對追繳贓款返還的主體認識不一：前一種觀點認為追繳的贓款應返還銀行，后一種觀點認為追繳的贓款應返還客戶。由于此類案件往往涉及存單糾紛，造成民事判決與刑事判決不統一，如民事判決認定銀行應承擔民事責任，而刑事判決認定詐騙的是客戶，銀行不承擔責任，致使案件判決后無法執(zhí)行。

　　筆者認為，涉及存單糾紛的金融犯罪紛繁復雜，千差萬別，不能一概而論。要準確認定犯罪對象，關鍵要看存款關系是否成立。只要銀行出具了真實有效的存單，存款關系就成立。只要存款關系成立，銀行就應當承擔兌付存單的民事責任。當然，這時犯罪對象就是銀行資金。

　　五、如何把握損失的絕對數、相對數與量刑的關系﹖

　　經濟犯罪往往會造成一定經濟損失。經濟損失的絕對數是指實際損失數額，經濟損失的相對數是指實際損失數額與犯罪數額之比。例如，甲偽造銀行存單，騙取銀行現金人民幣200萬元，案發(fā)后其退贓人民幣20萬元，即退贓10％，尚有180萬元未退，即實際損失數為人民幣180萬元，相對損失數為90％。乙采用同樣手法詐騙銀行現金人民幣2億元，退贓1��98億元，即退贓99％，尚有200萬元未退，即實際損失數為人民幣200萬元，相對損失數為1％。在這種情況下，如何衡量損失巨大﹖是以詐騙損失的絕對數為標準，還是以相對數為標準﹖如果以絕對數為標準，顯然后者的損失大，如果以相對數為標準，則前者的損失大。不同的認識必然影響量刑的輕重。是采用絕對數標準還是相對數標準，或是兼而顧之綜合考慮﹖筆者認為，對于諸如金融詐騙一類的經濟犯罪，量刑時應采用“三位一體”的標準，即既要看犯罪數額，又要看損失大小，還要看退贓多少。首先，要看犯罪數額。犯罪數額的多少，決定是否構成犯罪；犯罪數額較多、巨大、特別巨大，決定量刑檔次和幅度。其次，要看損失大小，即損失的絕對數的大小。損失的大小反映犯罪的社會危害性程度的不同，犯罪數額相同，經過追贓或者被告人主動退贓后損失大者其危害也大，損失小者其危害相對也小，因此量刑時也應有所體現。再次，要看退贓多少。退贓的多少表明被告人主觀悔罪的程度，退贓越多，表明被告人悔意越深；反之亦然�？赐粟E多少還應當注意：一要看其退贓的絕對數，即實際退贓數；二要看退贓數與犯罪數額之比，如被告人甲貪污10萬元，退贓9萬元，被告人乙貪污100萬元，退贓50萬元。雖然前者退贓的絕對數小于后者，但其退贓達90％；后者雖然退贓50萬元，卻只退贓50％。兩相比較，前者退贓比后者更積極，表明其悔罪態(tài)度更好，量刑時當然應有所區(qū)別。

　　六、如何確定被告單位的訴訟代表人﹖

　　破壞市場經濟秩序罪一章中的大部分犯罪既可由自然人實施，也可由單位實施。為了保護被告單位的合法權益，法律和有關司法解釋規(guī)定審理單位犯罪時，應當有被告單位的訴訟代表人出庭參加訴訟。因此，在審判實踐中經常遇到的一個程序性問題是：如何確定被告單位的訴訟代表人。

　　《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百零八條第一款規(guī)定：“代表被告單位出庭的訴訟代表人，應當是單位的法定代表人或者主要負責人；法定代表人或者主要負責人被指控為單位犯罪直接負責的主管人員的，應當由單位的其他負責人作為被告單位的訴訟代表人出庭�！边@就為什么人可以作為被告單位的訴訟代表人出庭作出了明確規(guī)定。

　　該條第二款還規(guī)定：“被告單位的訴訟代表人與被指控為單位犯罪負責的主管人員是同一人的，人民法院應當要求人民檢察院另行確定被告單位的訴訟代表人�！币勒盏谝豢畹囊�(guī)定，另行確定的被告單位的訴訟代表人也應當是單位的其他負責人。但是，司法實踐中往往出現這樣的情況：單位所有具有一定職務的人員都是被指控為單位犯罪直接負責的主管人員或者直接責任人員，根本沒有“其他負責人”可作為訴訟代表人。這時就會陷入兩難境地：要么沒有出庭的訴訟代表人，要么出庭的訴訟代表人是司機、保安或廚師等一般職工，根本不是什么“負責人”。法律和司法解釋的有關規(guī)定旨在保護被告單位的合法權益，沒有訴訟代表人固然違背這一宗旨，作為訴訟代表人出庭的司機、保安或廚師等一般職工則可能因其既不熟悉單位業(yè)務又缺乏法律知識而難以或無法保護其單位的合法權益。如何解決這一矛盾，有待進一步探討和研究。

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