企業(yè)重組上市若干法律問題

企業(yè)重組上市若干法律問題 　　企業(yè)重組上市，概括而言是企業(yè)組織形式、資產、業(yè)務和人員的重組。無論哪方面的重組，在現(xiàn)實法律環(huán)境下都有若干法律問題，或者是因為法規(guī)沒有操作性，或者是因為法律沒有明確規(guī)定而使之難以解決。

　　股份公司發(fā)起人 應當符合法律要求

　　股份公司的發(fā)起人是簽署發(fā)起人協(xié)議并承擔股份公司設立過程中有關法律義務或責任的人。根據公司法的規(guī)定，自然人和法人可以做股份公司的發(fā)起人；公司法人和其他企業(yè)法人（按照國家工商行政管理局《公司登記管理若干問題的規(guī)定》，其他法人包括：符合國家有關規(guī)定的機關法人、社會團體法人、事業(yè)單位，農村集體經濟組織，村民委員會和具有投資能力的城市居民委員會）均可以做股份公司發(fā)起人；中國的自然人和法人、外國自然人和法人均也可以共同作為股份公司發(fā)起人，發(fā)起設立股份公司。

　　由于中國公司法將股份公司定位在較高層次上，且證券監(jiān)管機關為企業(yè)申請上市也設定了很高的門檻等原因，公司法、有關行政規(guī)章以及證監(jiān)會、證券交易所發(fā)布的工作指引等對股份公司的發(fā)起人資格、人數以及發(fā)起人之間的關聯(lián)關系等等均做出了特別的規(guī)范性要求。對已經成熟的概念和作法，本文不予討論。下面就幾個容易混淆的問題，筆者做幾點說明。

　�。ㄒ唬╆P于企業(yè)作為股份公司的發(fā)起人向股份公司投資不得超過本企業(yè)（包括公司）凈資產50％的限制性規(guī)定。為確保公司適度償債能力，防止“皮包”公司泛濫，公司法要求公司向其他有限公司和股份公司投資累計不得超過本公司凈資產的50％。國家工商局為進一步貫徹財政部有關加強國有資產監(jiān)督管理的精神，規(guī)定將對外投資不得超過本公司凈資產50％，推而廣之，擴大到任何國有企業(yè)對外投資均不得超過本公司凈資產的50％。因此，以某企業(yè)不是公司這種組織形式為由不適用公司法關于50％的限制性規(guī)定，是錯誤的。

　　公司法的如此規(guī)定，對于堵塞企業(yè)盲目“辦公司”固然有效，但也嚴重地制約了企業(yè)與企業(yè)間正�；蚝侠淼慕洕�聯(lián)合，使一些企業(yè)無法利用法人承擔有限責任的機制規(guī)避項目風險。

　　在此我們姑且不討論這些規(guī)定的合理性，該等法律規(guī)定的本身也不是很清楚。從財務會計上講，企業(yè)長期投資結果可以分類為應當合并報表的長期投資和不可以合并報表的長期投資。根據財政部的有關規(guī)定，企業(yè)如果持有被投資企業(yè)的50％以上的股權（股份），或者擁有實際控制權，則被投資企業(yè)的財務報表應當與投資企業(yè)的財務報表合并。如果合并財務報表，則企業(yè)長期投資科目將被沖減掉。那么現(xiàn)在的問題是，關于50％的要求是按照企業(yè)的合并報表計算還是按照獨立報表計算。獨立報表不能反映企業(yè)整體經營成果和整體發(fā)展實力，因此用獨立報表計算并據此限定企業(yè)對外投資限額，限定企業(yè)的法律資格即行為能力，顯然是不合理的。

　　按照中國證監(jiān)會《股票發(fā)行審核委員會關于首次公開發(fā)行股票審核工作的指導意見》的規(guī)定，公司累計投資額是否未超過公司凈資產的50％，這里“累計投資額”、“公司凈資產”是按經審計的合并會計報表數據計算。但是，我們注意到，這里的規(guī)定只是對股份公司的規(guī)定，即關于股份公司的發(fā)起人其對外投資如何計算，并沒有規(guī)定。

　�。ǘ�）對發(fā)起人的出資規(guī)�；蚪痤~應當有一定要求嗎？出資少就不可以做股份公司的發(fā)起人了嗎？應該說無論是中國人還是外國人（包括自然人和法人）投資設立股份公司，對于促進我國經濟發(fā)展均有益處，尤其對于外國人只要其能夠在中國投資，我國的外經貿政策就應當持歡迎的態(tài)度。公司法以及作為股份公司登記機關的工商行政管理部門對股份公司的單個發(fā)起人均沒有最低出資金額的要求，即股份公司的發(fā)起人出資50萬元，或者100萬元都不會影響股份公司發(fā)起設立的效力，只要發(fā)起人出資總金額達到或者高于1000萬元人民幣即可。

　　但在具體操作過程中，部分監(jiān)管機關卻設定了種種限制，或者要求每位發(fā)起人最低持股比例不得低于5％，或者要求每位發(fā)起人股東出資不得低于人民幣50萬元等等。至于對外國投資者則提出更為苛刻的要求，如不論股份公司是否申請外商投資股份有限公司資格，外商出資金額不得低于擬成立公司股本的25％的比例；外商投資股份公司其首發(fā)A股或者B股后外資股份仍然不得低于25％等等。照此規(guī)定，在股份公司發(fā)起設立時不得有5％以下的股東；低于25％的境外投資應當拒之國門之外；而中外合資企業(yè)外商持股即使高于25％但低于32％（約數），則在中國就永遠不符合上市條件等等。筆者認為，這種在法律明確規(guī)定之外附加不合理限制的作法，不符合《立法法》關于立法應當以經濟建設為中心，應當從實際出發(fā)，應當科學合理地規(guī)定公民、法人和其他經濟組織的權利和義務的規(guī)定。

　　筆者認為，國家工商行政管理局《公司登記管理若干問題的規(guī)定》規(guī)定的“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，有限責任公司股東投資比例原則上不受限制，但明顯規(guī)避法律，變相設立獨資公司的，公司登記機關不予登記”的規(guī)定，是科學和客觀的。因為經濟生活是復雜和靈活的；在經濟活動中我們會時常發(fā)現(xiàn)看似荒唐但實則是最為合理的安排。法律不能也不應當規(guī)范經濟活動的每一個細節(jié)。作為股份公司的發(fā)起人，10萬元出資也罷，500萬元也好；持股比例是1％抑或是49％，關鍵還是看其是否在有意規(guī)避法律關于股份公司應當有5個以上發(fā)起人的限制性規(guī)定。

　　至于外國人做股份公司的發(fā)起人，即使外國投資者投資金額未達到股份公司股本總額25％，筆者認為，可以根據國家工商局發(fā)布的有關規(guī)定登記成立股份公司。中國證監(jiān)會在審核這類問題時，筆者也建議一定要真正體現(xiàn)核準制的精神，讓中介機構做出執(zhí)業(yè)判斷，相信作為公司登記機關的工商行政管理機關的注冊登記情況，不要人為地制定比例標準。一旦這種比例標準制定出來，在幾年前改制成立的股份公司怎么辦。事實上，很多公司都是在若干年運作以后才計劃申請上市，如果有這個比例要求，那些不符合該等比例要求的企業(yè)難道還要解散公司，一切推倒重來不成？

　�。ㄈ�）中國自然人或法人是否可以透過其境外機構如BVI作為股份公司發(fā)起人設立股份公司并申請上市？當然可以。但根據有關外經貿管理法規(guī)的規(guī)定，境內法人在境外投資需事先取得外經貿主管部門和外匯管理局的批準。至于自然人的境外投資，也不是沒有任何管制的。根據國家外匯管理局的有關規(guī)定，境內自然人經外經貿主管部門批準后可以用其離岸外匯境外投資，設立或者收購、參股境外公司，這一點需要特別留意。

　�。ㄋ模┕煞莨�司發(fā)起人股東人數多少為宜？按照公司法的規(guī)定，股份公司應當有5個以上的發(fā)起人，公司法沒有關于上限規(guī)定。以往曾經有人鉆這個空子，認為發(fā)起人人數達到幾萬人也可以。這種作法是錯誤的。因為發(fā)起人是簽署發(fā)起人協(xié)議并承擔股份公司設立過程中有關法律義務或責任的人。當人數達到一定數額時，發(fā)起人對自己權利和義務已經無法掌握，對有關法律風險也難以判斷和控制，發(fā)起人已經無法再發(fā)揮其作用了。那么到底多少個發(fā)起人才合法合理呢？

　　公司法規(guī)定有限公司的股東人數為50人以下。因此，筆者認為50人以下的發(fā)起人股東一般不會違背公司法的立法精神。在這個問題上，美國證券法的作法很有借鑒意義。按照美國有關法律規(guī)定，人數的多少以是否需要公開披露信息為參考因素作出判斷，即如果有的發(fā)起人或者認股人需要公司披露信息給他，則股份公司該等發(fā)行就不是私募。中國證監(jiān)會在這個問題上也是認為，當發(fā)起人人數多到一定程度時，就有公開發(fā)行的嫌疑，如果沒有事先得到證監(jiān)會的批準，則屬于不合法。

　　企業(yè)重組上市所涉資產投資

　　正如前文所述，企業(yè)重組主要是企業(yè)資產和業(yè)務的重組。就資產重組而言，重組資產的金額和范圍取決于股份公司設立的方式和發(fā)起人之間的法律關系。如果5個以上的發(fā)起人是一家已經合法有效存續(xù)的有限公司的股東，則發(fā)起人以該公司現(xiàn)有資產進行整體改制設立股份公司不失為一種簡捷的安排。如果發(fā)起人認為該公司的部分資產不適于上市的要求，則可以通過適當的經濟方式，如置換、轉讓或者公司減資等方式，對公司資產結構和質量重新安排。如果主要發(fā)起人需要吸收其他發(fā)起人，或者發(fā)起人共同認為現(xiàn)有資產規(guī)模與擬設立上市公司不匹配，則發(fā)起人可以增加資本性投入。但現(xiàn)在常常遇到一些操作上或者政策上如何銜接的問題，需要澄清或解決。

　　（一）有限責任公司轉型為股份公司，是否可以進行企業(yè)重組？關于這個問題中介機構往往各執(zhí)一詞，反對重組的甚至還會引用監(jiān)管機關個別人的意見。實際上，任何企業(yè)的發(fā)展都不可能在公司設立時就決定或者注定了其一定能夠上市的結果。經過若干年的經營，企業(yè)得到適當規(guī)模的發(fā)展，企業(yè)有了申請上市的基礎和條件；但也正是這種發(fā)展，使得企業(yè)沉淀了一些與企業(yè)發(fā)展以及上市不適應的資產、業(yè)務以及管理運作方式等。因此，要求有限公司轉型為股份公司過程中不得有重組，是不客觀和不科學的。但是重組到什么范圍和程度才不會影響企業(yè)連續(xù)計算三年業(yè)績呢？這是一個值得注意和探討的問題。最近證監(jiān)會正在起草關于企業(yè)重組的工作指引并已經向社會公開征求意見，其中涉及到企業(yè)重組規(guī)模的問題。筆者認為，企業(yè)重組是否影響企業(yè)連續(xù)計算業(yè)績，應當主要取決于重組后的股份公司其生產經營與原企業(yè)是否具有連續(xù)性，如企業(yè)管理層是否發(fā)生重大調整，產品和業(yè)務是否有重大變化，市場范圍是否受到限制或縮減，技術水平和力量是否進入股份公司等因。至于證監(jiān)會擬設定一定比例來界定重組是否對連續(xù)計算業(yè)績有無影響，筆者認為證監(jiān)會最好將該等比例作為參考因素來定位，而不要作為絕對的法定界限。

　�。ǘ�）企業(yè)（包括有限公司）為上市目的是否可以剝離部分資產和負債？實際上“剝離”一詞并非法律用語。盡管自1992年全國范圍內開始股份制試點以及股份公司申請上市以來，“剝離”一詞在有關法規(guī)、規(guī)范性文件和政策文件上經常出現(xiàn)，但何為“剝離”，至今也無法律定義。根據現(xiàn)行法律和政策，像以往那種不顧企業(yè)債權人的利益，不遵守法律程序的“剝離”，隨意將非經營性資產、低效益資產劃撥或者剝離出去的作法，是不可行了。許多人至今仍然有誤解，以為國有企業(yè)可以隨意劃撥資產，甚至是對國有公司的資產也可以采用無償行政劃撥的方式來規(guī)避公司法或其他法規(guī)的有關規(guī)定。這是大錯特錯的。殊不知違反法律的行為，侵犯其他公民或者法人合法權益的行為都是沒有法律效力的，不論這個行為是行政行為還是企業(yè)行為。為此，企業(yè)要重組，要規(guī)范上市，就必須摒棄那種隨意行為，通過公平合理的經濟行為實現(xiàn)“剝離”的目標，否則企業(yè)重組結果即股份公司的資產其產權在法律上是不確定的。

　�。ㄈ�）關于發(fā)起人用技術出資。發(fā)起人用技術出資首先涉及的法律問題是該等技術占股份公司股本總額的比例。為支持高新技術企業(yè)的發(fā)展，一些地方政府放寬了無形資產占股份公司股本的比例，有的高達股本總額的70％。筆者認為，這樣的政策首先是違反公司法的限制性規(guī)定。根據這些政策設立的股份公司在法律上是有缺陷的；此外，從控制上市公司資產結構風險的角度，股份公司無形資產過高，既不利于股份公司凈資產收益率，也增加了股份公司的風險，極不可取。

　　企業(yè)重組除涉及以上法律問題外，還涉及關于業(yè)務、人員等方面的法律問題�？傊�，股份公司上市由審批制轉為核準制，中國證監(jiān)會對專業(yè)機構的依賴較以前有所改變，因此，筆者認為各中介機構一定要勤勉盡責，準確理解和判斷企業(yè)重組過程中的法律問題，既要審慎執(zhí)業(yè)，也要對有關建議或意見有所甄別，這樣才能確保企業(yè)重組上市依法高效完成。

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