股東訴權(quán)的救濟(jì)——派生訴訟在我國之確立

股東訴權(quán)的救濟(jì)——派生訴訟在我國之確立 　　股東訴權(quán)的困境現(xiàn)狀��

　　股東訴權(quán)是指股東基于股東權(quán)被侵害而享有的提起訴訟的權(quán)利。我國《公司法》第1條開宗明義地規(guī)定：“適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法利益……”是我國公司法的宗旨和目標(biāo)。然而現(xiàn)實(shí)中，股東合法權(quán)益因董事們?yōu)E用公司內(nèi)部權(quán)利而遭受侵害卻訴說無門的事件越來越多，已引起了全社會(huì)的關(guān)注。為什么會(huì)訴說無門呢？究其主要原因在于現(xiàn)有法律規(guī)定失范。

　　與股東訴權(quán)相關(guān)的法律規(guī)定只有《公司法》第63條和第111條。第63條規(guī)定：“董事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。該條款看似對(duì)董事責(zé)任的規(guī)定，但實(shí)際上它既沒有界定追究責(zé)任的主體，也沒有規(guī)定追究董事、監(jiān)事、經(jīng)理責(zé)任的程序，尤其是沒有明確規(guī)定在上述人員拒不承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)可以以提起訴訟的方式請(qǐng)求法院責(zé)令其履行賠償責(zé)任。如果依條文中“給公司造成損害的”之文意，最多只能是賦予了公司訴權(quán)，而并未賦予股東訴權(quán)�！豆�司法》第111條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟”。這是我國立法對(duì)股東訴權(quán)的唯一直接規(guī)定，但該規(guī)定同樣“不徹底”和缺乏可操作性。首先表現(xiàn)在條文以董事會(huì)的決議違法為要件，但如果董事會(huì)的決議形式上沒有違法，而實(shí)質(zhì)上是董事長單獨(dú)拍板決定的呢？這將使股東對(duì)董事會(huì)行使訴權(quán)困難重重。其次，條文以決議侵犯股東利益為要件，但事實(shí)上董事會(huì)的決議往往損害的是公司利益而很難認(rèn)定其直接損害了股東利益。最后，該條規(guī)定也只是賦予股東要求董事會(huì)停止違法行為的權(quán)利，而并未賦予股東要求董事會(huì)承擔(dān)賠償責(zé)任的權(quán)利，更不必奢談要求董事對(duì)股東承擔(dān)賠償責(zé)任。 ��

　　根據(jù)以上分析，法律雖然籠統(tǒng)地規(guī)定了股東訴權(quán)，但并沒有真正賦予股東對(duì)董事會(huì)的直接訴權(quán)，更毋論股東對(duì)董事的直接民事求償權(quán)。此乃股東訴權(quán)陷入困境的癥結(jié)所在。有人提出股東可以考慮直接將公司列為被告，然后再由公司追究有關(guān)董事的民事賠償責(zé)任。但是，股東直接告公司仍于法無據(jù)。“公司告董事”盡管可依據(jù)《公司法》第63條，但如前所述，該條的規(guī)定含糊曖昧，嚴(yán)重缺乏可訴性。更何況我們?nèi)绾纹诖�把持著公司決策權(quán)的董事或大股東做出向他們自己提起訴訟的決定；如果他們并不是誠實(shí)信用地行使權(quán)力，受到損害的小股東如何主張權(quán)利？ ��

　　股東訴權(quán)的出路-派生訴訟

　　如果某種權(quán)利缺少適當(dāng)?shù)木葷?jì)方式，這種權(quán)利就不能存在，就不能得到法律的保障，這便是“救濟(jì)先于權(quán)利”（Remedies Precede Rights）。為小股東提供司法救濟(jì)的制度，就是股東派生訴訟。��

　　股東派生訴訟（Shareholder‘s Derivative Suit）是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的大股東、母公司、董事和管理人員的侵害，而公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。這一訴訟形態(tài)首創(chuàng)于英國判例，之后普通法系各國紛紛仿效，尤以美國的相關(guān)制度最為發(fā)達(dá)。在美國，被股東發(fā)動(dòng)派生訴訟追究責(zé)任者，不限于公司董事，而是擴(kuò)及于公司所有各類高級(jí)管理人員以及公司外之加害人。大陸法系各國受此影響，也逐步建立起類似制度，即股東代表訴訟制度。日本于二十世紀(jì)40年代末50年代初引入此制，臺(tái)灣地區(qū)也借鑒美、日，于其公司法第214條規(guī)定了該訴訟制度。��

　　基于派生訴訟的法理基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，目前派生訴訟存在以下主要問題。��

　　1.原告主體資格的確立。 ��

　　各國公司法對(duì)原告資格的限制主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是持股時(shí)間要求。英美法系國家對(duì)此采用“當(dāng)時(shí)股份持有原則”，即要求派生訴訟的原告必須在其起訴的侵害公司利益的行為發(fā)生時(shí)擁有公司股份，而不得對(duì)其成為公司股東之前，公司所受到的侵害提起派生訴訟。大陸法系國家則采用“持股期限原則”，即要求提起代表訴訟的原告必須在起訴之前持有公司股份達(dá)到法律規(guī)定的期限，如德國為3個(gè)月以上，日本為6個(gè)月。二是持股數(shù)量要求。大陸法系國家都要求提起代表訴訟的股東必須持有一定數(shù)額的公司股份，如法國規(guī)定須持有公司股份的5％以上。英美法系國家對(duì)派生訴訟的原告須持有多少股份不加限制。��

　　2.派生訴訟被告的確立。��

　　日本商法對(duì)此作了較為限制性的規(guī)定，依法被告為公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人、清算人、用明顯極不公正發(fā)行價(jià)格認(rèn)購股份者，以及就行使決議權(quán)接受公司所提供利益的股東。但在美國，凡是侵害公司利益的人，不管是公司內(nèi)部的人，還是公司外部的人，只要是公司有權(quán)對(duì)其提出訴訟請(qǐng)求的人，都可以成為派生訴訟的被告。��

　　3.公司在派生訴訟中的地位。��

　　在日本，公司既非原告，也非被告，而是一種訴訟參加人，于原告之側(cè)而參加訴訟。但在美國，公司在派生訴訟中居于雙重地位，一方面，由于股東所主張的乃是公司的權(quán)利，而且一切有利的判決都將歸于公司，所以，公司乃是真正的原告；另一方面，由于公司怠于或拒絕以自己的名義起訴，因而成為名義上的被告，原告股東在提起訴訟時(shí)必須將公司列為被告。��

　　4.派生訴訟之管轄。��

　　公司作為一種重要的商事主體，其成員可能遍及全國各地，如果不實(shí)行專屬管轄會(huì)引起諸多問題，尤其是派生訴訟是針對(duì)公司代理人的違法、不適行為而提起的，如果這些致害人分處異地，則實(shí)行原告就被告的地域管轄原則困難很大，不僅股東疲于奔命，而且公司也難以應(yīng)付。在此情況下，日本商法規(guī)定，對(duì)派生訴訟適用專屬管轄。��

　　派生訴訟在我國之確立

　　現(xiàn)實(shí)鄭重地告訴我們：如果對(duì)公司經(jīng)營者的權(quán)力不加約束與監(jiān)督，“他們將有可能以法律所預(yù)想不到的方式不正當(dāng)?shù)匦惺狗�律以正�?dāng)目的賦給他們的權(quán)力”，使公司成為違背公平與正義的工具。而派生訴訟正好是約束和監(jiān)督公司經(jīng)營者權(quán)力的最后制御手段。然而，派生訴訟在我國立法上仍是一片空白，這不僅使我國公司法不能為少數(shù)股東提供強(qiáng)有力的保護(hù)，而且也使我國公司法不能為公司的長遠(yuǎn)發(fā)展和健康運(yùn)行提供法律上的保障，因而在我國確立派生訴訟制度已成當(dāng)務(wù)之急。��

　　但是派生訴訟的一個(gè)顯著特點(diǎn)就在于其勝訴所得利益與敗訴承擔(dān)的責(zé)任是不對(duì)稱的，原告股東所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是較大的。在此種情形下，有何動(dòng)機(jī)使小股東代其他股東謀福利，挺身而出控訴董事呢？這樣一來，派生訴訟制度有可能虛置�；�于此，我國不僅要確立派生訴訟制度，而且要配置相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制以鼓勵(lì)股東積極行使派生訴權(quán)。為了平衡原告股東的風(fēng)險(xiǎn)與利益，保障股東訴權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，可以考慮作出如下的制度選擇：��

　　1.確立廣義當(dāng)事人概念。如前所述，廣義當(dāng)事人理論是股東派生訴權(quán)在程序上的法理依據(jù)，依據(jù)不存，制度焉附？保障股東訴權(quán)的行使，首要問題是在我國民事訴訟理論和程序立法上確立廣義當(dāng)事人概念，才能從根本上解決原告股東的主體資格及訴訟地位，徹底排除小股東行使訴權(quán)的程序阻礙。把當(dāng)事人的概念界定為廣義當(dāng)事人，是訴訟立法技術(shù)的基本要術(shù)，也是訴訟民主化的必然趨勢(shì)。��

　　2.減少原告主體資格限制。如前所述，保持合理的和必要的限制能夠起到抑制派生訴訟大量發(fā)生、擊敗意圖通過該種訴訟實(shí)現(xiàn)自身利益滿足人的行為的作用。但是此種限制不應(yīng)過嚴(yán)、過多，否則，既違反了派生訴訟之利它性，也不利于派生訴訟之提倡和運(yùn)用。在我國尚未確立派生訴訟制度之初，對(duì)原告股東資格進(jìn)行限制雖然必要，但應(yīng)當(dāng)盡量減少不必要之限制。��

　　3.明確派生訴訟為非財(cái)產(chǎn)訴訟。為了減輕原告的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，有效解決原告起訴難的問題，有必要借鑒《日本商法典》第267條第4款的規(guī)定，將派生訴訟視為非財(cái)產(chǎn)訴訟案件，并規(guī)定原告股東只需繳納少量定額案件受理費(fèi)。��

　　4.導(dǎo)入訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度。在一般的民事案件中，原告勝訴時(shí)是無權(quán)要求被告償還其所支付的律師費(fèi)及其他合理費(fèi)用的。但倘若機(jī)械地將這一規(guī)則適用于派生訴訟，必將極大地挫傷股東起訴的積極性。因此，我國應(yīng)導(dǎo)入美國的司法判例首創(chuàng)的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度，即只要訴訟結(jié)果給公司帶來了實(shí)質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)利益或者成功地避免了公司所可能遭受的損失，原告股東就其訴訟行為所支付的包括律師費(fèi)用等在內(nèi)的合理費(fèi)用可以請(qǐng)求公司給予補(bǔ)償。��

　　5.賦予原告在特定情形下的直接受償權(quán)。該特定情形有以下三種情況：（1）防止從派生訴訟中獲得的補(bǔ)償金又轉(zhuǎn)入違法行為者手中。法院將這批錢按持股比例支付給小股東；（2）公司股東存在善意股東與有過錯(cuò)的股東的區(qū)別時(shí)，將對(duì)善意的股東給予有限的補(bǔ)償；（3）公司準(zhǔn)備清算時(shí)，將補(bǔ)償金分給股份有限公司的小股東，以彌補(bǔ)在公司日常營運(yùn)中他們潛在的損失。��

　　毫無疑問，派生訴訟在發(fā)揮其積極作用的同時(shí)，也存在被濫用的危險(xiǎn)。為此，我們?cè)诠膭?lì)股東訴權(quán)的同時(shí)，必須建立一套有效的約束機(jī)制。其主要內(nèi)容如下：��

　　1.規(guī)定派生訴訟的前置程序。股東在提起派生訴訟之前，必須首先向公司董事會(huì)、股東大會(huì)或監(jiān)事會(huì)提出正式的書面請(qǐng)求，要求公司對(duì)致害人采取行動(dòng)，或批準(zhǔn)、追認(rèn)致害人行為，或提起訴訟，追究其法律責(zé)任。只有公司在股東提出該種請(qǐng)求以后的一段時(shí)間內(nèi)沒有采取行動(dòng)，股東始可代位該公司提起派生訴訟。但是，如果上述前置程序的履行會(huì)給公司造成無法挽回的損失的，則股東的此種請(qǐng)求義務(wù)應(yīng)予以免除。

　　2.設(shè)立訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度。在派生訴訟中，法院可應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求命令原告股東為公司或被告參加訴訟的費(fèi)用提供擔(dān)保，一旦原告敗訴，則公司或被告為參加該訴訟而支付的費(fèi)用可從原告提供的擔(dān)保金額中獲得賠償。但是，我國在導(dǎo)入此項(xiàng)制度時(shí)，必須嚴(yán)格規(guī)定適用擔(dān)保的前提條件。��

　　3.明確股東敗訴時(shí)的賠償責(zé)任。在股東派生訴訟中，原告股東敗訴，將不可避免地產(chǎn)生如下兩個(gè)后果。首先，對(duì)公司而言，敗訴的結(jié)果不僅使公司喪失了對(duì)有責(zé)行為人的請(qǐng)求權(quán)，而且也給公司的聲譽(yù)帶來不利的影響。其次，對(duì)被告董事等人而言，此種不具正當(dāng)理由的訴訟不僅干擾了董事等人的正常生活，而且還會(huì)使董事等人因此支付一筆應(yīng)訴費(fèi)用。所以，必須明確原告股東敗訴時(shí)的賠償責(zé)任。其賠償范圍不僅包括被告及公司因參加訴訟而支付的合理費(fèi)用，還應(yīng)包括公司及被告因此而受的其他損失。��

　　4.限制原告股東的訴訟權(quán)利。原告股東不是被侵害人本身，其提起訴訟屬代行訴權(quán)，最終實(shí)體權(quán)利仍歸屬于公司，且牽涉到其他股東的間接權(quán)利，故原告股東對(duì)公司的實(shí)體權(quán)利不具有處分權(quán)。而調(diào)解、和解以及放棄、變更訴訟請(qǐng)求等訴訟權(quán)利均需以當(dāng)事人享有處分權(quán)為基礎(chǔ)。因此，原告變更訴訟請(qǐng)求的權(quán)利，應(yīng)被限制在不損害公司利益的范圍內(nèi)；而請(qǐng)求調(diào)解、和解以及放棄訴訟的請(qǐng)求的權(quán)利在派生訴訟中應(yīng)被排除。

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