經營權抵償債務的合法性思考

經營權抵償債務的合法性思考 　　編者按：關于經營權是否可以抵償債務的問題，目前，尚無法律規(guī)定，但司法實踐中以經營權抵償債務的嘗試卻不乏先例，并且社會效果較好。本文作者從經營權的性質、特征及法律對經營權抵債無禁止性規(guī)定等方面闡述了以經營權抵償債務的合法性和可行性，值得一讀。歡迎大家繼續(xù)發(fā)表意見，進行深入探討�，噩噩噩噩�

　　當市場主體被生效的法律文書確定對他方存在金錢給付義務時，或市場主體做為金錢給付義務的被申請執(zhí)行人時，人民法院根據申請人的申請依法對被申請人采取強制措施。按最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的精神，主要是對被執(zhí)行人的財產采取查封、凍結、扣押、拍賣、扣劃等手段，剝奪被執(zhí)行人財產所有權以實現(xiàn)權利人的權利。然而，在實踐中，對一些關系國計民生或對地方經濟影響較大的市場主體，如果采取強制執(zhí)行措施，可能影響社會經濟發(fā)展和社會安定，但如果不采取強制措施，則又使申請人的權益得不到實現(xiàn)。面對這種情況，我們不得不探求新的執(zhí)行手段，以求更好地實現(xiàn)審判的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。以經營權抵償債務就是在這種特定社會發(fā)展需求下產生的。全國各地司法實踐中不乏這類嘗試，也取得較好的社會效果，但因為沒有法律明文規(guī)定，對經營權抵債的認識和做法都很不統(tǒng)一，為此，本文試就經營權抵債的合法性問題做初步探討。

　　一、經營權的性質決定經營權有可執(zhí)行性

　　討論經營權抵債，首先遇到的是什么是經營權以及經營權所包含的內容的問題。所謂經營權，是指市場主體依法享有的支配其人力、物力、財力的權利。以經營權抵債，就是以市場主體行使這種支配權的預期利益抵償債務。經營權是市場主體從事市場行為必不可少的權利，離開這種支配權，就談不上市場行為。因而《中華人民共和國憲法》規(guī)定：國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內有權自主經營；集體經濟組織在遵守有關法律的前提下有獨立進行經濟活動的自主權；國家保護個體經濟、私營經濟的合法權利和利益。由此可見，憲法明確賦于市場主體自主經營的權利。從市場主體進行市場行為的必要條件考察，經營權應包括以下內容：（1）生產經營決策權；（2）產品勞務定價權；（3）產品銷售權；（4）物資采購權；（5）進出口權；（6）聯(lián)營兼并權；（7）投資決策權；（8）資金支配權；（9）資產處置權；（10）勞動用工權；（11）內部人事管理權；（12）工資獎金分配權；（13）內部機構設置權；（14）拒絕攤派權。從以上內容看，經營權實質上是市場主體通過組織活動，利用其所有或占有的資產進行經營以實現(xiàn)市場行為目的的權利，其中起決定性的因素是技術設備、資產、資金�？梢�，經營權從性質上說是一種物權。我們知道，財產或者物，都具有價值和使用價值，經營權也一樣，這就決定了經營權具有可執(zhí)行性。首先，經營權中的核心內容技術設備、資產、資金等都凝結一定的社會勞動總量，反映商品交換尺度，這一性質決定著經營權可以抵償債務。但是，這種抵償涉及到財產所有權轉移問題，從這個意義上說，價值抵償不屬經營權抵債的范疇，而只是經營權抵債的基礎或者說是先決條件。其次，經營權中的使用價值部分，反映的是可預期利益，這種可預期利益抵債，才是經營權抵債的本質特征。也就是說，經營權抵債，是在不改變所有權的前提下，以預期利益履行義務。

　　二、經營權的特征決定經營權具有可執(zhí)行性

　　和財產所有權一樣，經營權也包含占有、使用、收益和處分四項權能，但是經營權不等于所有權，較之于所有權，經營權具有以下特征：

　　1、占有、使用、收益和處分四項權能是完整的財產所有權，在所有權中，這四項權能可以而且常常分離。如國家授權國有企業(yè)管理使用國家財產，土地使用權的轉讓出讓，財產所有人出租財產等等，這都使所有權四項權能與所有人分離。而經營權中這四項權能是不能分離的。

　　2、占有權和使用權是經營權的前提，對財產沒有占有權和使用權就談不上享有經營權。而財產所有權對其所有的財產不一定要占有、使用。

　　3、經營權是能夠為市場主體帶來預期利益的權利。行使經營權，必然要給經營權享有主體帶來預期利益。而所有權的行使，則不一定要給所有權人帶來預期利益。追求一定市場利益是經營權人行使經營權的目的，而所有權的行使則不必然具有這樣的目的。這是經營權和所有權的最根本的區(qū)別。

　　經營權上述三個基本特征中，預期收益最為突出，這種預期收益反映了經營權的使用價值，因而決定了經營權具有可抵償債務的特性。盡管經營權的可預期收益可能存在正值和負值，其預期收益與市場各因素緊密結合，具有一定的時效性和不穩(wěn)定性，但并不是不可計算的。只要在采取經營權抵債時，對市場因素的決定性方面進行周密考察，經營權的使用價值是可以評估的，預期效益是可以測算的。因此，以經營權抵償債務，是符合民法等價有償原則和公平原則的。

　　三、經營權抵債不違反現(xiàn)行法律禁止性規(guī)范

　　我國現(xiàn)行法律對經營權的規(guī)定，主要在憲法、企業(yè)法和民法中體現(xiàn)，而且從這些法律規(guī)定的內容來看，主要是賦予并保護經營權，沒有明文規(guī)定以經營權抵債。這是因為我國從過去的計劃經濟向市場經濟體制轉軌的過程中，行政機關總要以傳統(tǒng)的管理觀念干預企業(yè)，為了避免這種干預而做的規(guī)定，以此充分保證經營者有權根據市場需要自主決定經營的權利。立法規(guī)律從來都是先有社會物質關系的存在，而后才有調整這種關系的法律出現(xiàn)，立法的預見性總是比現(xiàn)實生活狀況滯后，我國現(xiàn)行法律對經營權的規(guī)定正說明了這一規(guī)律。在計劃經濟過渡到市場經濟的特殊時期，法律賦予經營者以經營自主權，這具有重要的時代意義。而在市場經濟已基本建立起來的今天，僅僅規(guī)定賦予和保護經營權顯然是不夠的。從調整平等主體之間的民事法律關系的民法角度考慮，市場主體所享有的經營權，作為一項重要的民事權利理應得到足夠的重視，法律應該賦予它更深層次的內容，承認它實有的民事權利價值。立法的滯后確實使經營權抵債問題產生認識上和做法上的不統(tǒng)一。一種觀點認為，法無明文規(guī)定不得為之，主張反對以經營權抵債。另一種觀點認為，經營權作為一項權利完全可以抵債。筆者認為，這兩種觀點都有失偏頗，在討論可否以經營權抵債問題時，我們應該從以下幾點出發(fā)：一是現(xiàn)行立法狀況。我國現(xiàn)行法律雖然沒有有關經營權抵債的禁止性規(guī)范，但也沒有授權性或任意性規(guī)定。沒有禁止性規(guī)范為法官的自由裁量權創(chuàng)造了可能性，而沒有授權性或任意性規(guī)范又給這種自由裁量權以必要的限制，因而，以經營權抵債應該設定必要的限制和適用條件。二是民法基本原則。就經營權抵債問題而言，最重要的是公平原則和等價有償原則。在法無明文規(guī)定禁止或授權的前提下，衡量應否以經營權抵債應以公平和等價有償為尺度。對那些不適應市場需要、生產技術落后的企業(yè)，以其經營權抵債對債權人來說顯然是不公平的。三是公序良俗，即尊重社會公共利益和第三人利益。以經營權抵債必須考慮不得違反公序良俗。

　　由以上分析可見，現(xiàn)行法律對經營權抵債沒有禁止性規(guī)定這一立法狀況為經營權抵債創(chuàng)造了可能性，但對具體案件而言是否可以經營權抵債應具體問題具體分析。至于以經營權抵債的條件，操作程序等問題，不屬本文論題，故不再贅述。

　　四、以經營權抵債有利于審判的法律效果和社會效果的統(tǒng)一

　　人民法院民事審判的任務，是通過行使國家審判權，依法維護當事人的合法權益。這里的當事人，既指勝訴的一方權利人，也包括敗訴的一方義務人。在敗訴義務人來說，一些市場主體，如關系國家經濟大局或影響一定地區(qū)經濟發(fā)展等的企業(yè)，簡單地采取法定強制執(zhí)行措施，會產生不良的社會影響，有時還會導致大批人員失業(yè)，甚至會造成國家經濟損失。如果不采取執(zhí)行措施，權利人的權利又得不到實現(xiàn)，這也悖離維護當事人合法權益原則。采取以經營權抵債的方式執(zhí)行，將有效避免上述兩種弊端，效果會更好。表現(xiàn)在：（1）對關系國家經濟命脈的市場主體，以經營權抵債，不改變所有權性質，不致影響國家經濟結構。（2）對一些在企業(yè)轉體中因經營管理不善而背上沉重債務包袱，缺乏生產經營周轉資金的企業(yè)，以經營權抵債，將使企業(yè)擺脫債務重負，贏得生產經營資金，引進先進管理技術，這無疑為企業(yè)注入了強心劑，增強企業(yè)活力。（3）以經營權抵債，可以減少因強制執(zhí)行拍賣而引起的一些不必要的費用和損失。（4）以經營權抵債，可以避免職工下崗失業(yè)，減輕社會負擔，減少社會不安定因素。（5）以經營權抵債，能及時調節(jié)經濟法律關系，促進社會主義市場經濟秩序良性循環(huán)。

　　雖然以經營權抵債會產生良好的社會效果，但對權利人權利的實現(xiàn)來說，是有一定影響的。比如，對不愿或不懂經營的權利人來說，法院是否可以強制其接受呢？筆者認為，承認以經營權抵債的合法性，并不是絕對地將被執(zhí)行人的經營權抵給權利人，在權利人不宜接受經營權時，一般不能強制其接受，可以采取招標承包經營的方式解決。

　　綜上所述，經營權的性質、特征決定經營權具有強制執(zhí)行性，這種強制執(zhí)行性是對義務人而言的，現(xiàn)行法律規(guī)范為經營權抵債創(chuàng)造了可能性，而以經營權抵債又能收到良好的社會效果。由此得出結論，以經營權抵債符合立法精神和社會發(fā)展的要求，具有合法性。但就具體案件而言，是否采取以經營權抵債的執(zhí)行方式，應視具體情況而定。

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