外商投資性公司的身份沖突及法律應(yīng)對

外商投資性公司的身份沖突及法律應(yīng)對 　　前言

　　隨著外資在中國的規(guī)�；�和整體化發(fā)展，1995年外貿(mào)部發(fā)布了《關(guān)于外商投資性公司的暫行規(guī)定》�熀喎Q《暫行規(guī)定》，1995年4月頒布實施�犜试S規(guī)模較大的外商投資主體設(shè)立投資性公司，整合其在中國投資的經(jīng)濟(jì)資源。該《暫行規(guī)定》和外貿(mào)部隨后頒布的一個解釋��1996年2月��、兩個補(bǔ)充規(guī)定�煼謩e為1999年8月和2001年5月頒布�犚约捌渌�相關(guān)的法律法規(guī)共同構(gòu)建了我國目前階段的外商投資性公司制度。

　　外商投資性公司�熀喎Q“投資公司”�犑峭馍谈鶕�(jù)中國的法律在中國境內(nèi)設(shè)立的一種新的投資主體形式，在性質(zhì)上仍然屬于中外合資經(jīng)營企業(yè)或外資企業(yè)，從功能上看則屬于控股公司的范圍。投資公司一經(jīng)設(shè)立便具有中國法人的資格，因此它首先是以中國法人的形式在場的，但與此同時，其對外投資則在法律上被視同為外資，可以享受外資獨有的優(yōu)惠待遇并受我國外資法體系的規(guī)范和調(diào)整，換言之，從投資的角度看，投資公司又是以外國法人的身份在中國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的。這樣一種身份沖突的存在是由于我國外商投資性公司立法無意間在資本識別上引入了“資本控制標(biāo)準(zhǔn)”的結(jié)果，背后有著復(fù)雜的政策和法律前景。投資公司的身份沖突和法規(guī)之間的不協(xié)調(diào)必然會導(dǎo)致一些不利的法律后果，如何去化解這一沖突、完善我國的外商投資性公司制度便是擺在我們面前的一個首要的問題。本文就是試圖克服投資公司的身份沖突、引導(dǎo)規(guī)范投資公司健康發(fā)展的一個嘗試。筆者主張突破作為資本識別標(biāo)準(zhǔn)的資本控制說，直接將資本控制說引入國籍識別，將投資公司識別為外國法人，從而化解這一沖突。這種沖突化解路徑雖然看似過于簡單化，但是國籍識別上的資本控制說不僅能夠有效地解決投資公司身份沖突的問題，而且具有很大的理論價值和實踐功能，對于我國完善外商投資性公司立法乃至整個外資法體系都有重要的借鑒意義。

　　一、外商投資性公司的身份沖突

　�。ㄒ唬┓ㄈ藝�籍識別規(guī)范下的中國法人

　　外商投資公司系指外國投資者在中國以獨資或與中國投資者合資的形式設(shè)立的從事直接投資的公司。外貿(mào)部在《暫定規(guī)定》序言中即說明了外商投資公司立法的目的和性質(zhì)：“為了促進(jìn)外國投資者來華投資，引進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗，允許外國投資者根據(jù)中國有關(guān)外國投資的法律、法規(guī)及本規(guī)定，在中國設(shè)立投資性公司�！�

　　由此我們可以看出，投資公司是外國投資者在中國境內(nèi)按照中國有關(guān)法律創(chuàng)設(shè)的一種法律主體形式。而對法人國籍識別，目前我國法律是采用注冊登記說來確定的。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第184條第1款即規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。”根據(jù)這一規(guī)定，法人在何國登記注冊就視為何國法人，換言之，在中國法下，在中國登記注冊�熞脖厝话凑罩袊�法律進(jìn)行�牭姆ㄈ司哂兄袊�的國籍。這是我國認(rèn)定法人國籍的一般標(biāo)準(zhǔn)，同時也是我國認(rèn)定外商投資主體國籍的一貫作法，三資企業(yè)即是在這個意義上取得中國法人資格的。我國《民法通則》第41條第2款即對此做了明確規(guī)定，“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得中國法人資格。”

　　因此在中國的法人國籍識別法規(guī)范下，一個在中國境內(nèi)按照中國的相關(guān)法律注冊登記創(chuàng)設(shè)的投資公司毫無疑問應(yīng)當(dāng)是中國的法人，具有中國的國籍身份，受到中國法律的調(diào)整和管轄。

　�。ǘ�）資本識別規(guī)范下的外國法人

　　外商投資性公司是外國投資者在中國創(chuàng)設(shè)的法人主體，具有中國的國籍，因此當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用中國的法律，特別是外資法律體系。但是奇怪的是作為中國法人的投資公司在外資法下仍然受到了不同的禮遇，這突出表現(xiàn)在：

　　1.投資公司可以成為外商投資企業(yè)的設(shè)立主體

　　我國外商投資法律制度的一個重要立法目的就在于吸引外資，因此三類形式的外商投資企業(yè)均規(guī)定必須有一方為外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個人，換句話說，兩個中國的法人設(shè)立的企業(yè)不具備外商投資企業(yè)性質(zhì)，不能享受外商投資的優(yōu)惠待遇。但是《暫行規(guī)定》卻賦予了投資公司一個非常特殊的待遇，做了一個特別處理�！稌盒幸�(guī)定》第十條規(guī)定：“投資公司投資設(shè)立企業(yè)，投資公司或與其他外商投資者的外匯投資比例不低于其所投資設(shè)立企業(yè)的注冊資本的25％的，其所投資的企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇，發(fā)給外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書和外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照�！币簿褪钦f投資公司仍然可以成為外商投資公司的設(shè)立主體，換言之，投資公司仍然是以外國公司的身份在場的。

　　2.投資公司的對外投資仍然被視同為外資享受稅收優(yōu)惠待遇

　　一個中國法人在中國境內(nèi)的投資顯然應(yīng)當(dāng)屬于內(nèi)資的范圍，但是作為中國法人的投資公司在中國境內(nèi)的投資在某些方面卻享受到了外資獨有的超國民待遇。如《財政部�眹�家稅務(wù)總局關(guān)于外商投資企業(yè)從事投資業(yè)務(wù)若干稅收問題的通知》第一條第�煻��牽罴匆�(guī)定：“由外國投資者持有100％股份的投資公司，將從外商投資企業(yè)分得的利潤�煿上ⅲ�，在中國境內(nèi)直接再投資，可視同外國投資者，并依照稅法和實施細(xì)則及其他有關(guān)規(guī)定享受再投資退稅優(yōu)惠�！�

　　3.投資性公司應(yīng)可以成為外商投資股份公司的境外發(fā)起人。

　　《〈關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定〉的補(bǔ)充規(guī)定�煻��牎返诙�條規(guī)定：“允許投資性公司作為發(fā)起人發(fā)起設(shè)立外商投資股份有限公司或持有外商投資股份有限公司未上市流通的法人股。投資性公司應(yīng)視為股份公司境外發(fā)起人�！边@一規(guī)定說明外商投資公司制度本身在某些情況下即明確將投資公司當(dāng)作外國法人來對待。

　　由此我們可以看出，投資公司在中國境內(nèi)的對外投資仍然是被視同為外資對待的。而在中國目前所堅持的外資識別標(biāo)準(zhǔn)下，資本可能在兩種情況下認(rèn)為是外資，第一，來源于外國投資者；第二，來源于境外。投資公司的對外投資顯然是來自投資公司本身的自有資本，屬于境內(nèi)資本。因此，如果將投資公司的對外投資視同為外資也就必然意味著將投資公司本身識別為外國法人。不僅如此，外資法甚至外商投資性公司制度本身也在很多情況下賦予了投資公司以外國法人的身份進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的資格。

　�。ㄈ�）外商投資性公司的身份沖突

　　外商投資性公司在創(chuàng)設(shè)之初就具有了中國法人的身份，但是其投資仍然被當(dāng)作外資對待。一個中國的法人在中國境內(nèi)的投資卻被視同為外資，這本身就是一個悖論。在法人國籍識別規(guī)范下的作為中國法人存在的投資公司在外商投資性公司制度下卻往往被明確地作為外國法人來對待，充當(dāng)著某些只有外國法人才可以充當(dāng)?shù)慕巧�。這樣一種在法人國籍識別規(guī)范下的中國法人國籍和外資識別規(guī)范下的外國法人地位便使得投資具有了雙重的身份，形成了投資公司的身份沖突。

　　二、投資公司身份沖突的成因透視

　　外商投資公司之所以會在兩種法律規(guī)范下被賦予兩種不同的身份，在筆者看來，這是由于兩種法律規(guī)范的立法目的的差異和不同的政策與法律實踐的需要所決定的。在兩種需要和力量無法調(diào)和，或者實際沒有進(jìn)行協(xié)調(diào)的情況下就產(chǎn)生了不同法律規(guī)范之間的沖突，其結(jié)果就造成了投資公司具有兩種沖突的法律人格屬性。

　　法人國籍的確定有著其獨特的法律意義，原因在于法人國籍的確定是跟法人的法律適用和管轄權(quán)問題聯(lián)系在一起的。在我國，法人的國籍尤其具有意義，因為我國不僅按照國籍來確定法人應(yīng)當(dāng)適用的法律和司法管轄權(quán)，而且外國法人在很多方面享有優(yōu)于國內(nèi)法人的超國民待遇。

　　首先從法律適用和管轄權(quán)的角度看，法律政策決定了不可能將外商投資公司識別為外國法人，因為如此以來會導(dǎo)致外國法律對投資公司內(nèi)部問題的直接適用以及我國在管轄權(quán)問題上的法律劣勢，甚至在特殊情況下會引發(fā)投資者所屬國的外交保護(hù)等不利后果，相反，我國投資法允許外商設(shè)立投資公司的立法目的在于讓外商在我國法律的控制下對其投資資源進(jìn)行整合，我們需要對外資和外商投資性公司擁有法律控制權(quán)，因此也就必須讓投資公司適用我國法律進(jìn)行運(yùn)作、接受我國法院的管轄。而且在中國境內(nèi)的外商投資企業(yè)適用中國的法律并接受中國法院的管轄�煱�括部分專屬管轄事項�犑俏覈�的一貫作法和法律政策。所以在法人國籍識別規(guī)范的立法設(shè)計下投資公司必然被賦予中國法人的身份，從而可以適用中國的法律規(guī)范調(diào)控投資公司的經(jīng)濟(jì)活動。

　　另一方面，投資公司本身的業(yè)務(wù)運(yùn)作需要投資公司可以從事某些目前中國法下只有外國法律主體才可以從事的經(jīng)濟(jì)活動，比如與中國的法人或其他經(jīng)濟(jì)組織組建合資企業(yè)等，若非如此，投資公司無法順利地對其資源進(jìn)行有效地操作和運(yùn)用。因此，賦予投資公司以外國法人的身份和法律地位成了構(gòu)建一個有效的外商投資性公司法律制度內(nèi)在要求。此外，在我國尚對外資和外國投資者保留適用超國民待遇的法律環(huán)境下，設(shè)立投資公司的外國投資者肯定不愿意放棄這種既得利益性質(zhì)的優(yōu)惠待遇，而必然要求賦予投資公司對外投資以外資同等的法律待遇。這恐怕也是外商投資性公司制度在某些情況下賦予投資公司等同于外國法人的地位以及將其投資視同為外資的主要動因之一。

　　我們暫且不論將投資公司識別為中國法人的法律政策需求和將投資公司及其對外投資視同為外資對待的需要是否是可以調(diào)和的，而事實上是《暫行規(guī)定》出臺時并沒有試圖對此進(jìn)行協(xié)調(diào)。《暫行規(guī)定》仍然堅持了我國投資法立法的以解決問題為中心的、實用的、非邏輯化的、妥協(xié)性的立法思路，沒有注意到與其他立法的協(xié)調(diào)，而是一味運(yùn)用特別法優(yōu)于一般法的法律原則自行其事地突破很多上位階法律的規(guī)定，視需要隨機(jī)地將投資公司在若干情況下置于外國法人的地位。這種不同法律政策需要和實踐需求本身的沖突以及法律規(guī)范之間協(xié)調(diào)過程的缺位直接導(dǎo)致了投資公司身份沖突的產(chǎn)生。當(dāng)然，這種身份沖突也僅僅表現(xiàn)為一種法律的不協(xié)調(diào)性，它本身不會產(chǎn)生沖突的法律后果，因為根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，投資法下將投資公司視同為外國法人規(guī)范的效力優(yōu)于國籍識別法下將投資公司識別為中國法人規(guī)范的效力，兩者同時適用于同一問題時，投資法規(guī)范具有優(yōu)先適用的效力。但投資法調(diào)整之外的事項上，投資公司仍然是以中國法人的身份存在的，因此身份沖突本身并不能由于特別法優(yōu)于一般法規(guī)則的適用而得以消除。

　　三、外商投資性公司身份沖突的實踐危害

　　外商投資性公司雙重身份雖然不會直接引起法律適用上的沖突和矛盾的法律后果，但是這一身份沖突和法律規(guī)范間的不協(xié)調(diào)仍然是客觀存在的。而且從實踐的角度來看，這種身份沖突和法律不協(xié)調(diào)的存在必然引起規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定現(xiàn)象的發(fā)生。

　�。ㄒ唬�對于投資對象法律規(guī)定的規(guī)避

　　《暫行規(guī)定》雖然規(guī)定投資公司只能對外商投資企業(yè)進(jìn)行投資，而不能對現(xiàn)有的內(nèi)資企業(yè)投資，但是外國投資者完全可以通過關(guān)聯(lián)交易規(guī)避這一限制，對非外資投資企業(yè)實行所謂的“曲線收購”。如由境外投資者�熁蛘呔褪窃O(shè)立投資公司的投資者�犕ㄟ^購買境內(nèi)上市外資股�烞股�牷蚓惩馍鲜型赓Y股�烴股、H股等��，達(dá)到全部股本的25％以上，使國內(nèi)股份有限公司轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，然后再由投資公司進(jìn)行股權(quán)收購；或者，由境外投資者先與國有企業(yè)組成合營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)，然后再由投資公司進(jìn)行股權(quán)收購。在法律對此無明確規(guī)定時，《暫行規(guī)定》對投資公司股權(quán)收購對象的限制失去了意義。

　　（二）對外商投資產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)避

　　《外商投資指導(dǎo)產(chǎn)業(yè)目錄》是我國外商投資準(zhǔn)入制度的基礎(chǔ)，它代表了我國目前階段的外商投資政策和法律態(tài)度。出于對國家利益和民族產(chǎn)業(yè)的保護(hù)，對于某些行業(yè)禁止外商投資或禁止外商進(jìn)行控股。但是投資公司具有中國法人的資格，這一針對外國投資的規(guī)定是否可以對中國法人性質(zhì)的投資公司適用呢﹖《暫行規(guī)定》第五條第�熞唬牽钜�(guī)定投資公司只能在國家鼓勵和允許外商投資的工業(yè)、農(nóng)業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施、能源等領(lǐng)域進(jìn)行投資。我們姑且不論該規(guī)定將《目錄》強(qiáng)行適用于中國法人身份的投資公司是否存在邏輯上的悖論，但是這一規(guī)定可以被投資公司巧妙地利用其雙重身份加以規(guī)避。因為投資公司可以設(shè)立合資企業(yè)，對于不允許外商經(jīng)營的行業(yè)，外國投資者可以現(xiàn)行設(shè)立合營企業(yè)，再通過其設(shè)立的獨資投資公司進(jìn)行全部收購，從而完全控制該企業(yè)；對于必須由國有資產(chǎn)控股或占主導(dǎo)地位的行業(yè)，外國投資者同樣可以如法炮制。由于投資公司又具有中國法人身份，所以通過投資公司進(jìn)行的控制本應(yīng)由國有資產(chǎn)占控股或占主導(dǎo)地位的行業(yè)這種事實上的外資并購就得不到法律管制。

　　四、身份沖突的法律應(yīng)對：資本控制說的引入

　　既然外商投資性公司的身份沖突可以在實踐中帶來很大的危害，那么接下來的問題就是我們?nèi)绾位�解這一身份沖突、協(xié)調(diào)法律規(guī)范之間的矛盾，而同時又不減損法律政策的實現(xiàn)呢﹖在筆者看來，法人國籍識別的“資本控制說”的引入是目前我們解決這一問題時可供選擇的最佳途徑，同時也是最具可行性的方式。

　�。ㄒ唬┵Y本控制說

　　資本控制說，亦稱成員國籍說，按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法人的資本實際上為哪一個國家的法人、其他組織或自然人所控制，該法人就具有那個國家的國籍�！百Y本控制說”本是國際私法中確定法人國籍的學(xué)說主張之一。在確定法人國籍的各種學(xué)說中，“資本控制說”并不占主導(dǎo)地位，實踐中除了非常時期很少有國家對其采用。然而，隨著跨國經(jīng)濟(jì)交往，特別是國際投資活動的蓬勃發(fā)展，“資本控制說”在國際投資法中得到新的應(yīng)用。

　　傳統(tǒng)的資本控制說首先并且僅僅是作為識別本國境內(nèi)由外國投資者所設(shè)立的公司對外投資性質(zhì)而存在的，因此可以稱為資本識別的資本控制說。在許多發(fā)展中國家，一些外國投資者前來投資設(shè)廠，在當(dāng)?shù)氐怯涀�冊，取得東道國國籍，從法律形式上看，它屬于東道國的企業(yè)，具有東道國國籍，但其資本的全部或大部分為外國投資者所有，因而在實質(zhì)上是由外國投資者所控制。這類企業(yè)所進(jìn)行的投資一般可以視為外資。如，《鼓勵向墨西哥投資和管理外國投資法》第一條將“以外國資本為主的或外國人以任何名義決定其管理事務(wù)的墨西哥企業(yè)”所進(jìn)行的投資視為外資。在這一模式下，資本控制說只是用來識別投資的屬性，我們稱之為資本識別的資本控制說，它不關(guān)心公司本身的國籍屬性，公司本身本國法人身份和其對我投資的外資性質(zhì)仍然是矛盾地并存著的，換句話說，傳統(tǒng)的資本控制說的采用仍然是無法化解投資公司的身份沖突的。相反，正是這種一方面將外國投資者設(shè)立的公司企業(yè)賦予本國法人地位同時卻采用資本控制說將其對外投資識別為外資的作法直接導(dǎo)致了身份沖突的產(chǎn)生�！稌盒幸�(guī)定》即是引入了資本判斷上的資本控制標(biāo)準(zhǔn)而不是國籍判斷上的資本控制標(biāo)準(zhǔn)，才引發(fā)了投資公司一方面具有中國法人的資格而同時其靈魂-公司資本卻被視為外資這樣一種自相矛盾的尷尬現(xiàn)象存在。

　　筆者主張的資本控制標(biāo)準(zhǔn)并不限于此，它是一種更為徹底的將公司國籍和資本控制人的國籍直接聯(lián)系起來的一種識別標(biāo)準(zhǔn)，因此可以說是一種直接的公司國籍識別標(biāo)準(zhǔn)而不僅僅是公司投資識別標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中，這一新的資本控制標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有所運(yùn)用：

　　1.雙邊投資條約中確定投資者身份的資本控制標(biāo)準(zhǔn)。如荷蘭與外國政府所簽訂的雙邊投資條約中認(rèn)為：對于法人投資者，首先規(guī)定在一國成立的法人為該國的法人，然后再規(guī)定，如果該法人受另一國民控制，并且該法人與前一國約定，可將其視為另一國法人�！�

　　2.《華盛頓公約》中判斷“他國國民”的資本控制標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)公約第1章第25條第2款規(guī)定：“另一締約國國民”系指“在爭端雙方將爭端交付調(diào)�；蛑俨弥�日，具有作為爭端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何法人，以及在上述日期具有作為爭端一方的締約國國籍的任何法人，而該法人因受外國控制，雙方同意為了本公約的目的，應(yīng)看作是另一締約國國民。”

　　上述對資本控制標(biāo)準(zhǔn)的表述和運(yùn)用雖然有所不同，但是其內(nèi)在的主導(dǎo)思想是一致的，都是試圖通過判斷公司資本的實際控制者的身份從而識別公司資本以及公司本身的國籍屬性。

　　（二）國籍識別資本控制標(biāo)準(zhǔn)的具體運(yùn)用

　　那么資本控制標(biāo)準(zhǔn)又是如何化解投資公司的身份沖突和法人國籍識別法規(guī)范和投資法規(guī)范之間的矛盾的呢﹖投資公司在兩種法律規(guī)范下分別具有中國法人和外國法人兩重身份，這兩重身份顯然是無法兼而有之的。因此，沖突的解決必然是要求投資公司取一種而舍棄另外一種身份。資本控制標(biāo)準(zhǔn)正是通過賦予投資公司外國法人的身份，同時否定其具有中國法人的身份來化解沖突的。在法人國籍的資本控制識別標(biāo)準(zhǔn)下，投資公司的性質(zhì)和作用決定了公司�熧Y本�牨厝粸橥鈬�投資者全部擁有或占控股地位，這樣一來投資公司就因此被明確地識別為外國法人，如此以來，不僅投資公司在中國境內(nèi)的投資應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為外資的性質(zhì)，而且投資公司本身就是外國法人。也因為投資公司在此模式下僅僅具有外國法人的身份，因此身份沖突自然便不復(fù)存在了。

　　此時國籍識別法并不是自動放棄對投資公司的適用，而是根據(jù)特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則在投資公司國籍識別問題上沒有得到適用。國籍識別的資本控制標(biāo)準(zhǔn)是注冊登記地標(biāo)準(zhǔn)原則的例外和特別規(guī)定。

　　但是緊接著一個問題是國籍識別規(guī)范所堅持的要求投資公司適用中國法律并受中國法院管轄的法律政策如何得到實現(xiàn)呢﹖此時該項法律政策是通過“行為地法優(yōu)先”原則得到實現(xiàn)的。行為地法優(yōu)先原則是國際私法中的一項基本原則，在公司等商事問題的法律適用上尤其需要堅持行為地法優(yōu)先的原則，它是指在一國范圍內(nèi)開展經(jīng)濟(jì)活動的外國公司應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用營業(yè)地所在國法律進(jìn)行調(diào)整，接受所在國法院的管轄。原因在于公司的跨國行動直接作用的對象是行為地國家的秩序和相關(guān)利益，從國家主權(quán)原則的角度來看，對這些秩序和利益必須給予適當(dāng)?shù)淖裰�，尤其是在一國�?guī)制外國公司在本國領(lǐng)域內(nèi)的活動時更是如此。瑞士國際私法就有諸多規(guī)定專門針對行為地是瑞士時的法律適用問題，如該法第151、152條確立對公司管轄的規(guī)范，便明顯地傾向于維護(hù)行為地為瑞士時瑞士法院的管轄權(quán)。該法第159條也將立法的利益杠桿傾向行為地-瑞士，該條指出：“依照外國法設(shè)立的公司在瑞士進(jìn)行活動或從瑞士開始活動時，以該公司名義進(jìn)行活動的入員的責(zé)任由瑞士法律支配�！泵乐迖�家《關(guān)于貿(mào)易公司法律沖突的公約》第4條第1款規(guī)定“貿(mào)易公司作出的與其宗旨相適應(yīng)的直接或間接行為均應(yīng)遵循行為地國家的法律”。

　　我國國際私法也堅持了此項原則，如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見�熢囆校牎返�180條規(guī)定：“外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，如依其本國法無民事行為能力，而依我國法有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力�！钡�184條規(guī)定：“外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行活動，必須符合我國的法律規(guī)定。”在管轄問題上，《民事訴訟法》第246條明確規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起訴訟，由中華人民共和國法院管轄�！边@幾項規(guī)定都是行為地法優(yōu)先原則的具體體現(xiàn)。因此，在此原則下，投資公司在中國境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動仍然需要適用中國法律并接受中國法院管轄。

　　五、引入國籍識別資本控制標(biāo)準(zhǔn)的理論意義和實踐價值

　�。ㄒ唬┵Y本控制標(biāo)準(zhǔn)的引入在國際私法上的理論意義

　　國籍識別的資本控制標(biāo)準(zhǔn)的引入突破了我國傳統(tǒng)國際私法上的法人國籍識別規(guī)范體系。法人的國籍涉及法人的適用法和管轄權(quán)的確定，因此法人的國籍識別歷來是國際私法所關(guān)注的重要問題之一。一般來講，識別法人國籍主要有：（1）注冊登記地�熁虺闪⒌卣f；（2）住所地說；（3）控制標(biāo)準(zhǔn)說；（4）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說等四種標(biāo)準(zhǔn)。我國國際私法上的法人國籍識別制度只采用了注冊登記地說來確認(rèn)法人的國籍，如此以來可以保證所在我國登記注冊的法人具有中國國籍身份，受到中國法律和中國法院的管轄，它沒有考慮到其他各種識別標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢所在，因此我國國際私法上的法人國籍識別規(guī)范總體上仍然十分是保守的、單一的、狹隘的。資本控制說的引入在很大程度上突破了傳統(tǒng)國際私法上的國籍識別制度，打破了注冊登記地一統(tǒng)天下的單一化體系，同時也完善了我國國際私法的法人國籍識別制度，為我們提供一個新的可供選擇的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，在這個意義上，資本控制說不僅有“破”也有“立”的一面，在破立結(jié)合中促進(jìn)了我國國際私法作為一個法律體系和法學(xué)學(xué)科的發(fā)展。

　�。ǘ�）資本控制標(biāo)準(zhǔn)的實踐價值

　　本文對資本控制說是從解決投資公司身份沖突的角度進(jìn)行論及的，但是資本控制說的價值遠(yuǎn)不限于此，雖然這也是其重要的實踐價值之一。

　　1.防止外國投資者規(guī)避資本輸入國的外資管理立法

　　在跨國投資過程中，外國投資者在資本輸入國投資設(shè)廠，在當(dāng)?shù)氐怯涀�冊，如果我們在法人國籍識別的問題上堅持采用注冊登記地標(biāo)準(zhǔn)，外國投資者設(shè)立的公司企業(yè)自然會取得東道國國籍，從法律形式上看，它屬于東道國的企業(yè)，具有東道國國籍，但其資本的全部或大部分為外國投資者所有。由于公司本身就是資本人格化的產(chǎn)物，因此，這種投資設(shè)立的公司不過是承載外國投資者意志的一個法律存在物。但問題的關(guān)鍵在于如果它是以本國法人的地位存在的話，這一國籍資格就會被外國投資者濫用從而進(jìn)入到只有本國法人才能從事經(jīng)濟(jì)活動的領(lǐng)域，使得資本輸入國的投資管理立法的目的無法得以實現(xiàn)。此點對于內(nèi)外國法人待遇差別甚大的我國來講尤為重要。在單一的注冊登記地模式下，投資公司正是這樣一個具有中國國籍身份的外國投資者意志的承載物，并被外國投資者所濫用以規(guī)避我國《投資指導(dǎo)產(chǎn)業(yè)目錄》等重要的外資準(zhǔn)入、外資管理立法的規(guī)定。如果引入資本控制說，揭開投資公司的面紗，根據(jù)資本控制關(guān)系將其識別外國法人，問題就會迎刃而解，外國投資者賴以規(guī)避投資管理立法的有效武器不復(fù)存在，法律規(guī)避自然也無從談起。

　　2.資本控制說對于我國建立對外投資保險制度的重要意義

　　隨著我國國力的增強(qiáng)和國際經(jīng)濟(jì)形勢的變化，我國及時采取了“走出去”的戰(zhàn)略，對外投資規(guī)模越來越大，這就要求我國盡快建立對外投資保險制度以保障我國對外投資的總體安全。法人國籍識別的資本控制標(biāo)準(zhǔn)在建立對外投資保險制度過程中扮演著不可或缺的角色。如果我們固守注冊登記地標(biāo)準(zhǔn)，那么我國投資者在國外的投資設(shè)立的公司企業(yè)顯然會被識別為外國的法人，從而無法成為“合格投資者”，也就無法進(jìn)入到對外投資保險制度中來。因此，要建立一個有效的對外投資保險制度，就必須引入國籍識別的資本控制標(biāo)準(zhǔn)，通過判定我國投資者在國外設(shè)立的公司企業(yè)的資本控制關(guān)系來認(rèn)定是否屬于我國投資者所有，從而至少在保險制度下可以視為我國的法人，享受我國對外投資保險制度的保護(hù)。其實但凡已經(jīng)具備一個完善的對外投資保險制度的國家都已經(jīng)采用了資本控制標(biāo)準(zhǔn)來對本國投資者在外國投資設(shè)立的法人實體進(jìn)行國籍識別。典型的如美國海外私人投資公司�烵PIC��，作為投資保證機(jī)構(gòu)，其對合格投資者的定義是：“依美國法設(shè)立其主要權(quán)益屬于美國國民所有的公司、合作企業(yè)以及其他社團(tuán)；由一個或一個以上的美國公民、上述公司、合伙企業(yè)或其他社團(tuán)全權(quán)擁有的具有外國國籍的公司、合伙企業(yè)或其社團(tuán)。但是此類具有外國國籍的公司，其部分股權(quán)由非美國人認(rèn)購擁有者，如不超過已經(jīng)發(fā)行并已被認(rèn)購的資本股票總數(shù)的5％，不影響認(rèn)定其投保資格�！边@其中顯然采用了資本控制標(biāo)準(zhǔn)來識別合格投資者。因此可以毫不夸張的說，資本控制標(biāo)準(zhǔn)的采用是建立對外投資保險制度的必要條件之一，沒有資本控制標(biāo)準(zhǔn)的引入就無法建立一個有效的對外投資保險制度體系。

　　六、代結(jié)語：資本控制說的局限性

　　正如世界上沒有任何一個事物是完美的，任何一種問題的解決方案幾乎都必然有其局限性和不足之處。資本控制說亦是如此。它的局限性至少體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　（一）“資本控制標(biāo)準(zhǔn)”本身的模糊性

　　資本控制的判斷在實踐中是很難準(zhǔn)確進(jìn)行的。第一，要弄清法人的資本真正為何國人所控制并非易事，在公司資本主體多元化的今天更是如此；第二，控

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