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讓“金蟬脫殼”者無處可逃----論我國破產(chǎn)犯罪法律的局限和完善
讓“金蟬脫殼”者無處可逃----論我國破產(chǎn)犯罪法律的局限和完善 一、引子
“金蟬脫殼”案：甲公司（丙公司的子公司）于1998年向乙銀行貸款1200萬元，由于經(jīng)營不善，至2000年僅剩價(jià)值1000萬元的房產(chǎn)和少量資金，而銀行債務(wù)即將到期；甲公司遂于2000年8月同丙公司虛假簽署一份價(jià)值1000萬元的合同，然后丙公司虛假履行，從而甲公司欠丙公司1000萬元債務(wù)，經(jīng)“協(xié)商”，甲公司以自有價(jià)值1000萬元的房產(chǎn)“抵”給乙公司，并辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，丙公司以此房產(chǎn)為主要投資設(shè)立丁公司，甲公司將其主要業(yè)務(wù)和人員轉(zhuǎn)入丁公司，丁公司輕裝上陣，發(fā)展很好，而甲公司只留數(shù)人看守，僅剩20萬元的資產(chǎn)和1200萬元的債務(wù)；2001年1月乙銀行向甲公司起訴，甲公司申請破產(chǎn)。
此案例是典型的公司伙同其投資著（大股東或者母公司）利用破產(chǎn)逃避債務(wù)金蟬脫殼的行為，使債權(quán)人（主要是銀行）的巨額債權(quán)落空，嚴(yán)重的損害的債權(quán)人的合法權(quán)利，并一定程度的埋下了金融危機(jī)的禍根。
二、“金蟬脫殼”案反映出的法律缺陷
我國《公司法》規(guī)定了公司的有限責(zé)任制度，限制了投資風(fēng)險(xiǎn)，極大的刺激了投資，但由于相關(guān)制度的不健全，使得大量公司和投資者利用有限責(zé)任制度，惡意破產(chǎn)逃避債務(wù)。
我國刑法涉及破產(chǎn)犯罪的僅妨害清算罪（第一百六十二條）：公司、企業(yè)進(jìn)行清算時(shí)，隱匿財(cái)產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或其他人利益的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處二萬元以上二十萬元以下罰金。
該罪的法律規(guī)定有如下不足：
1、犯罪主體局限：在“金蟬脫殼”的惡意破產(chǎn)逃避債務(wù)的行為中，常常需要外部單位和人員的“配合”，否則很難“天衣無縫”，而我國刑法只規(guī)定“其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員”為犯罪主體，將犯罪主體局限為清算公司、企業(yè)的內(nèi)部人員，而沒有將與該公司同謀的外部人員作為犯罪主體，更為嚴(yán)重的是將犯罪主體限制為自然人，而沒有將法人、單位作為犯罪主體（因?yàn)橥獠孔匀蝗丝梢酝ㄟ^共同犯罪加以追究）。
2、犯罪特定犯罪行為期間的局限：刑法僅規(guī)定“進(jìn)行清算時(shí)”，但在實(shí)際操作中，清算階段一般處于債權(quán)人、人民法院和清算人等相反利益主體的嚴(yán)密監(jiān)督之下，從中違法操作的難度較大，“犯罪機(jī)會”較少，所以意欲非法避債的公司、人員一般選擇進(jìn)入清算程序之前，在沒有監(jiān)督的情況下，“神不知，鬼不覺”的進(jìn)行違法運(yùn)作，所以現(xiàn)行法律的規(guī)定沒有充分分析犯罪的實(shí)際情況，錯(cuò)誤的限制了犯罪期間，將常見的犯罪作案時(shí)間排除在外，使得刑法目的落空。
3、犯罪手段的局限：惡意破產(chǎn)避債往往涉及許多當(dāng)事人、包含很多法律關(guān)系，其作案手段也多種多樣，有本文提到的與大股東合謀以形式合法的合同非法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，也有在清算前突擊發(fā)獎(jiǎng)金、福利，也可以以明顯的低價(jià)處理財(cái)產(chǎn)，而現(xiàn)行刑法僅規(guī)定“隱匿財(cái)產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)”，種類極為有限，基本上是比較“原始、落后”的手段，根本無法調(diào)整發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)中可能出現(xiàn)的日益增多的犯罪手段。
以上行為由于程序繁雜，需要經(jīng)過的“關(guān)節(jié)”很多，難免會被發(fā)現(xiàn)，為了順利進(jìn)行，常常伴隨著賄賂犯罪，這也應(yīng)當(dāng)予以重視。
4、刑罰過輕：惡意破產(chǎn)犯罪往往可以逃避數(shù)以億計(jì)的債務(wù)，極大損害了債權(quán)人、擔(dān)保人的利益，侵犯了小股東的利益，危害了經(jīng)濟(jì)信用，特別是造成了銀行的大量呆帳，極易引發(fā)金融危機(jī)，應(yīng)該是十分嚴(yán)重的犯罪，而我國刑法僅規(guī)定“對其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處二萬元以上二十萬元以下罰金�！币环矫鎸Ψ缸镒匀蝗说男塘P過低，無法遏止其犯罪欲望，另一方面沒有對法人、單位的刑罰，使得收益最大的當(dāng)事人卻不承擔(dān)無任何風(fēng)險(xiǎn)。
三、關(guān)于破產(chǎn)犯罪立法的完善意見
1、將犯罪主體擴(kuò)大為：清算公司及其股東、董事、經(jīng)理及其他高級管理人員（即債務(wù)人或準(zhǔn)債務(wù)人及負(fù)直接責(zé)任的責(zé)自然人）；與該清算公司通謀的公司、單位及相關(guān)人員（即第三人及負(fù)直接責(zé)任的自然人）。
2、將犯罪行為的發(fā)生期間擴(kuò)大為：清算期間及清算前一年內(nèi)（參見：我國臺灣破產(chǎn)法規(guī)定“破產(chǎn)程序開始前一年”）。犯罪期間也不宜太長，否則會過分干預(yù)公司的正常經(jīng)營，并且作為債權(quán)人的銀行等單位也應(yīng)當(dāng)采取必要的擔(dān)保措施或者強(qiáng)化對債務(wù)人的財(cái)務(wù)監(jiān)督以加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理。
3、將犯罪主觀要件確定為：有為自己或者他人在破產(chǎn)程序中謀取利益或者損害債權(quán)人利益的故意。同時(shí)對過失行為，如果后果嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)給予刑事處罰。
4、將犯罪手段確定為，即清算前及清算過程中的欺詐性行為，包括但不限于：
a、隱匿、私分屬于清算人的財(cái)產(chǎn)，或?qū)嵤⿲鶛?quán)人不利的處分（贈(zèng)送或者明顯的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，放棄債權(quán)等）；
b、虛偽增加清算人財(cái)產(chǎn)的負(fù)擔(dān)（如：捏造債務(wù)、承認(rèn)虛假債務(wù)等）；
c、隱匿、毀棄、損壞商業(yè)帳簿或者不正當(dāng)記載商業(yè)帳簿
5、加重刑罰：破產(chǎn)犯罪的后果一般都極為嚴(yán)重，有必要加重刑法，比照日本法，應(yīng)當(dāng)處以十年以下有期徒刑。
6、針對破產(chǎn)過程中的大量的賄賂犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主體的差異，分別適用商業(yè)賄賂犯罪或者賄賂犯罪的法律規(guī)定。
因此，建議將刑法第一百六十二條修改為：
“公司、企業(yè)有為自己或者他人在破產(chǎn)程序中謀取利益或者損害債權(quán)人利益的故意，在破產(chǎn)前一年內(nèi)或者在進(jìn)行破產(chǎn)時(shí)，有以下行為之一的，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或其他人利益的，對該公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處二萬元以上二十萬元以下罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處以十年以下有期徒刑，并處二十萬元以上二百萬元以上罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；如果該公司繼續(xù)存在的，處以其非法受益或者給債權(quán)人所造成損失的一倍以上五倍以下的罰金。（欺詐破產(chǎn)罪）
�。ㄒ唬╇[匿、私分財(cái)產(chǎn)；
�。ǘ⿲ι虡I(yè)帳簿作虛假記載，或者隱匿、毀棄、損壞商業(yè)帳簿；
�。ㄈ┩ㄟ^捏造債務(wù)、承認(rèn)虛假債務(wù)等方法增加財(cái)產(chǎn)的負(fù)擔(dān)；
�。ㄋ模┮詿o償、明顯低價(jià)的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；
�。ㄎ澹┢渌墼p性行為。
第三人為自己或者他人在破產(chǎn)程序中謀取利益或者損害債權(quán)人利益的故意，假冒破產(chǎn)債權(quán)人行使虛假權(quán)利，或者隱匿、脫漏破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，或者偽造、偽證破產(chǎn)債權(quán)證書等欺詐性行為的，按照前一款的規(guī)定處以刑罰。（第三人欺詐破產(chǎn)罪）。
過失有上述行為的，嚴(yán)重侵犯債權(quán)人利益的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處十萬元以下罰金。（過失破產(chǎn)罪）
在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)利益關(guān)系人向破產(chǎn)清算人、破產(chǎn)管理人、破產(chǎn)債權(quán)人、破產(chǎn)監(jiān)督人等行賄的，根據(jù)刑法關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪（商業(yè)行賄、受賄罪）或者賄賂犯罪（行賄罪、受賄罪）的法律規(guī)定定罪量刑。（破產(chǎn)賄賂犯罪）
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