破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的處置問題探討

破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的處置問題探討 　　[內(nèi)容提要]： 目前我國有關(guān)破產(chǎn)的法律和司法解釋對破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的處置問題的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不夠具體。在本文中，作者結(jié)合我國的司法實踐，就破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的解除或繼續(xù)履行的選擇權(quán)問題、選擇解除或繼續(xù)履行合同的標(biāo)準(zhǔn)問題、解除合同后合同相對人的損害救濟問題、繼續(xù)履行合同的給付問題等四個方面的基本理論與實踐問題加以探討。本文認(rèn)為，破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的解除或繼續(xù)履行的選擇權(quán)由破產(chǎn)清算組行使；破產(chǎn)清算組就解除或繼續(xù)履行合同作出選擇時，應(yīng)統(tǒng)觀全局，權(quán)衡利弊，除考慮維護破產(chǎn)債權(quán)人權(quán)益和破產(chǎn)財產(chǎn)利益外，還應(yīng)兼顧保護合同相對人的利益；因破產(chǎn)清算組解除合同給合同相對人造成的損害，損害賠償額應(yīng)作為破產(chǎn)債權(quán)；破產(chǎn)清算組履行合同接受的給付應(yīng)作為破產(chǎn)財產(chǎn)，履行合同產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)擔(dān)應(yīng)作為破產(chǎn)費用，先于破產(chǎn)債權(quán)獲優(yōu)先撥付，破產(chǎn)清算組要求繼續(xù)履行合同，合同相對人按合同約定應(yīng)獲得全額的債權(quán)。在這四個問題的探討中，作者提出了自己的構(gòu)想，并建議通過今后的立法及有權(quán)機構(gòu)的司法解釋來增強該方面的操作性。

　　[關(guān)鍵詞]： 尚未履行合同的處置 選擇權(quán) 損害救濟 給付

　　《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）第26條第1款規(guī)定：“對破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續(xù)履行。”至于何種情形下清算組應(yīng)該解除或者繼續(xù)履行合同，解除合同后合同相對人的損害如何得到救濟，目前有關(guān)破產(chǎn)的法律和司法解釋對此未作明確的規(guī)定，造成清算組在破產(chǎn)清算過程中隨意性較大，適用標(biāo)準(zhǔn)往往不同，不利于保護破產(chǎn)企業(yè)和合同相對人的合法權(quán)益，也容易引發(fā)債權(quán)人與清算組之間的矛盾沖突。本文筆者擬就破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的解除或繼續(xù)履行的選擇權(quán)、標(biāo)準(zhǔn)、合同相對人的損害救濟及繼續(xù)履行合同的給付問題等進(jìn)行一些粗淺的探討，以求拋磚引玉。

　　一、破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的解除或繼續(xù)履行的選擇權(quán)問題

　　各國破產(chǎn)法一般賦予破產(chǎn)管理人對于在破產(chǎn)宣告時雙方均未履行或者未履行完畢的合同之履行或者解除以選擇權(quán)，如日本破產(chǎn)法第59條規(guī)定：“關(guān)于雙務(wù)契約，破產(chǎn)人及契約對方在破產(chǎn)宣告時未履行完了時，破產(chǎn)管理人得依其選擇解除契約、履行破產(chǎn)人的債務(wù)或者請求契約對方履行債務(wù)�！盵1]根據(jù)美國聯(lián)邦破產(chǎn)法典第365條的規(guī)定，受托人有權(quán)決定保留或者解除任何有效合同。根據(jù)美國學(xué)者的解釋，所謂“有效合同”是指在破產(chǎn)時仍有留待合同當(dāng)事人履行義務(wù)的合同。[2]我國《破產(chǎn)法》第26條也明確規(guī)定：對破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續(xù)履行。該法條賦予了破產(chǎn)清算組對破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的處置權(quán)，排除了合同相對人解除或者繼續(xù)履行合同的選擇權(quán)。企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，即喪失了民事主體資格，而以破產(chǎn)企業(yè)清算組的名義接管破產(chǎn)企業(yè)，履行清理、回收、管理、處分破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)等清算職能。雖然我國破產(chǎn)法將債務(wù)人破產(chǎn)事件作為解除合同的法定事由，但破產(chǎn)企業(yè)尚未履行的合同，并不因企業(yè)破產(chǎn)而當(dāng)然解除，為保護全體債權(quán)人的利益，使清算工作能順利開展，合同也不能無條件地繼續(xù)履行，因此法律必須規(guī)定由清算組來處置破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，或者解除，或者繼續(xù)履行。合同相對人之所以沒有對破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的解除或者繼續(xù)履行的選擇權(quán)，主要基于其與清算組保護范圍不同的原因，合同相對人保護的是其個人利益，而清算組保護的是各方當(dāng)事人的利益。如果賦予合同相對人解除或者繼續(xù)履行的選擇權(quán)，他只會根據(jù)有利于本人的情況作出選擇，甚至作出利用破產(chǎn)事由來達(dá)到規(guī)避法律，滿足個人利益的行為，而損害其他大多數(shù)債權(quán)人的合法權(quán)益。因此破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的解除或繼續(xù)履行的選擇權(quán)只能歸清算組行使，清算組行使選擇權(quán)是一種單方法律行為，無須另一方當(dāng)事人的意思表示，合同相對人只能被動地等待選擇。

　　雖然我國破產(chǎn)法將破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的解除或繼續(xù)履行的選擇權(quán)賦予清算組，而合同相對人沒有選擇權(quán)，如果清算組遲遲不作出選擇，會使合同相對人處在十分不安的狀態(tài)中，故筆者認(rèn)為，法律應(yīng)規(guī)定合同相對人在知悉企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，有催告清算組在合理的期間內(nèi)決定繼續(xù)履行或解除合同的權(quán)利。清算組應(yīng)當(dāng)及時給予答復(fù)，未在合理的期間內(nèi)答復(fù)，又不明確解除合同的，為保護合同相對人的利益，可視為合同已經(jīng)解除。如日本破產(chǎn)法第59條第2款規(guī)定：在前項場合，契約對方得確定相當(dāng)?shù)钠陂g催告破產(chǎn)管理人在該期間內(nèi)明確答復(fù)，解除契約或者提出債務(wù)履行的請求。破產(chǎn)管理人在該期限內(nèi)未作出答復(fù)的，視為契約已經(jīng)解除。[3]

　　二、選擇解除或繼續(xù)履行合同的標(biāo)準(zhǔn)問題

　　雖然我國法律賦予清算組對未履行合同的解除或繼續(xù)履行合同的選擇權(quán)，但實踐中大多數(shù)破產(chǎn)企業(yè)清算組在處理破產(chǎn)企業(yè)未履行合同都選擇了解除合同，原因主要是考慮解除合同有利于更快確定破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)，債權(quán)人會議能夠更早召開，清算工作能夠更快完成，而很少從經(jīng)濟與效率相結(jié)合的角度去考慮，也很少充分考慮合同相對人的利益，應(yīng)當(dāng)選擇繼續(xù)履行合同的卻選擇了解除合同，造成破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的不當(dāng)損失，對權(quán)利人的利益造成損害。因此制定清算組選擇解除或繼續(xù)履行合同的標(biāo)準(zhǔn)是非常重要的。有專家提出應(yīng)以維護破產(chǎn)債權(quán)人權(quán)益和破產(chǎn)財產(chǎn)利益為標(biāo)準(zhǔn)。[4]筆者認(rèn)為，清算組就解除或繼續(xù)履行合同作出選擇時，應(yīng)統(tǒng)觀全局，權(quán)衡利弊，除考慮維護破產(chǎn)債權(quán)人權(quán)益和破產(chǎn)財產(chǎn)利益外，還應(yīng)兼顧保護合同相對人的利益。清算組可針對以下幾種未履行合同的情況分別加以處理：

　　（一）破產(chǎn)企業(yè)和對方當(dāng)事人均未履行。在這種情況下，考慮到解除合同對雙方造成的損失較小，原則上清算組應(yīng)選擇解除合同。除非繼續(xù)履行合同對雙方均有利，可決定繼續(xù)履行合同。如企業(yè)和對方當(dāng)事人簽訂的廠房租賃合同，現(xiàn)企業(yè)宣告破產(chǎn)后，在不影響破產(chǎn)清算工作的前提下，繼續(xù)履行合同可增加租賃費收入，對破產(chǎn)債權(quán)人的利益有利，清算組可決定繼續(xù)履行原合同。

　�。ǘ�）破產(chǎn)企業(yè)已全部履行，而對方當(dāng)事人尚未履行。在這種情況下，如果解除合同，勢必給破產(chǎn)企業(yè)造成經(jīng)濟上的損失，因此清算組應(yīng)決定繼續(xù)履行合同，由清算組接受對方當(dāng)事人的履行。

　　（三）破產(chǎn)企業(yè)尚未履行，而對方當(dāng)事人已全部或部分履行。在這種情況下，清算組應(yīng)根據(jù)具體情況決定是否繼續(xù)履行。如果決定繼續(xù)履行，應(yīng)由清算組行使履行合同的義務(wù)。如果決定解除合同，對方當(dāng)事人的債權(quán)和因解除合同造成的損害可從破產(chǎn)財產(chǎn)中得到清償。

　　這里有個問題，合同相對人對清算組行使選擇解除或者繼續(xù)履行合同權(quán)不恰當(dāng)能否提出異議？筆者認(rèn)為，根據(jù)我國破產(chǎn)法的規(guī)定，人民法院行使對破產(chǎn)企業(yè)清算組的監(jiān)督指導(dǎo)的職責(zé)。清算組行使選擇解除或者繼續(xù)履行合同權(quán)應(yīng)在人民法院的監(jiān)督之下進(jìn)行，破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人或未履行合同的合同相對人對清算組作出解除或者繼續(xù)履行合同的決定提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時審查并作出裁定。如清算組的決定不恰當(dāng)?shù)模�人民法院�?yīng)予以撤銷。另外，清算組在行使繼續(xù)履行或解除合同的選擇權(quán)時，應(yīng)盡到善良管理人的注意。[5]否則，應(yīng)對因繼續(xù)履行或解除合同給債權(quán)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。為了維護破產(chǎn)債權(quán)人的利益，防止清算組因怠于履行注意義務(wù)而決定繼續(xù)履行或解除合同，有可能給破產(chǎn)債權(quán)人造成不應(yīng)有的經(jīng)濟損失，清算組作出決定時，應(yīng)當(dāng)征詢債權(quán)人會議的意見，合同相對人可參加討論，充分發(fā)表自己的看法，但不享有表決權(quán)。

　　三、解除合同后合同相對人的損害救濟問題

　　企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，其與合同相對人之間的未履行合同，由于清算組作出的解除決定，給合同相對人造成損害，應(yīng)如何救濟？《破產(chǎn)法》第26條第2款作出了規(guī)定：“清算組決定解除合同，另一方當(dāng)事人因合同解除受到損害的，其損害賠償額作為破產(chǎn)債權(quán)�！痹摽钜�(guī)定合同相對人可提出損害賠償，是符合我國合同法的相關(guān)規(guī)定的�！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失……�！逼飘a(chǎn)事由不屬于不可抗力，破產(chǎn)企業(yè)因破產(chǎn)事由解除合同，不符合法律規(guī)定的免責(zé)條件，應(yīng)視為違約，破產(chǎn)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但合同相對人請求賠償?shù)膿p害范圍如何，法律未作明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，賠償?shù)膿p害范圍應(yīng)包括未履行合同義務(wù)而產(chǎn)生的債權(quán)及因解除合同造成合同相對人的損害賠償額。未履行合同義務(wù)而產(chǎn)生的債權(quán)是基于破產(chǎn)企業(yè)未按雙方簽訂的合同履行合同義務(wù)，而在破產(chǎn)企業(yè)和合同相對人之間產(chǎn)生的債權(quán)與債務(wù)關(guān)系，其中合同相對人為債權(quán)人，破產(chǎn)企業(yè)為債務(wù)人。因解除合同造成合同相對人的損害賠償額是基于破產(chǎn)企業(yè)解除合同后給合同相對人造成的直接的、實際的損失，間接的、可預(yù)期利益的損失不在賠償范圍之內(nèi)。而造成這種直接的、實際的損失應(yīng)與破產(chǎn)企業(yè)解除合同之間有因果關(guān)系，如果合同相對人的損失是由于合同解除以外的原因引起的，合同相對人就不能以該項損失向破產(chǎn)企業(yè)主張損害賠償。另外，為防止合同相對人借解除合同任意擴大損害，還應(yīng)規(guī)定合同解除后引起的損害，由于合同相對人沒有及時采取措施防止損害的擴大，致使損害擴大的，合同相對人無權(quán)就擴大的損害部分要求賠償。清算組決定解除合同，另一方當(dāng)事人因合同解除所受到的損害，請求賠償?shù)臄?shù)額發(fā)生爭議的，由宣告企業(yè)破產(chǎn)的人民法院裁定解決。[6]

　　《破產(chǎn)法》第26條第2款規(guī)定，因清算組解除合同給對方當(dāng)事人造成的損害，損害賠償額作為破產(chǎn)債權(quán)。實踐中大多數(shù)破產(chǎn)案件無財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)清償率極低，零清償率的也不鮮見，加上清算組解除合同隨意性很大，雖然法律規(guī)定合同相對人的損害賠償額作為破產(chǎn)債權(quán)對其他債權(quán)人有利，但卻忽視了合同相對人的利益，容易引發(fā)清算組與合同相對人的矛盾沖突。如何解決這個矛盾，有觀點認(rèn)為， 因清算組解除合同給對方當(dāng)事人造成的損害，合同相對人主張損害賠償?shù)�，不能將損害賠償額作為破產(chǎn)債權(quán)，而應(yīng)作為清算費用支出。理由是：破產(chǎn)企業(yè)尚未履行的合同因破產(chǎn)事由被清算組解除，合同相對人的損害是在清算組依法履行清算職責(zé)過程中發(fā)生的，其損害賠償額應(yīng)作為破產(chǎn)清算費用。[7]對此觀點，筆者不能茍同。企業(yè)被宣告破產(chǎn)是因為企業(yè)明顯資不抵債，無法清償?shù)狡趥鶆?wù)，它繼續(xù)履行合同的能力存在著巨大的缺陷，在這種情況下，仍然強調(diào)合同必須履行，既無益于破產(chǎn)企業(yè)，也無益于合同相對人，更無益于其他眾多的破產(chǎn)債權(quán)人，清算組解除合同正是根據(jù)破產(chǎn)企業(yè)的現(xiàn)狀，從維護全體債權(quán)人的利益作出的決定。清算組解除合同造成合同相對人的損害，與其他債權(quán)人所受到的損害并無不同。因為其他債權(quán)人所受到的損害也是破產(chǎn)企業(yè)未履行合同義務(wù)所造成的，如給付義務(wù)、保證義務(wù)等。如果說有什么不同，那就是債權(quán)產(chǎn)生的時間不同，前者是企業(yè)被宣告破產(chǎn)后因清算組決定解除合同才產(chǎn)生的債權(quán)，而后者是企業(yè)被宣告破產(chǎn)之前已經(jīng)存在的因企業(yè)未履行合同義務(wù)產(chǎn)生的債權(quán)。如果允許清算組解除合同造成合同相對人的損害賠償額作為破產(chǎn)清算費用，有可能導(dǎo)致破產(chǎn)企業(yè)與他人串通一氣，以一份未履行的合同將破產(chǎn)財產(chǎn)作為損害賠償費給付他人，侵犯了其他債權(quán)人的利益。另外破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同一般都不少，如果允許將合同相對人的損害賠償額作為破產(chǎn)清算費用，那么破產(chǎn)清算費用將高居不下，破產(chǎn)企業(yè)就往往會因無法支付巨額的破產(chǎn)清算費用而終結(jié)破產(chǎn)程序，破產(chǎn)分配根本無從談起。因此合同相對人的損害賠償額應(yīng)作為破產(chǎn)債權(quán)進(jìn)行申報。至于如何更好地保護合同相對人的利益，筆者認(rèn)為，應(yīng)加強人民法院的監(jiān)督職能，避免清算組解除合同的隨意性，在維護破產(chǎn)債權(quán)人的利益的同時，兼顧保護合同相對人的利益。

　　四、繼續(xù)履行合同的給付問題

　　企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，如果清算組決定繼續(xù)履行原企業(yè)未履行合同的，應(yīng)由清算組繼受原企業(yè)未履行合同的權(quán)利和義務(wù)，那么這種合同效力為民法一般法上的效力，而非破產(chǎn)法上的效力。在此情況下，民法賦予合同相對人的權(quán)利，不應(yīng)受到破產(chǎn)法的影響或限制。清算組履行合同接受的給付，應(yīng)作為破產(chǎn)財產(chǎn)。清算組履行合同產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)擔(dān)，因清算組決定繼續(xù)履行合同，實際上是為全體債權(quán)人的利益而履行合同，所以該債務(wù)應(yīng)作為破產(chǎn)費用，先于破產(chǎn)債權(quán)獲優(yōu)先撥付。那么清算組決定繼續(xù)履行合同時，是否應(yīng)按合同約定向合同相對人履行全額的債務(wù)呢？我國現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有這方面的規(guī)定，實踐中存在不同的觀點：一種觀點認(rèn)為，既然法律規(guī)定清算組決定解除合同后造成合同相對人的損害賠償額，按破產(chǎn)債權(quán)處理，同樣，清算組決定繼續(xù)履行合同后所必須履行的債務(wù)也可視為造成合同相對人的損害賠償額，也同樣可按破產(chǎn)債權(quán)處理；另一種觀點則相反，認(rèn)為，清算組決定繼續(xù)履行合同應(yīng)充分考慮雙方合同當(dāng)事人的利益，雙方合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)是對等的，如將清算組應(yīng)按合同約定向合同相對人履行全額的債務(wù)按破產(chǎn)債權(quán)處理，那將嚴(yán)重?fù)p害了合同相對人的利益，還有哪個合同相對人愿意履行合同？！筆者同意后一種觀點，理由是：根據(jù)《合同法》第68條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切的證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：1、經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；2、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)的；3、喪失商業(yè)信譽；4、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形的……�！钡诹�十九條規(guī)定：“……中止履行后，對方在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止的一方可以解除合同�！币虼撕贤�相對人在清算組選擇繼續(xù)履行合同時，有權(quán)行使不安抗辯權(quán)，即中止自己的履行，除非對方同時履行或者提供相當(dāng)?shù)膿?dān)保，否則有權(quán)在合理的期限內(nèi)解除合同，以避免給自己造成損失。[8]此時，清算組要求繼續(xù)履行則必須給對方當(dāng)事人的利益以充分的保護，合同相對人按合同約定應(yīng)獲得全額的債權(quán)，以區(qū)別于一般破產(chǎn)債權(quán)。合同相對人因合同的履行所接受的給付，可以有效地對抗破產(chǎn)債權(quán)人。

　　清算組決定繼續(xù)履行合同過程中，與合同相對人發(fā)生合同糾紛，如何解決？《最高人民法院〈關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定〉》第50條規(guī)定：“清算組的主要職責(zé)是：……（八）代表破產(chǎn)企業(yè)參加訴訟和仲裁活動；……�！币虼耍�破產(chǎn)程序中因為破產(chǎn)企業(yè)已喪失民事主體地位，由清算組作為民事主體參加訴訟和仲裁活動。清算組可以作為原告，也可以作為被告與合同相對人參加到審理合同糾紛的民事訴訟中。

　　注釋：

　　[1] [日]石川明：《日本破產(chǎn)法》，何勤華等譯，上海社會科學(xué)院出版社，1995年版。

　　[2] 轉(zhuǎn)引自李永軍：《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社2000年版，第109頁。

　　[3] [日]石川明：《日本破產(chǎn)法》，何勤華等譯，上海社會科學(xué)院出版社，1995年版。

　　[4] 奚曉明：《當(dāng)前審理企業(yè)破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題》，《人民司法》2003年第5期。

　　[5] 李永軍：《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社2000年版，第109頁。

　　[6] 黃赤東、楊榮新：《破產(chǎn)法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2002版，第675頁。

　　[7] 胡立安：《關(guān)于破產(chǎn)賠償?shù)娜舾蓡栴}探討》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》1999年第4期。 [8] 李永軍：《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社2000年版，第111頁。

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