外商投資性公司的身份沖突及其法律應(yīng)對(duì)

外商投資性公司的身份沖突及其法律應(yīng)對(duì) 　　外商投資性公司�熀�(jiǎn)稱“投資公司”�犑峭馍谈鶕�(jù)中國(guó)的法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的一種新的投資主體形式，在性質(zhì)上仍然屬于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)或外資企業(yè)，［1］從功能上看則屬于控股公司的范疇。［2］投資公司一經(jīng)設(shè)立便具有了中國(guó)法人的資格，因此它首先是以中國(guó)法人的形式存在的，但與此同時(shí)，其對(duì)外投資則在法律上被視同為外資，可以享受外資獨(dú)有的優(yōu)惠待遇并受我國(guó)外資法體系的規(guī)范和調(diào)整，換言之，從投資的角度看，投資公司又是以外國(guó)法人的身份在中國(guó)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的。這樣一種身份沖突的存在是由于我國(guó)外商投資性公司立法無(wú)意間在資本識(shí)別上引入了“資本控制標(biāo)準(zhǔn)”的結(jié)果，背后有著復(fù)雜的政策和法律背景。投資公司的身份沖突和法規(guī)之間的不協(xié)調(diào)必然會(huì)導(dǎo)致一些不利的法律后果，如何去化解這一沖突、完善我國(guó)的外商投資性公司制度便是擺在我們面前的一個(gè)首要的問(wèn)題。本文就是試圖克服投資公司的身份沖突、引導(dǎo)規(guī)范投資公司健康發(fā)展一個(gè)嘗試。筆者主張突破作為資本識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的資本控制說(shuō)，直接將資本控制說(shuō)引入國(guó)籍識(shí)別，將投資公司識(shí)別為外國(guó)法人，從而化解這一沖突。這種沖突化解路徑雖然看似過(guò)于簡(jiǎn)單化，但是國(guó)籍識(shí)別上的資本控制說(shuō)不僅能夠有效地解決投資公司身份沖突的問(wèn)題，而且具有很大的理論價(jià)值和實(shí)踐功能，對(duì)于我國(guó)完善外商投資性公司立法乃至整個(gè)外資法體系都有重要的借鑒意義。

　　一、外商投資性公司的身份沖突

　�。ㄒ唬┓ㄈ藝�(guó)籍識(shí)別規(guī)范下的中國(guó)法人

　　外商投資公司系指外國(guó)投資者在中國(guó)以獨(dú)資或與中國(guó)投資者合資的形式設(shè)立的從事直接投資的公司。［3］外貿(mào)部在《暫行規(guī)定》序言中即說(shuō)明了外商投資公司立法的目的和性質(zhì)：“為了促進(jìn)外國(guó)投資者來(lái)華投資，引進(jìn)國(guó)外先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，允許外國(guó)投資者根據(jù)中國(guó)有關(guān)外國(guó)投資的法律、法規(guī)及本規(guī)定，在中國(guó)設(shè)立投資性公司�！�

　　由此我們可以看出，投資公司是外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)按照中國(guó)有關(guān)法律創(chuàng)設(shè)的一種法律主體形式。而對(duì)法人國(guó)籍識(shí)別，目前我國(guó)法律是采用注冊(cè)登記說(shuō)來(lái)確定的。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)�熢囆校牎返�184條第1款即規(guī)定：“外國(guó)法人以其注冊(cè)登記地國(guó)家的法律為其本國(guó)法，法人的民事行為能力依其本國(guó)法確定�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，法人在何國(guó)登記注冊(cè)就視為何國(guó)法人，換言之，在中國(guó)法下，在中國(guó)登記注冊(cè)�熞脖厝话凑罩袊�(guó)法律進(jìn)行�牭姆ㄈ司哂兄袊�(guó)的國(guó)籍。［4］這是我國(guó)認(rèn)定法人國(guó)籍的一般標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是我國(guó)認(rèn)定外商投資主體國(guó)籍的一貫作法，三資企業(yè)即是在這個(gè)意義上取得中國(guó)法人資格的。［5］我國(guó)《民法通則》第41條第2款即對(duì)此做了明確規(guī)定，“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得中國(guó)法人資格�！�

　　因此在中國(guó)的法人國(guó)籍識(shí)別法規(guī)范下，一個(gè)在中國(guó)境內(nèi)按照中國(guó)的相關(guān)法律注冊(cè)登記創(chuàng)設(shè)的投資公司毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)是中國(guó)的法人，具有中國(guó)的國(guó)籍身份，受到中國(guó)法律的調(diào)整和管轄。

　�。ǘ�）資本識(shí)別規(guī)范下的外國(guó)法人

　　外商投資性公司是外國(guó)投資者在中國(guó)創(chuàng)設(shè)的法人主體，具有中國(guó)的國(guó)籍，因此當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用中國(guó)的法律，特別是外資法律體系。但是奇怪的是作為中國(guó)法人的投資公司在外資法下仍然受到了不同的禮遇，這突出表現(xiàn)在：

　　1.投資公司可以成為外商投資企業(yè)的設(shè)立主體

　　我國(guó)外商投資法律制度的一個(gè)重要立法目的就在于吸引外資，因此三類形式的外商投資企業(yè)均規(guī)定必須有一方為外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人，換句話說(shuō)，兩個(gè)中國(guó)的法人設(shè)立的企業(yè)不具備外商投資企業(yè)性質(zhì)，不能享受外商投資的優(yōu)惠待遇。［6］但是《暫行規(guī)定》卻賦予了投資公司一個(gè)非常特殊的待遇，做了一個(gè)特別處理。《暫行規(guī)定》第十條規(guī)定：“投資公司投資設(shè)立企業(yè)，投資公司或與其他外國(guó)投資者的外匯投資比例不低于其所投資設(shè)立企業(yè)的注冊(cè)資本的25％的，其所投資的企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇，發(fā)給外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)和外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照�！币簿褪钦f(shuō)，投資公司仍然可以成為外商投資公司的設(shè)立主體，換言之，投資公司仍然是以外國(guó)公司的身份在場(chǎng)的。

　　2.投資公司的對(duì)外投資仍然被視同為外資享受稅收優(yōu)惠待遇

　　一個(gè)中國(guó)法人在中國(guó)境內(nèi)的投資顯然應(yīng)當(dāng)屬于內(nèi)資的范疇，但是作為中國(guó)法人的投資公司在中國(guó)境內(nèi)的投資在某些方面卻享受到了外資所獨(dú)有的超國(guó)民待遇。如財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于外商投資企業(yè)從事投資業(yè)務(wù)若干稅收問(wèn)題的通知》第一條第�煻��牽罴匆�(guī)定：“由外國(guó)投資者持有100％股份的投資公司，將從外商投資企業(yè)分得的利潤(rùn)�煿上ⅲ�，在中國(guó)境內(nèi)直接再投資，可視同外國(guó)投資者，并依照稅法和實(shí)施細(xì)則及其他有關(guān)規(guī)定享受再投資退稅優(yōu)惠�！�

　　3.投資性公司應(yīng)可以成為外商投資股份公司的境外發(fā)起人

　　《〈關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定〉的補(bǔ)充規(guī)定�煻��牎返诙�條規(guī)定：“允許投資性公司作為發(fā)起人發(fā)起設(shè)立外商投資股份有限公司或持有外商投資股份有限公司未上市流通的法人股。投資性公司應(yīng)視為股份公司境外發(fā)起人�！边@一規(guī)定說(shuō)明外商投資公司制度本身在某些情況下即明確將投資公司當(dāng)作外國(guó)法人來(lái)對(duì)待。

　　由此我們可以看到，投資公司在中國(guó)境內(nèi)的對(duì)外投資仍然是被視同為外資對(duì)待的。而在中國(guó)目前所堅(jiān)持的外資識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)下，資本可能在兩種情況下認(rèn)為是外資，第一，來(lái)源于外國(guó)投資者；第二，來(lái)源于境外。［7］投資公司的對(duì)外投資顯然是來(lái)自投資公司本身的自有資本，屬于境內(nèi)資本。因此，如果將投資公司的對(duì)外投資視同為外資也就必然意味著將投資公司本身識(shí)別為外國(guó)法人。不僅如此，外資法甚至外商投資性公司制度本身也在很多情況下賦予了投資公司以外國(guó)法人的身份進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的資格。

　�。ㄈ�）外商投資性公司的身份沖突

　　外商投資性公司在創(chuàng)設(shè)之初就具有了中國(guó)法人的身份，但是其投資仍然被當(dāng)作外資對(duì)待。一個(gè)中國(guó)的法人在中國(guó)境內(nèi)的投資卻被視同為外資，這本身就是一個(gè)悖論。在法人國(guó)籍識(shí)別規(guī)范下的作為中國(guó)法人存在的投資公司在外商投資性公司制度下卻往往被明確地作為外國(guó)法人來(lái)對(duì)待，充當(dāng)著某些只有外國(guó)法人才可以充當(dāng)?shù)慕巧�。這樣一種在法人國(guó)籍識(shí)別規(guī)范下的中國(guó)法人國(guó)籍和外資識(shí)別規(guī)范下的外國(guó)法人地位便使得投資公司具有了雙重的身份，形成了投資公司的身份沖突。

　　二、投資公司身份沖突的成因透視

　　外商投資公司之所以會(huì)在兩種法律規(guī)范下被賦予兩種不同的身份，在筆者看來(lái)，這是由于兩種法律規(guī)范的立法目的的差異和不同的政策與法律實(shí)踐的需要所決定的。在兩種需要和力量無(wú)法調(diào)和，或者實(shí)際沒(méi)有進(jìn)行協(xié)調(diào)的情況下就產(chǎn)生了不同法律規(guī)范之間的沖突，其結(jié)果就造成了投資公司具有兩種沖突的法律人格屬性。

　　法人國(guó)籍的確定有著其獨(dú)特的法律意義，原因在于法人國(guó)籍的確定是跟法人的法律適用和管轄權(quán)問(wèn)題聯(lián)系在一起的。［8］在我國(guó)，法人的國(guó)籍尤其具有意義，因?yàn)槲覈?guó)不僅按照國(guó)籍來(lái)確定法人應(yīng)當(dāng)適用的法律和司法管轄權(quán)，而且外國(guó)法人在很多方面享有優(yōu)于國(guó)內(nèi)法人的超國(guó)民待遇。

　　首先從法律適用和管轄權(quán)的角度看，法律政策決定了不可能將外商投資公司識(shí)別為外國(guó)法人，因?yàn)槿绱艘粊?lái)會(huì)導(dǎo)致外國(guó)法律對(duì)投資公司內(nèi)部問(wèn)題的直接適用以及我國(guó)在管轄權(quán)問(wèn)題上的法律劣勢(shì)，甚至在特殊情況下會(huì)引發(fā)投資者所屬國(guó)的外交保護(hù)等不利后果。相反，我國(guó)投資法允許外商設(shè)立投資公司的立法目的在于讓外商在我國(guó)法律的控制下對(duì)其投資資源進(jìn)行整合，我們需要對(duì)外資和外商投資性公司擁有法律控制權(quán)，因此也就必須讓投資公司適用我國(guó)法律進(jìn)行運(yùn)作、接受我國(guó)法院的管轄。而且在中國(guó)境內(nèi)的外商投資企業(yè)適用中國(guó)的法律并接受中國(guó)法院的管轄（包括部分專屬管轄事項(xiàng)）是我國(guó)的一貫作法和法律政策。［9］所以在法人國(guó)籍識(shí)別規(guī)范的立法設(shè)計(jì)下投資公司必然被賦予中國(guó)法人的身份，從而可以適用中國(guó)的法律規(guī)范調(diào)控投資公司的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

　　另一方面，投資公司本身的業(yè)務(wù)運(yùn)作需要投資公司可以從事某些目前中國(guó)法下只有外國(guó)法律主體才可以從事的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，比如與中國(guó)的法人或其他經(jīng)濟(jì)組織組建合資企業(yè)等，若非如此，投資公司無(wú)法順利地對(duì)其資源進(jìn)行有效地操作和運(yùn)用。因此，賦予投資公司以外國(guó)法人的身份和法律地位成了構(gòu)建一個(gè)有效的外商投資性公司法律制度內(nèi)在要求。此外，在我國(guó)尚對(duì)外資和外國(guó)投資者保留適用超國(guó)民待遇的法律環(huán)境下，設(shè)立投資公司的外國(guó)投資者肯定不愿意放棄這種既得利益性質(zhì)的優(yōu)惠待遇，而必然要求賦予投資公司對(duì)外投資以外資同等的法律待遇。［10］這恐怕也是外商投資性公司制度在某些情況下賦予投資公司等同于外國(guó)法人的地位以及將其投資視同為外資的主要?jiǎng)右蛑�一�?br>
　　我們暫且不論將投資公司識(shí)別為中國(guó)法人的法律政策需求和將投資公司及其對(duì)外投資視同為外資對(duì)待的需要是否是可以調(diào)和的，而事實(shí)上是《暫行規(guī)定》出臺(tái)時(shí)并沒(méi)有試圖對(duì)此進(jìn)行協(xié)調(diào)�！稌盒幸�(guī)定》仍然堅(jiān)持了我國(guó)投資法立法的以解決問(wèn)題為中心的、實(shí)用的、非邏輯化的、妥協(xié)性的立法思路，沒(méi)有注意到與其他立法的協(xié)調(diào)，而是一味運(yùn)用特別法優(yōu)于一般法的法律原則自行其事地突破很多上位階法律的規(guī)定，視需要隨機(jī)地將投資公司在若干情況下置于外國(guó)法人的地位。這種不同法律政策需要和實(shí)踐需求本身的沖突以及法律規(guī)范之間協(xié)調(diào)過(guò)程的缺位直接導(dǎo)致了投資公司身份沖突的產(chǎn)生。當(dāng)然，這種身份沖突也僅僅表現(xiàn)為一種法律的不協(xié)調(diào)性，它本身不會(huì)產(chǎn)生沖突的法律后果，因?yàn)楦鶕?jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，投資法下將投資公司視同為外國(guó)法人規(guī)范的效力優(yōu)于國(guó)籍識(shí)別法下將投資公司識(shí)別為中國(guó)法人規(guī)范的效力，兩者同時(shí)適用于同一問(wèn)題時(shí)，投資法規(guī)范具有優(yōu)先適用的效力。但投資法調(diào)整之外的事項(xiàng)上，投資公司仍然是以中國(guó)法人的身份存在的，因此身份沖突本身并不能由于特別法優(yōu)于一般法規(guī)則的適用而得以消除。

　　三、外商投資性公司身份沖突的實(shí)踐危害

　　外商投資性公司雙重身份雖然不會(huì)直接引起法律適用上的沖突和矛盾的法律后果，但是這一身份沖突和法律規(guī)范間的不協(xié)調(diào)仍然是客觀存在的。而且從實(shí)踐的角度來(lái)看，這種身份沖突和法律不協(xié)調(diào)的存在必然引起規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定現(xiàn)象的發(fā)生。［11］（一）對(duì)于投資對(duì)象法律規(guī)定的規(guī)避

　　《暫行規(guī)定》雖然規(guī)定投資公司只能對(duì)外商投資企業(yè)進(jìn)行投資，而不能對(duì)現(xiàn)有的內(nèi)資企業(yè)投資，但是外國(guó)投資者完全可以通過(guò)關(guān)聯(lián)交易規(guī)避這一限制，對(duì)非外資投資企業(yè)實(shí)行所謂的“曲線收購(gòu)”。如由境外投資者�熁蛘呔褪窃O(shè)立投資公司的投資者�犕ㄟ^(guò)購(gòu)買境內(nèi)上市外資股�烞股�牷蚓惩馍鲜型赓Y股�烴股、H股等��，達(dá)到全部股本的25％以上，使國(guó)內(nèi)股份有限公司轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，然后再由投資公司進(jìn)行股權(quán)收購(gòu)；或者，由境外投資者先與國(guó)有企業(yè)組成合營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，然后再由投資公司進(jìn)行股權(quán)收購(gòu)。在法律對(duì)此無(wú)明確規(guī)定時(shí)，《暫行規(guī)定》對(duì)投資公司股權(quán)收購(gòu)對(duì)象的限制失去了意義。［12］（二）對(duì)外商投資產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)避

　　《外商投資指導(dǎo)產(chǎn)業(yè)目錄》是我國(guó)外商投資準(zhǔn)入制度的基礎(chǔ)，它代表了我國(guó)目前階段的外商投資政策和法律態(tài)度。出于對(duì)國(guó)家利益和民族產(chǎn)業(yè)的保護(hù)，對(duì)于某些行業(yè)禁止外商投資或禁止外商進(jìn)行控股。但是投資公司具有中國(guó)法人的資格，這一針對(duì)外國(guó)投資的規(guī)定是否可以對(duì)中國(guó)法人性質(zhì)的投資公司適用呢﹖《暫行規(guī)定》第五條第�熞唬牽钜�(guī)定投資公司只能在國(guó)家鼓勵(lì)和允許外商投資的工業(yè)、農(nóng)業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施、能源等領(lǐng)域進(jìn)行投資。我們姑且不論該規(guī)定將《目錄》強(qiáng)行適用于中國(guó)法人身份的投資公司是否存在邏輯上的悖論，但是這一規(guī)定可以被投資公司巧妙地利用其雙重身份加以規(guī)避。因?yàn)橥顿Y公司可以設(shè)立合資企業(yè)，對(duì)于不允許外商經(jīng)營(yíng)的行業(yè)，外國(guó)投資者可以現(xiàn)行設(shè)立合營(yíng)企業(yè)，再通過(guò)其設(shè)立的獨(dú)資投資公司進(jìn)行全部收購(gòu)，從而完全控制該企業(yè)：對(duì)于必須由國(guó)有資產(chǎn)控股或占主導(dǎo)地位的行業(yè)，外國(guó)投資者同樣可以如法炮制。由于投資公司具有中國(guó)法人身份，所以通過(guò)投資公司進(jìn)行的控制本應(yīng)由國(guó)有資產(chǎn)占控股或占主導(dǎo)地位的行業(yè)這種事實(shí)上的外資并購(gòu)就得不到法律管制。

　　四、身份沖突的法律應(yīng)對(duì)：資本控制說(shuō)的引入

　　既然外商投資性公司的身份沖突可以在實(shí)踐中帶來(lái)很大的危害，那么接下來(lái)的問(wèn)題就是我們?nèi)绾位�解這一身份沖突、協(xié)調(diào)法律規(guī)范之間的矛盾，而同時(shí)又不減損法律政策的實(shí)現(xiàn)呢﹖在筆者看來(lái)，法人國(guó)籍識(shí)別的“資本控制說(shuō)”的引入是目前我們解決這一問(wèn)題時(shí)可供選擇的最佳途徑，同時(shí)也是最具可行性的方式。

　�。ㄒ唬┵Y本控制說(shuō)

　　資本控制說(shuō)，亦稱成員國(guó)籍說(shuō)，按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法人的資本實(shí)際上為哪一個(gè)國(guó)家的法人、其他組織或自然人所控制，該法人就具有那個(gè)國(guó)家的國(guó)籍。［13］“資本控制說(shuō)”本是國(guó)際私法中確定法人國(guó)籍的學(xué)說(shuō)主張之一。在確定法人國(guó)籍的各種學(xué)說(shuō)中，“資本控制說(shuō)”并不占主導(dǎo)地位，實(shí)踐中除了非常時(shí)期很少有國(guó)家對(duì)其采用。［14］然而，隨著跨國(guó)經(jīng)濟(jì)交往，特別是國(guó)際投資活動(dòng)的蓬勃發(fā)展，“資本控制說(shuō)”在國(guó)際投資法中得到新的應(yīng)用。

　　傳統(tǒng)的資本控制說(shuō)首先并且僅僅是作為識(shí)別本國(guó)境內(nèi)由外國(guó)投資者所設(shè)立的公司對(duì)外投資性質(zhì)而存在的，因此可以稱為資本識(shí)別的資本控制說(shuō)。在許多發(fā)展中國(guó)家，一些外國(guó)投資者前來(lái)投資設(shè)廠，在當(dāng)?shù)氐怯涀��?cè)，取得東道國(guó)國(guó)籍，從法律形式上看，它屬于東道國(guó)的企業(yè)，具有東道國(guó)國(guó)籍，但其資本的全部或大部分為外國(guó)投資者所有，因而在實(shí)質(zhì)上是由外國(guó)投資者所控制。這類企業(yè)所進(jìn)行的投資一般可以視為外資。如，《鼓勵(lì)向墨西哥投資和管理外國(guó)投資法》第一條將“以外國(guó)資本為主的或外國(guó)人以任何名義決定其管理事務(wù)的墨西哥企業(yè)”所進(jìn)行的投資視為外資。［15］在這一模式下，資本控制說(shuō)只是用來(lái)識(shí)別投資的屬性，我們稱之為資本識(shí)別的資本控制說(shuō)，它不關(guān)心公司本身的國(guó)籍屬性，公司本身本國(guó)法人身份和其對(duì)我投資的外資性質(zhì)仍然是矛盾地并存著的，換句話說(shuō)，傳統(tǒng)的資本控制說(shuō)的采用仍然是無(wú)法化解投資公司的身份沖突的。相反，正是這種一方面將外國(guó)投資者設(shè)立的公司企業(yè)賦予本國(guó)法人地位同時(shí)卻采用資本控制說(shuō)將其對(duì)外投資識(shí)別為外資的作法直接導(dǎo)致了身份沖突的產(chǎn)生�！稌盒幸�(guī)定》即是引入了資本判斷上的資本控制標(biāo)準(zhǔn)而不是國(guó)籍判斷上的資本控制標(biāo)準(zhǔn)，才引發(fā)了投資公司一方面具有中國(guó)法人的資格而同時(shí)其靈魂一公司資本卻被視為外資這樣一種自相矛盾的尷尬現(xiàn)象存在。

　　筆者主張的資本控制標(biāo)準(zhǔn)并不限于此，它是一種更為徹底的將公司國(guó)籍和資本控制人的國(guó)籍直接聯(lián)系起來(lái)的一種識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，因此可以說(shuō)是一種直接的公司國(guó)籍識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)而不僅僅是公司投資識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，這一新的資本控制標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有所運(yùn)用：

　　1.雙邊投資條約中確定投資者身份的資本控制標(biāo)準(zhǔn)。如荷蘭與外國(guó)政府所簽訂的雙邊投資條約中認(rèn)為：對(duì)于法人投資者，首先規(guī)定在一國(guó)成立的法人為該國(guó)的法人，然后再規(guī)定，如果該法人受另一國(guó)民控制，并且該法人與前一國(guó)約定，可將其視為另一國(guó)法人�！埃�16］2.《華盛頓公約》中判斷”他國(guó)國(guó)民“的資本控制標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)公約第1章第25條第2款規(guī)定：”另一締約國(guó)國(guó)民“系指”在爭(zhēng)端雙方將爭(zhēng)端交付調(diào)�；蛑俨弥�日，具有作為爭(zhēng)端一方的國(guó)家以外的某一締約國(guó)國(guó)籍的任何法人，以及在上述日期具有作為爭(zhēng)端一方的締約國(guó)國(guó)籍的任何法人，而該法人因受外國(guó)控制，雙方同意為了本公約的目的，應(yīng)看作是另一締約國(guó)國(guó)民�！�

　　上述對(duì)資本控制標(biāo)準(zhǔn)的表述和運(yùn)用雖然有所不同，但是其內(nèi)在的主導(dǎo)思想是一致的，都是試圖通過(guò)判斷公司資本的實(shí)際控制者的身份從而識(shí)別公司資本以及公司本身的國(guó)籍屬性。

　�。ǘ�）國(guó)籍識(shí)別資本控制標(biāo)準(zhǔn)的具體運(yùn)用

　　那么資本控制標(biāo)準(zhǔn)又是如何化解投資公司的身份沖突和法人國(guó)籍識(shí)別法規(guī)范和投資法規(guī)范之間的矛盾的呢﹖投資公司在兩種法律規(guī)范下分別具有中國(guó)法人和外國(guó)法人兩重身份，這兩重身份顯然是無(wú)法兼而有之的。因此，沖突的解決必然是要求投資公司取一種而舍棄另外一種身份。資本控制標(biāo)準(zhǔn)正是通過(guò)賦予投資公司外國(guó)法人的身份，同時(shí)否定其具有中國(guó)法人的身份來(lái)化解沖突的。在法人國(guó)籍的資本控制識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)下，投資公司的性質(zhì)和作用決定了投資公司�熧Y本�牨厝粸橥鈬�(guó)投資者全部擁有或占控股地位，這樣一來(lái)投資公司就因此被明確地識(shí)別為外國(guó)法人，如此以來(lái)，不僅投資公司在中國(guó)境內(nèi)的投資應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為外資的性質(zhì)，而且投資公司本身就是外國(guó)法人。也因?yàn)橥顿Y公司在此模式下僅僅具有外國(guó)法人的身份，因此身份沖突自然便不復(fù)存在了。

　　此時(shí)國(guó)籍識(shí)別法并不是自動(dòng)放棄對(duì)投資公司的適用，而是根據(jù)特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則在投資公司國(guó)籍識(shí)別問(wèn)題上沒(méi)有得到適用。國(guó)籍識(shí)別的資本控制標(biāo)準(zhǔn)是注冊(cè)登記地標(biāo)準(zhǔn)原則的例外和特別規(guī)定。

　　但是緊接著一個(gè)問(wèn)題是國(guó)籍識(shí)別規(guī)范所堅(jiān)持的要求投資公司適用中國(guó)法律并受中國(guó)法院管轄的法律政策如何得到實(shí)現(xiàn)呢﹖此時(shí)該項(xiàng)法律政策是通過(guò)“行為地法優(yōu)先”原則得到實(shí)現(xiàn)的。行為地法優(yōu)先原則是國(guó)際私法中的一項(xiàng)基本原則，在公司等商事問(wèn)題的法律適用上尤其需要堅(jiān)持行為地法優(yōu)先的原則，它是指在一國(guó)范圍內(nèi)開(kāi)展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的外國(guó)公司應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用營(yíng)業(yè)地所在國(guó)法律進(jìn)行調(diào)整，接受所在國(guó)法院的管轄。原因在于公司的跨國(guó)行動(dòng)直接作用的對(duì)象是行為地國(guó)家的秩序和相關(guān)利益，從國(guó)家主權(quán)原則的角度來(lái)看，對(duì)這些秩序和利益必須給予適當(dāng)?shù)淖鹬兀�尤其是在一�?guó)規(guī)制外國(guó)公司在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的活動(dòng)時(shí)更是如此。［17］瑞士國(guó)際私法就有諸多規(guī)定專門針對(duì)行為地是瑞士時(shí)的法律適用問(wèn)題，如該法第151、152條確立對(duì)公司管轄的規(guī)范，便明顯地傾向于維護(hù)行為地為瑞士時(shí)瑞士法院的管轄權(quán)。該法第159條也將立法的利益杠桿傾向行為地-瑞士，該條指出：“依照外國(guó)法設(shè)立的公司在瑞士進(jìn)行活動(dòng)或從瑞士開(kāi)始活動(dòng)時(shí)，以該公司名義進(jìn)行活動(dòng)的入員的責(zé)任由瑞士法律支配�！泵乐迖�(guó)家《關(guān)于貿(mào)易公司法律沖突的公約》第4條第1款規(guī)定“貿(mào)易公司作出的與其宗旨相適應(yīng)的直接或間接行為均應(yīng)遵循行為地國(guó)家的法律”。

　　我國(guó)國(guó)際私法也堅(jiān)持了此項(xiàng)原則，如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)�熢囆校牎返�180條規(guī)定：“外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國(guó)法無(wú)民事行為能力，而依我國(guó)法有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力。”第184條規(guī)定：“外國(guó)法人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，必須符合我國(guó)的法律規(guī)定。”在管轄問(wèn)題上，《民事訴訟法》第246條明確規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起訴訟，由中華人民共和國(guó)法院管轄。”這兒項(xiàng)規(guī)定都是行為地法優(yōu)先原則的具體體現(xiàn)。因此，在此原則下，投資公司在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)仍然需要適用中國(guó)法律并接受中國(guó)法院管轄。

　　五、引入國(guó)籍識(shí)別資本控制標(biāo)；隹的理論意義和實(shí)踐價(jià)值

　�。ㄒ唬┵Y本控制標(biāo)準(zhǔn)的引入在國(guó)際私法上的理論意義

　　國(guó)籍識(shí)別的資本控制標(biāo)準(zhǔn)的引入突破了我國(guó)傳統(tǒng)國(guó)際私法上的法人國(guó)籍識(shí)別規(guī)范體系。法人的國(guó)籍涉及法人的適用法和管轄權(quán)的確定，因此法人的國(guó)籍識(shí)別歷來(lái)是國(guó)際私法所關(guān)注的重要問(wèn)題之一。［18］一般來(lái)講，識(shí)別法人國(guó)籍主要有：（1）注冊(cè)登記地�熁虺闪⒌兀犝f(shuō)：（2）住所地說(shuō)；（3）控制標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)；（4）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)等四種標(biāo)準(zhǔn)。［19］我國(guó)國(guó)際私法上的法人國(guó)籍識(shí)別制度只采用了注冊(cè)登記地說(shuō)來(lái)確認(rèn)法人的國(guó)籍，如此以來(lái)可以保證所有在我國(guó)登記注冊(cè)的法人具有中國(guó)國(guó)籍身份，受到中國(guó)法律和中國(guó)法院的管轄，它沒(méi)有考慮到其他各種識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢(shì)所在，因此我國(guó)國(guó)際私法上的法人國(guó)籍識(shí)別規(guī)范總體上仍然十分是保守的、單一的、狹隘的。資本控制說(shuō)的引入在很大程度上突破了傳統(tǒng)國(guó)際私法上的國(guó)籍識(shí)別制度，打破了注冊(cè)登記地一統(tǒng)天下單一化體系，同時(shí)也完善了我國(guó)國(guó)際私法的法人國(guó)籍識(shí)別制度，為我們提供一個(gè)新的可供選擇的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，在這個(gè)意義上，資本控制說(shuō)不僅有“破”也有“立”的一而，在破立結(jié)合中促進(jìn)了我國(guó)國(guó)際私法作為一個(gè)法律體系和法學(xué)學(xué)科的發(fā)展。

　�。ǘ�）資本控制標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐價(jià)值

　　本文對(duì)資本控制說(shuō)是從解決投資公司身份沖突的角度進(jìn)行論及的，但是資本控制說(shuō)的價(jià)值遠(yuǎn)不限于此，雖然這也是其重要的實(shí)踐價(jià)值之一。

　　1.防止外國(guó)投資者規(guī)避資本輸入國(guó)的外資管理立法

　　在跨國(guó)投資過(guò)程中，外國(guó)投資者在資本輸入國(guó)投資設(shè)廠，在當(dāng)?shù)氐怯涀��?cè)，如果我們?cè)诜ㄈ藝?guó)籍識(shí)別的問(wèn)題上堅(jiān)持注冊(cè)登記地標(biāo)準(zhǔn)，外國(guó)投資者設(shè)立的公司企業(yè)自然會(huì)取得東道國(guó)國(guó)籍，從法律形式上看，它屬于東道國(guó)的企業(yè)，具有東道國(guó)國(guó)籍，但其資本的全部或部分為外國(guó)投資者所有。由于公司本身就是資本人格化的產(chǎn)物，因此，這種投資設(shè)立的公司不過(guò)是承載外國(guó)投資者意志的一個(gè)法律存在物。但問(wèn)題的關(guān)鍵在于如果它是以本國(guó)法人的地位存在的話，這一國(guó)籍資格就會(huì)被外國(guó)投資者濫用從而進(jìn)入到只有本國(guó)法人才能從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的領(lǐng)域，使得資本輸入國(guó)的投資管理立法的目的無(wú)法得以實(shí)現(xiàn)。在單一的注冊(cè)登記地模式下，投資公司正是這樣一個(gè)具有中國(guó)國(guó)籍身份的外國(guó)投資者意志的承載物，并被外國(guó)投資者所濫用以規(guī)避我國(guó)《投資指導(dǎo)產(chǎn)業(yè)目錄》等重要的外資準(zhǔn)入、外資管理立法的規(guī)定。如果引入資本控制說(shuō)，揭開(kāi)投資公司的面紗，根據(jù)資本控制關(guān)系將其識(shí)別外國(guó)法人，問(wèn)題就會(huì)迎刃而解，外國(guó)投資者賴以規(guī)避投資管理立法的有效武器不復(fù)存在，法律規(guī)避自然也無(wú)從談起。

　　2.資本控制說(shuō)對(duì)于我國(guó)建立對(duì)外投資保險(xiǎn)制度的重要意義

　　隨著我國(guó)國(guó)力的增強(qiáng)和國(guó)際經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，我國(guó)及時(shí)采取了“走出去”的戰(zhàn)略，對(duì)外投資規(guī)模越來(lái)越大，這就要求我國(guó)盡快建立對(duì)外投資保險(xiǎn)制度以保障我國(guó)對(duì)外投資的總體安全。法人國(guó)籍識(shí)別的資本控制標(biāo)準(zhǔn)在建立對(duì)外投資保險(xiǎn)制度過(guò)程中扮演著不可或缺的角色。如果我們固守注冊(cè)登記地標(biāo)準(zhǔn)，那么我國(guó)投資者在國(guó)外的投資設(shè)立的公司企業(yè)顯然會(huì)被識(shí)別為外國(guó)的法人，從而無(wú)法成為“合格投資者”。因此，要建立一個(gè)有效的對(duì)外投資保險(xiǎn)制度，就必須引入國(guó)籍識(shí)別的資本控制標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)判定我國(guó)投資者在國(guó)外設(shè)立的公司企業(yè)的資本控制關(guān)系米認(rèn)定是否屬于我國(guó)投資者所有，從而至少在保險(xiǎn)制度下可以視為我國(guó)的法人，享受我國(guó)對(duì)外投資保險(xiǎn)制度的保護(hù)。其實(shí)但凡已經(jīng)具備一個(gè)完善的對(duì)外投資保險(xiǎn)制度的國(guó)家都已經(jīng)采用了資本控制標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)本國(guó)投資者在外國(guó)投資設(shè)立的法人實(shí)體進(jìn)行國(guó)籍識(shí)別。典型的如美國(guó)海外私人投資公司�烵PIC�牐�資本控制標(biāo)準(zhǔn)是建立對(duì)外投資保險(xiǎn)制度的必要條件之一，沒(méi)有資本控制標(biāo)準(zhǔn)的引入就無(wú)法建立一個(gè)有效的對(duì)外投資保險(xiǎn)制度體系。

　　六、代結(jié)語(yǔ)：資本控制說(shuō)的局限性

　　正如世界上沒(méi)有任何一個(gè)事物是完美的，任何一種問(wèn)題的解決方案幾乎都必然有其局限性和不足之處。資本控制說(shuō)亦是如此。它的局限性至少體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　�。ㄒ唬�“資本控制標(biāo)準(zhǔn)”本身的模糊性

　　資本控制的判斷在實(shí)踐中是很難準(zhǔn)確進(jìn)行的。第一，要弄清法人的資本真正為何國(guó)人所控制并非易事，在公司資本主體多元化的今天更是如此：第二，控制法人資本的股東經(jīng)常發(fā)生變動(dòng)，因而缺乏穩(wěn)定性；第三，在股東國(guó)籍不同時(shí)如何確定法人國(guó)籍并沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。［20］（二）資本控制的比例標(biāo)準(zhǔn)和外商投資稀釋

　　利用資本控制標(biāo)準(zhǔn)判斷公司國(guó)籍必然涉及到資本控制比例的問(wèn)題，也就是說(shuō)多少比例的公司資本被外國(guó)投資者控制才使得該公司被識(shí)別為外國(guó)法人。一般來(lái)說(shuō)，50％以上比例的公司資本被其他公司控制就成為了其他公司的子公司。［21］因此，似乎看來(lái)50％是一個(gè)合適的資本控制比例。但是如此以來(lái)就會(huì)引發(fā)一個(gè)問(wèn)題，如果立法規(guī)定投資公司50％以上的資本被外國(guó)投資者所擁有即具有外國(guó)法人資格，假設(shè)一個(gè)公司資本60％為外資，那么該公司當(dāng)然應(yīng)被認(rèn)定為外國(guó)法人，其出資與一中國(guó)公司進(jìn)行合資，如果該投資公司的出資不低于擬設(shè)立的合資公司的25％。該合資公司即可享受我國(guó)對(duì)外商投資的優(yōu)惠待遇。但是實(shí)際上我們可以看到此時(shí)在該合資公司中外資占有的真正比例只是15％；這樣以來(lái)我國(guó)外資法中規(guī)定的外資25％比例限制被投資公司輕易規(guī)避了。這就

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