對《合同法》格式條款規(guī)定的評析

對《合同法》格式條款規(guī)定的評析 　　「內(nèi)容提要」我國合同法規(guī)定的格式條款的概念有待探討，主要是：“反復(fù)使用”不是格式條款的本質(zhì)特征，因有些格式條款僅使用一次：“未與對方協(xié)商”的限定不確切，應(yīng)是“不能協(xié)商”。此外，對格式條款與示范合同的區(qū)別；采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款問題；格式條款的無效；格式條款的撤銷和變更；格式條款的解釋，等等，都值得立法研究和立法實(shí)踐的關(guān)注。

　　「關(guān) 鍵 詞」合同法，格式條款，示范合同，概念，效力

　　「 正 文 」

　　格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對合同自由原則形成了重大的挑戰(zhàn)。據(jù)此，各國都紛紛通過修改或制定單行的法律對格式條款加以規(guī)范。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》曾對格式條款作過專門規(guī)定，此次頒布的新《合同法》對格式條款問題更是進(jìn)行了詳細(xì)而明確的規(guī)定。（注：參見《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條，《合同法》第39 、40、41條。）下面擬對《合同法》關(guān)于格式條款的規(guī)定提出幾點(diǎn)評析意見。

　　一、關(guān)于格式條款的概念及與示范合同的區(qū)別

　　（一）法律條文

　　《合同法》第39條第2 款規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

　　（二）學(xué)理分析

　　關(guān)于格式條款的概念，不同國家、地區(qū)的法律規(guī)定不同，但大都將其稱為合同，如英國采用標(biāo)準(zhǔn)合同（standard form contract）名稱，而法國法、 美國法、 日本法稱為附合合同、 附意合同（ contrat d‘a(chǎn)dhesion，contract of adesion）， 葡萄牙法和澳門法使用加入合同的概念，我國臺灣地區(qū)稱其為定型化契約。當(dāng)然，也有的使用條款名稱，如德國法使用的是一般契約（交易）條款，《國際商事合同通則》使用的是標(biāo)準(zhǔn)條款（standard terms）的概念。

　　我國《合同法》采用格式條款而不是格式合同的概念，無論在理論上還是實(shí)踐中都具有極為重要的意義。因?yàn)閺膶?shí)踐看，盡管格式條款有可能構(gòu)成一個完整的獨(dú)立的合同，也可能形成一個固定化的完整的書面合同。格式條款訂入合同有幾種不同情況：一是將格式條款以公告的形式張貼于碼頭、倉庫等公共場所；也可能通過“價目表”、“使用須知”、“通知”、“說明”等形式張貼于一定的營業(yè)場所，還可能通過簡單的告示表現(xiàn)出來（如貨物出門概不退換的告示）；（注：參見《定式合同基本問題研討》，《法學(xué)研究》1989年6期。 ）二是格式條款由有關(guān)行政主管部門制定，有關(guān)企業(yè)直接采用而訂入合同；三是格式條款由有關(guān)企業(yè)單獨(dú)個別擬定而訂入合同；四是將格式條款印刷于一定的文件之上（如車船票、飛機(jī)票、電報稿、保險單）之上。但絕大多數(shù)格式條款都是以一個書面合同中的某一條或者數(shù)個格式條款的形式表現(xiàn)出來的。在這些情況下，格式條款大多只是作為整個合同（如買賣合同、運(yùn)輸合同、保險合同等）的組成部分，或作為這些合同的部分條款存在的。假如在法律上將格式條款稱為格式合同，則很難說明一個合同中存在部分格式條款的現(xiàn)象。合同法適用格式條款的概念，意味著在一個合同中可以將所有的條款分為兩類，即格式條款與非格式條款。即使不存在書面合同，那么對于已經(jīng)納入到合同中的和將要納入到合同中的格式條款，也可以適用我國《合同法》第39、40、41條的規(guī)定。可見合同法適用格式條款的概念擴(kuò)張了合同法上述規(guī)定的適用范圍，這對于保護(hù)消費(fèi)者利益是極為有利的。因?yàn)閰^(qū)分格式條款與一般合同條款的主要意義在于加強(qiáng)對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。在加強(qiáng)對格式條款的規(guī)范、充分保護(hù)消費(fèi)者的利益方面，設(shè)立了三項(xiàng)重要規(guī)則：一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利；三是在解釋格式條款時應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。這些規(guī)定不僅對于經(jīng)濟(jì)上處于弱者地位的消費(fèi)者的權(quán)利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢損害消費(fèi)者的利益。擴(kuò)大合同法對格式條款的適用范圍，顯然對消費(fèi)者的保護(hù)是十分必要的。

　　根據(jù)《合同法》第39條，所謂格式條款是指當(dāng)事認(rèn)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。對此定義有如下問題值得研究：

　　1.關(guān)于格式條款“是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂”的問題。一方面，該定義強(qiáng)調(diào)格式條款是在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來的，這是十分必要的。另一方面，筆者認(rèn)為在理解該定義時，不能將“反復(fù)使用”作為格式條款的特征。因?yàn)榉磸?fù)使用并不是格式條款的本質(zhì)特征，而僅僅是為了說明“預(yù)先制訂”的目的。“反復(fù)使用”是不能作為單獨(dú)的特征存在的，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有重復(fù)使用。而有的經(jīng)過雙方當(dāng)事人自由協(xié)商的普通合同條款，反而重復(fù)使用多次。當(dāng)然格式條款大多是為了重復(fù)使用而不是為一次性的使用制定的，因此從經(jīng)濟(jì)上看，有助于降低交易費(fèi)用，因?yàn)樵S多交易活動是不斷重復(fù)進(jìn)行的，許多公用事業(yè)服務(wù)具有既定的要求，所以通過格式條款的方式可以使訂約基礎(chǔ)明確、節(jié)省費(fèi)用、節(jié)約時間，從而大大降低交易費(fèi)用，適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的要求。但“反復(fù)使用”只是其經(jīng)濟(jì)功能，而不是其法律特征。

　　2.關(guān)于“訂立合同時未與對方協(xié)商”的問題。格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點(diǎn)。所謂定型化，是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與起草人訂合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同有所區(qū)別。一方面，格式條款文件普遍適用于一切要與條款的制定者訂立合同的不特定的相對人，相對人對合同的內(nèi)容只能表示完全的同意或拒絕，而不能修改、變更合同內(nèi)容。因此格式條款也就是指在訂立合同時不能協(xié)商的條款。另一方面，格式條款的定型化是指在格式條款的適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時改變。

　　值得注意的是，根據(jù)我國合同法第39條的規(guī)定，格式條款是當(dāng)事認(rèn)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款�？梢�，格式條款的主要特點(diǎn)在于未與對方協(xié)商。筆者認(rèn)為，對合同法第39條的規(guī)定應(yīng)理解為格式條款是指在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。因?yàn)槲磁c對方協(xié)商的條款并不意味著條款不能與對方協(xié)商，某些條款有可能是能夠協(xié)商確定的，但條款的制定人并沒有與對方協(xié)商，而相對人也沒有要求就這些條款進(jìn)行協(xié)商，但這并不意味著這些條款便屬于格式條款。格式條款只是指不能協(xié)商的條款。假如當(dāng)事人一方在能夠協(xié)商的情況下而不與對方協(xié)商，或放棄協(xié)商的權(quán)利，則不能認(rèn)為未協(xié)商的條款因此而成為了格式條款。當(dāng)然，如果條款制作人明確提出其制作的條款不能協(xié)商，則這些條款可以成為格式條款。

　　3.關(guān)于是否應(yīng)強(qiáng)調(diào)格式條款的附從性。格式條款又稱為附從條款，其原因在于相對人在訂約中居于附從地位。相對人并不參與協(xié)商過程，只能對一方制訂的格式條款概括地予以接受或不接受，而不能就合同條款討價還價，因而相對人在合同關(guān)系中處于附從地位。格式條款的這一特點(diǎn)使它與某些雙方共同協(xié)商參與制訂的格式條款不同，后一種合同雖然外觀形式上屬于格式條款，但其內(nèi)容是由雙方協(xié)商確定的，因此，仍然是一般合同而不是格式條款。（注：如1919年的《德國海上保險約款》就是由德國海上保險公司、海上貿(mào)易關(guān)系團(tuán)體及保險契約者保護(hù)所協(xié)商制訂的格式條款。）正是因?yàn)橄鄬θ瞬荒芘c條款的制定人就格式條款的具體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，因此格式條款的運(yùn)用使契約自由受到了限制，而且也極易造成對消費(fèi)者的損害，因?yàn)橄�費(fèi)者通常都是弱者，條款的制定人通常都是大公司大企業(yè)，它們有可能壟斷一些經(jīng)營與服務(wù)事業(yè)，消費(fèi)者在與其進(jìn)行交易時常常別無選擇，只能接受其提出的不合理的格式條款。因此，格式條款的制定對制定的一方來說是自由的，而對相對人來說則是不自由的。這就形成了格式條款的弊端，因此有必要對格式條款在法律上進(jìn)行控制。當(dāng)然，對于相對人來說，雖然它們不具有充分表達(dá)自己意志的自由，但從法律上看，它們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)享有是否接受格式條款的權(quán)利，因此仍享有一定程度的合同自由。所以格式條款的適用，也沒有完全否定合同自由原則。但由于合同法使用的是格式條款的概念，而沒有使用附合（附從）合同的概念，故格式條款沒有必要強(qiáng)調(diào)附從特征。

　　筆者認(rèn)為，格式條款是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。在討論格式條款的概念時，應(yīng)當(dāng)將格式條款與示范合同加以區(qū)別。在實(shí)踐中，格式條款常與示范合同相混淆。所謂示范合同，是指根據(jù)法規(guī)和慣例而確定的將之以示范使用的文件。在我國，房屋的買賣、租賃、建筑等許多行業(yè)正在逐漸推行各類示范合同。示范合同的推廣對于完善合同條款、明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、減少因當(dāng)事人欠缺合同法律知識而產(chǎn)生的各類糾紛具有作用。但由于示范合同只是當(dāng)事人雙方簽約時的參考文件，對當(dāng)事人無強(qiáng)制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式，也可以增減條款，因此它不是格式條款。目前，關(guān)于格式條款與示范合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有如下幾種：（1）未與對方協(xié)商說。 根據(jù)這一觀點(diǎn)，凡是由一方預(yù)先制訂的且沒有經(jīng)過雙方仔細(xì)協(xié)商的條款都是格式條款，而示范合同雖然是由一方預(yù)先制訂的，但它是可以由雙方協(xié)商確定的條款。示范合同只是給訂約雙方訂立合同提供了參考，本身并不是格式條款。（2 ）反復(fù)使用說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，格式條款都是要反復(fù)使用的，而不是一次訂約使用的，格式條款的最大優(yōu)點(diǎn)就是它可以反復(fù)使用，從而可以簡化談判過程，降低交易費(fèi)用。示范合同則不一定是為了反復(fù)使用而制訂的，可能是為一次性的使用而制訂的。（3 ）由主管機(jī)關(guān)制定且具有強(qiáng)制性說。許多格式條款都是企業(yè)的行政主管機(jī)關(guān)或者行業(yè)主管部門為企業(yè)訂立合同而制訂的，例如，房地產(chǎn)管理部門制訂的房屋買賣合同、土地管理部門制訂的土地使用權(quán)出讓合同。而示范合同則只是由有關(guān)部門制訂出來提供給締約當(dāng)事人參考的，它并不具有強(qiáng)制性。（4）為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂且未與對方協(xié)商說�！逗贤�法》第39條采納了這一觀點(diǎn)，根據(jù)該條的規(guī)定，只要是由一方預(yù)先制訂且未與對方協(xié)商的，則屬于格式條款，而示范合同雖然是預(yù)先制訂的，但是不是為了反復(fù)使用的，或者說是可以與對方協(xié)商的。如前所述，筆者認(rèn)為所謂格式條款是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。條款的內(nèi)容不能與對方協(xié)商是格式條款與示范合同的根本區(qū)別。因?yàn)楦袷綏l款與示范合同一樣都可能是為反復(fù)使用而預(yù)先制定的，且都可能是由企業(yè)的主管機(jī)關(guān)制定的，但格式條款是固定的不能修改的，而示范合同只是訂約的參考，因此是可以協(xié)商修改的。當(dāng)然，在一個合同中可能存在兩種條款，即格式條款和一般合同條款，關(guān)鍵看這些條款是否定型化、是否不能與對方協(xié)商。

　　二、關(guān)于格式條款的成立

　　（一）法律條文

　　《合同法》第39條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

　�。ǘ�）學(xué)理分析

　　我國《合同法》對于格式條款訂入合同沒有作出明確規(guī)定，而只是規(guī)定免責(zé)條款（只是格式條款的一種）訂入合同的條件。這就給人一種印象，是否只有免責(zé)條款才有提起當(dāng)事人注意的義務(wù)，而一般格式條款一經(jīng)擬定就可以直接納入合同之中。也有許多學(xué)者認(rèn)為，格式條款一旦由條款制作人起草出來，便自然應(yīng)當(dāng)納入合同，成為合同的條款。筆者認(rèn)為，這種理解是不妥當(dāng)?shù)摹?br>
　　首先，我們要區(qū)別格式條款和格式條款文本�！逗贤�法》所稱的格式條款實(shí)際上是指，已經(jīng)訂入的條款而不是起草者起草的文本，因?yàn)椴⒉皇钦f起草的文本都應(yīng)作為格式條款納入合同，該文本只具有示范和建議的性質(zhì)。盡管相對人對格式條款沒有自由協(xié)商的權(quán)利，但也必須有概括的接受或不接受的意思表示。只有這樣才能使格式條款納入合同。否則如果將格式條款制作人起草的任何格式條款文本均作為格式條款，而不需要考慮訂入合同的程序，將會使人們誤以為格式條款文本可以直接訂入合同，而不需要考慮相對人是否愿意接受該條款。這是不妥當(dāng)?shù)模�也是很危險的。正如有人指出的，“由此而帶來的后果必然是，格式條款成為了一項(xiàng)具有強(qiáng)制約束力的法規(guī)，對方當(dāng)事人只有無條件接受并執(zhí)行的義務(wù)，而沒有同意或者不同意的權(quán)利，這對消費(fèi)者而言無疑是雪上加霜�！保ㄗⅲ禾K號朋：《論格式條款訂入合同的規(guī)則》，載第二屆“羅馬法、中國法與民法法典化”國際研討會論文集，第272頁。）

　　由于《合同法》將格式條款視為已經(jīng)訂入合同的條款，因此免除了格式條款訂入合同的程序規(guī)定。這是否意味著格式條款除格式化的免責(zé)條款以外，不需要經(jīng)過任何程序便可以納入合同？筆者認(rèn)為不是這樣，格式條款訂入合同必須經(jīng)過一定的程序，并不能自動納入合同。格式條款訂入合同的程序?qū)嶋H上也就是《合同法》第39條所規(guī)定的條款制作人應(yīng)采取合理的方式提請對方注意。這就是說，提供格式條款的一方在訂約時，有義務(wù)以明示或者其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬θ俗⒁馄溆�以格式條款訂立合同的事實(shí)。該提起相對人的注意應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理程度。判斷其是否達(dá)到合理的程度時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下五個方面的因素：1.文件的外形。從其外在表現(xiàn)形式來看，應(yīng)當(dāng)使相對人產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象。2.提起注意的方法。根據(jù)特定交易的具體環(huán)境，提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式如廣播、張貼等公告形式提醒相對人注意。在這兩種提醒方式中，應(yīng)當(dāng)盡可能個別提醒其注意，而以公告方式為例外。3.清晰明白的程度。即提醒相對人注意的文字或語言必須清楚明白。4.提起注意的時間。提起相對人注意的行為，必須是在合同訂立之前或訂立過程中。5.提起注意的程度。即必須能夠引起一般相對人的注意。合理注意在不同的情況下其確定的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。但總的來說，應(yīng)通過合理注意而使相對人對條款的內(nèi)容有足夠的了解。換句話說，應(yīng)向相對人提供合理機(jī)會了解條款內(nèi)容。這一規(guī)定目的是為了使相對人能夠有更多的時間認(rèn)真的研究格式條款。總之，筆者認(rèn)為，《合同法》第39條的本來含義應(yīng)當(dāng)是指任何格式條款都必需要有條款的制作人向相對人提請注意，只不過是對格式化的免責(zé)條款，條款的制作人應(yīng)當(dāng)盡到更高的提請注意的義務(wù)。例如原則上應(yīng)當(dāng)采用個別提醒的方式，提請注意的程度也應(yīng)當(dāng)更高。相對人同意使用格式化的免責(zé)條款訂入合同，原則上應(yīng)當(dāng)以明示同意為原則，當(dāng)然，如果根據(jù)交易的實(shí)際情況，或者根據(jù)交易慣例或雙方當(dāng)事人約定，也可以以默示方式作出。

　　最后需要指出的是，對于企業(yè)以公告、告示、通知、說明、須知等方式提出的文件，并不一定都是格式條款。這些文件是否能夠成為格式條款，除了需要訂入合同的程序以外，還必須要看這些文件的全部或者部分內(nèi)容能否納入到合同之中，或者已經(jīng)納入到合同之中，或者能夠獨(dú)立的成為合同條款。如果根本不能成為合同條款，也就不能成為格式條款。例如，原告張某在一周前便知道被告（某商場）曾在大門上張貼營業(yè)時間的告示，稱其營業(yè)時間為每天早9時至晚9時，后來原告于一天早晨趕到商場時，發(fā)現(xiàn)商場已張貼一告示：“今日盤點(diǎn)，不營業(yè)”，原告認(rèn)為被告關(guān)于營業(yè)時間的告示屬于格式條款，被告違反該營業(yè)時間的規(guī)定屬于違約。筆者認(rèn)為，營業(yè)時間的告示根本不能夠納入到未來的買賣合同中，也不能單獨(dú)作為合同條款存在，因此不是格式條款。

　�。ㄈ�）案例分析

　　原告李某訴稱，一天晚上，其家中的電話突然不能通話，十分著急，便立刻與被告（該市電信局）聯(lián)系，經(jīng)查詢得知因其逾期交費(fèi)而被停機(jī)。李某認(rèn)為電信局停機(jī)不合理，電信局提出，根據(jù)上級主管部門的規(guī)定，用戶不按時交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)，在用戶安裝電話時，電信局曾給每個用戶開出一個收據(jù)，收據(jù)的反面都印有“用戶須知”，其中便有“用戶不按時交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)”。李某提出自己從沒注意到收據(jù)的反面印有“用戶須知”，即使知道這一規(guī)定，停機(jī)也是不合理的。因?yàn)樵谕�機(jī)前未通知李某，也沒有催促其交費(fèi)。由于突然停機(jī)使其遭受巨大損失，要求電信局賠償損失，電信局拒絕賠償，李某便起訴到法院。

　　本案在審理中；對于電信局制訂的“用戶須知”是否屬于格式條款且是否有效的問題，存在不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“用戶須知”中的規(guī)定是電信局的上級主管部門制訂的，屬于行政規(guī)章，而不是格式條款，法院也無權(quán)審查該條款的效力。因此李某未按期交費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，用戶須知的規(guī)定，屬于典型的格式條款，李某在安裝電話時已經(jīng)接受該條款，因此電信局停機(jī)是有合同上的依據(jù)的。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，用戶須知的規(guī)定雖然是格式條款，但這一規(guī)定是不公平不合理的，應(yīng)當(dāng)被宣告無效。

　　筆者認(rèn)為該規(guī)定應(yīng)為格式條款，根據(jù)是：第一，該條款是為了反復(fù)使用而由一方預(yù)先制訂的；第二，該條款是不能與用戶協(xié)商的，因此屬于典型的格式條款而不是示范合同。問題在于，由有關(guān)政府部門制訂的規(guī)定，能否作為格式條款對待，并可以由法院審查其效力呢？對此應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：一是有關(guān)政府部門依據(jù)有關(guān)法律、國務(wù)院行政法規(guī)的規(guī)定而為企業(yè)的經(jīng)營活動制訂出有關(guān)格式條款，這些條款與法律和行政法規(guī)的規(guī)定完全符合，實(shí)際上是援引法律、法規(guī)的規(guī)定，法院雖然可以在發(fā)生糾紛時進(jìn)行審查，但不得變更、撤銷這些條款，或宣告無效。二是有關(guān)政府部門單純是為企業(yè)的經(jīng)營活動制訂的格式條款，且企業(yè)已經(jīng)將其作為格式條款使用，對這些條款應(yīng)當(dāng)作為格式條款對待。法院不僅可以在發(fā)生糾紛時進(jìn)行審查，而且可以變更、撤銷這些條款，或宣告無效。因?yàn)檫@些條款本質(zhì)上屬于合同條款，而不是法律的直接規(guī)定。條款的內(nèi)容涉及到第三人的權(quán)利和義務(wù)，企業(yè)已經(jīng)將其作為合同條款適用，因此當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作為合同條款對待，不能因?yàn)槭怯尚姓�機(jī)關(guān)制定或批準(zhǔn)的，便改變了合同條款的性質(zhì)，更何況一些政府部門從本部門利益考慮，對下屬企業(yè)的經(jīng)營活動規(guī)定了一些格式條款，其中有的不合理地限制消費(fèi)者的權(quán)利或者免除經(jīng)營者應(yīng)盡的義務(wù)，假如認(rèn)為這些規(guī)定都屬于行政規(guī)章，消費(fèi)者不能提起訴訟，這對于保障消費(fèi)者的權(quán)利、健全法制，是十分不利的。所以本案中的用戶須知的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為格式條款對待。

　　本案中用戶須知的規(guī)定是否納入到合同中，是一個值得爭議的問題。根據(jù)《合同法》第39條，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。因此對免責(zé)的格式條款制定人應(yīng)當(dāng)提請對方注意，否則該條款不能納入到合同之中。然而本案中用戶須知的規(guī)定，只是指出“用戶不按時交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)”，該規(guī)定顯然只是針對未交費(fèi)的問題作出規(guī)定，而并不是要免除電信局的責(zé)任。電信局雖然沒有對該條款提請李某注意，也不能依據(jù)《合同法》第39條宣告該條款沒有納入合同。

　　然而，格式條款文件雖由一方預(yù)先制訂，但制訂方必須在承諾方承諾以前明確呈示其條款，若明確呈示其書面文件有困難，則應(yīng)將合同條款懸掛于訂約所在的清晰可見之處。（注：參見德國《一般契約條款法》，第2條。）總之應(yīng)當(dāng)使相對人作出承諾時知道該格式條款的存在， 如果相對人此前根本不知道或者也不應(yīng)當(dāng)知道的，則不能認(rèn)為該格式條款已經(jīng)納入合同。因此，關(guān)于經(jīng)營者以通知、聲明、店堂告示等方式作出的規(guī)定，不一定都屬于格式條款。是否屬于格式條款，應(yīng)以這些條款是否已經(jīng)構(gòu)成單獨(dú)的合同、已經(jīng)納入或?qū)⒁�納入合同作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。從本案來看，在用戶安裝電話時，電信局開出的收據(jù)反面都印有“用戶須知”，李某提出他從沒注意到收據(jù)的反面印有“用戶須知”，這一說法是合理的。因?yàn)橐话闳酥皇前咽論?jù)當(dāng)作是交款的憑證，而不會注意到收據(jù)的反面印制的用戶須知。即使印在收據(jù)的正面，一般人也可能不一定會認(rèn)真閱讀。既然李某沒有注意到用戶須知的規(guī)定，表明在訂立合同時他并不知道該規(guī)定，因此不能認(rèn)為該規(guī)定已經(jīng)納入到雙方的合同之中，并對雙方產(chǎn)生了法律拘束力。

　　如果確認(rèn)電信局關(guān)于“用戶不按時交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)”的規(guī)定根本沒有納入到合同之中，則沒有必要討論該條款是否有效，因?yàn)楹贤�或者合同條款根本不成立，效力的評價便失去了基礎(chǔ)。

　　三、關(guān)于格式條款的無效

　�。ㄒ唬┓�律條文

　　《合同法》第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

　�。ǘ�）學(xué)理分析

　　各國關(guān)于格式條款效力的規(guī)定采取了幾種不同的方式：1.具體列舉或規(guī)定。即明定某些格式條款絕對無效，如德國《一般契約條款法》第11條即規(guī)定16種不公正的約款絕對無效。2.概括式規(guī)定。即明定某一抽象原則作為法院規(guī)制格式條款的依據(jù)，違背該原則之定式約款即為無效，因之又稱為抽象相對無效。如德國《一般契約條款法》第9 條規(guī)定：“一般交易條款之約款若違背誠實(shí)信用原則之規(guī)定而不合理地不利于使用人之相對人者，無效”。我國臺灣地區(qū)消費(fèi)者保護(hù)法亦作類似規(guī)定。3.彈性規(guī)定式。即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷始能決定其有效性，最終是否應(yīng)被確認(rèn)無效，由法院確定。如德國《一般契約條款法》第10條即規(guī)定了應(yīng)受法院判斷的8種不公正條款。

　　我國關(guān)于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性義務(wù)的，該格式條款皆屬無效。但是，格式條款的無效規(guī)定并不限于此，《合同法》第40條專門規(guī)定了格式條款無效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利。關(guān)于格式條款的無效問題筆者擬提出如下意見：

　　第一，關(guān)于《合同法》第40條與第39條的關(guān)系。從表面上看這兩條之間似乎存在著矛盾，因?yàn)楦鶕?jù)第39條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)：采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。但根據(jù)第40條，凡是提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。筆者認(rèn)為對《合同法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解，將格式的免責(zé)條款提請注意，是因格式條款完全是一方制定的，免責(zé)條款只是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)，而《合同法》第40條所提到的免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬�其�?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。而且所免除的不是未來的責(zé)任，而是現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。因此這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。法律并不禁止當(dāng)事人設(shè)定免責(zé)條款，任何不違反法律規(guī)定的免責(zé)條款都是有效的，但免責(zé)條款制定人應(yīng)當(dāng)提請對方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬�其現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，則該條款無效。例如我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了經(jīng)營者依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)主要包括：依照法律、法規(guī)的規(guī)定和與消費(fèi)者約定履行的義務(wù)，接受消費(fèi)者監(jiān)督的義務(wù)，保證商品和服務(wù)安全的義務(wù)，提供商品和服務(wù)真實(shí)信息的義務(wù)，標(biāo)明真實(shí)名稱和標(biāo)記的義務(wù)，出購貨憑證或者服務(wù)

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