注意：網(wǎng)站查詢并不一定完全準(zhǔn)確，使用請先核實(shí)！
畢業(yè)論文查詢
請選擇:
請輸入關(guān)鍵字：
|
合同法的成功與不足
合同法的成功與不足 新頒布的《中華人民共和國合同法》是新中國歷史上條款最多的一部法律，共428條，內(nèi)容非常豐富。短時間把它作一個冷靜客觀的評價，指出其成功與不足是有難度的。說句實(shí)在話，這部法律從最開始的設(shè)計、第一個草案的統(tǒng)稿、各次草案的產(chǎn)生、專家會的討論等等，我都親自經(jīng)歷、親自參加，直到全國人大常委會審議的第四個審議稿，我參加了定稿。但現(xiàn)在看來，合同法中的好多條文、概念我自己覺得莫名其妙，覺得沒法解釋。所以說現(xiàn)在就來說價這部法律優(yōu)點(diǎn)、成功、缺點(diǎn)、不足，很難說得那么準(zhǔn)確。
一、合同法的立法指導(dǎo)思想
從立法指導(dǎo)思想入手，然后分析這部法律，對我們每一個法官、律師、學(xué)校教員來說，掌握這部法律可能更深入。立法指導(dǎo)思想是在立法方案中明文規(guī)定的。這部合同法的制定與別的法律制定不一樣。新中國歷史上每一部法律的制定基本上都是這樣的：由一個行政部門牽頭，組織一個班子，大家一來就列提綱、設(shè)計章節(jié)、擬條文，反反覆覆地修改。而這部合同法的制定卻是首先設(shè)計立法方案，而立法方案的設(shè)計委托給八位專家來完成。八位專家中有兩位法官，一位是最高院的李凡（音）副庭長和北京高院的何新，當(dāng)時是研究室主任，現(xiàn)在是告申庭的庭長，兩位庭長都是四十歲剛出頭。其他六位同志，年齡最大的是江平教授，他當(dāng)時六十多歲。其次就是我，當(dāng)時五十歲剛出頭。接下來就是三、四十歲的，如人民大學(xué)的王利明教授〔最年輕的，大概三十多歲〕；吉林大學(xué)的崔建遠(yuǎn)教授；煙臺大學(xué)的郭明瑞教授；社科院法學(xué)研究所的《法學(xué)研究》副主編張廣新研究員。我們不是一開始設(shè)計合同法的章節(jié)，而是大家先來漫談合同法發(fā)展的情況，即務(wù)虛。大家討論本世紀(jì)以來合同法有哪些發(fā)展趨勢，其精神實(shí)質(zhì)發(fā)生了哪些變化，有些什么新的制度。在大陸法國家的德國、法國、日本，英美法國家的英國、美國等的合同法中以及在國際公約中比如聯(lián)合國的國際貨物銷售公約中有些什么新的制度、新的創(chuàng)新、新的原則。討論后先擬定制定本法的指導(dǎo)思想。共五個指導(dǎo)思想。
1.制定本法要從中國實(shí)際出發(fā)。
什么是中國的實(shí)際，經(jīng)大家討論斟酌，最后定下來四個要點(diǎn)。第一個要點(diǎn)是改革開放；第二個要點(diǎn)是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)；第三個要點(diǎn)是建立全國統(tǒng)一的大市場；第四個要點(diǎn)是與國際市場接軌。只有這四點(diǎn)是中國的實(shí)際，其他任何的特征都不是中國的實(shí)際。
確定了中國實(shí)際以后，緊接著是要總結(jié)我們的合同立法和合同司法的經(jīng)驗(yàn)。這就是要總結(jié)我們改革開放以來制定的《民法通則》、三個合同法以及各個合同條例和一系列實(shí)施條例中的經(jīng)驗(yàn)和不足。還有更重要的就是法院的經(jīng)驗(yàn)，尤其表現(xiàn)在最高法院關(guān)于《民法通則》的意見、關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法、涉外合同法的意見，最高法院平時的解答、批復(fù)。還有一個最重要的就是最高法院公報，公報自1985年創(chuàng)刊以來，陸續(xù)刊登了一些判決，這些判決當(dāng)中有一些是有非常典型的意義，創(chuàng)設(shè)了一些新的規(guī)則。這些都要進(jìn)行斟酌、分析，凡是成功的、符合中國實(shí)際的、符合法理的，我們都要采納。
然后還要廣泛地參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的成功的立法經(jīng)驗(yàn)和判例、學(xué)說，這些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在戰(zhàn)后以來在立法上通過修改法律、修訂法律、制定法律創(chuàng)立了很多新的東西以及很多新的經(jīng)驗(yàn)，一些重要的民法典如《法國民法典》、《德國民法典》在戰(zhàn)后都有一些修訂，還有一些單行立法和他們的法院、法官創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，都需要斟酌借鑒。戰(zhàn)后以來發(fā)達(dá)國家法院同樣面臨著社會關(guān)系極度動蕩、極度復(fù)雜，社會環(huán)境極度變化，在這種情況下很多新的案件、奇怪的案件在戰(zhàn)前沒有，在法律上沒有相應(yīng)的規(guī)定。而這些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的法官面對法律沒有明確規(guī)定的案件創(chuàng)設(shè)了一些新的規(guī)則，新的制度，我們都要盡可能地采納、吸收。
除了國外先進(jìn)的立法和司法經(jīng)驗(yàn)外，不能忽略我國的臺灣。臺灣的法律是我們國家在1929—1931年制定的，他們的民法典是我們中國當(dāng)時的民法典，雖然現(xiàn)在叫臺灣民法典，但它是我們自己的東西。并且臺灣后來的經(jīng)濟(jì)生活有極大的發(fā)展，當(dāng)我們在經(jīng)歷大躍進(jìn)、文化大革命的動蕩、動亂時，臺灣抓住這個機(jī)會發(fā)展其經(jīng)濟(jì)。經(jīng)濟(jì)一發(fā)展，就產(chǎn)生很多新的問題，因此它的法院和法官也創(chuàng)設(shè)了很多新的規(guī)則，這些我們當(dāng)然都要參考借鑒。
借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)先進(jìn)的合同立法和司法經(jīng)驗(yàn)，要達(dá)到的目的，就是使我們的合同法成為反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則。這是在第一個指導(dǎo)思想當(dāng)中就提出來的目的。我們的法律不能夠關(guān)起門來，不能只是由我們的學(xué)者、立法者、法官看得懂，外國人看不懂。我們的市場需要和國際溝通，我們的法律不僅要我們自己能夠理解、能夠掌握，也要使國外的企業(yè)、企業(yè)家、法官、律師能夠掌握。如何才能做到這一點(diǎn)，只有我們采納共同規(guī)則才能做到。我們平常說的和國際接軌，它的前提是要法律規(guī)則接軌，法律規(guī)則不接軌，經(jīng)濟(jì)無法接軌。所以在第一個指導(dǎo)思想上我覺得很重要的是要盡量采納反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。這里沒有說和國際公約、國際慣例完全一致，說的是協(xié)調(diào)一致。就是說我們并不是照搬國際公約、國際慣例，因?yàn)槲覀儑覍σ恍﹪H公約有保留條款，還有些慣例不見得和我們合適。所以我們提的是協(xié)調(diào)一致。這是第一個立法指導(dǎo)思想，是非常重要的。
2.充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。
在不違反法律的前提下保障當(dāng)事人享有充分的合同自由。合同法不過就是兩個獨(dú)立、平等、自由的當(dāng)事人在一起共同協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。兩個當(dāng)事人應(yīng)該是獨(dú)立的、自由的、平等的，如果他們不平等，一個人隸屬于另一個人，合同內(nèi)容無法決定，如果他們沒有自由，不能支配自己的行動，不能支配自己的思想，也不可能簽訂合同。所以說合同自由是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)最基本的要求，沒有合同自由就沒有市場經(jīng)濟(jì)，這一點(diǎn)非常重要。試想一下，在計劃經(jīng)濟(jì)條件下，我們的企業(yè)是不是平等的、獨(dú)立的、自由的？不是，我們的企業(yè)是處在一個對層次的上下隸屬關(guān)系當(dāng)中，從中央經(jīng)濟(jì)主管部門，比如一機(jī)部、二機(jī)部、三機(jī)部、四機(jī)部，一直到七機(jī)部、八機(jī)部，然后到省一級經(jīng)濟(jì)管理部門，比如機(jī)械廳，再到地區(qū)一級的經(jīng)濟(jì)管理部門，比如機(jī)械局，還有縣、市區(qū)的工業(yè)局、機(jī)械局，等等，都是行政主管機(jī)關(guān)，最下面一級才是企業(yè)。這樣企業(yè)處在由上到下的行政隸屬關(guān)系的最下一個環(huán)節(jié)，它上面全是一級一級的行政主管機(jī)關(guān)，我們叫做多層次的行政管理環(huán)節(jié)、行政層次或行政機(jī)關(guān)，企業(yè)成為這樣一個行政關(guān)系中的最低層。這時，它已經(jīng)不成其為企業(yè)了。八十年代初期我們曾經(jīng)用一些教材、著作介紹蘇聯(lián)的法學(xué)，蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)法把企業(yè)叫做經(jīng)濟(jì)機(jī)關(guān)，正是針對這種層層行政管理體系而言的，有一定的道理。在計劃經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)不再是獨(dú)立的生產(chǎn)者，而是一個垂直關(guān)系中的一個環(huán)節(jié)，它的全部活動是嚴(yán)格按照從上到下的指令性計劃，還包括上級機(jī)關(guān)的字條、電話、批示等等，來安排它的生產(chǎn)、交換。
一個消費(fèi)者在計劃經(jīng)濟(jì)條件下是不是自由呢？不是。我們每一個消費(fèi)者吃的糧食、穿的布匹、用的東西甚至生活用品，都是按照指令性計劃安排的。我們有購糧本、糧票、布票、糖票、雞蛋票、肉票等等票證，消費(fèi)生活也完全是按照指令性計劃安排的。
我們廣大農(nóng)村的農(nóng)民是不是自由的呢？也不是。農(nóng)村的生產(chǎn)我們叫做三級所有隊(duì)為基礎(chǔ)，公社、大隊(duì)、生產(chǎn)隊(duì)這樣三級上下隸屬關(guān)系。三級所有隊(duì)為基礎(chǔ)的人民公社體制是合一的，生產(chǎn)和行政管理是結(jié)合在一起的。在這種情況下，農(nóng)民不見了，那誰是生產(chǎn)單位呢？生產(chǎn)隊(duì)作為一個生產(chǎn)的組織、基層單位，就象我們的企業(yè)一樣，按照行政指令性計劃來進(jìn)行的生產(chǎn)。農(nóng)民去勞動的時候，就象工廠的工人一樣，是按照生產(chǎn)隊(duì)的安排去的，上工聽鐘聲、下工聽哨聲，每天做什么工，全聽生產(chǎn)隊(duì)長指示。在這種行政隸屬關(guān)系條件下，就沒有獨(dú)立平等的自由的個人，從工業(yè)到農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟(jì)生活全部按照指令性計劃進(jìn)行，按照指令來運(yùn)轉(zhuǎn)，有沒有合同的地位呢？沒有。計劃經(jīng)濟(jì)體制和市場經(jīng)濟(jì)體制是截然相反的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，要盡量砍斷這樣的隸屬關(guān)系，要造就獨(dú)立自由平等的生產(chǎn)者、市場參加者。我們的擴(kuò)權(quán)讓利，我們企業(yè)體制的改革不就是最終使企業(yè)從行政隸屬關(guān)系脫離出來成為獨(dú)立的個人嗎？成為獨(dú)立的主體參加市場進(jìn)行生產(chǎn)、交易嗎？我們的農(nóng)村改革中實(shí)行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，歸根到底就是讓農(nóng)民擺脫三級所有隊(duì)為基礎(chǔ)的公社體制，成為獨(dú)立的生產(chǎn)者，能夠自己獨(dú)立決定自己的勞動。這樣看來，我們的改革一開始就是面向市場，全面推行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的前提是有了這些獨(dú)立的、平等的、自由的市場主體。
這些獨(dú)立、平等、自由的市場主體怎么進(jìn)行活動呢？在市場經(jīng)濟(jì)下，已經(jīng)沒有嚴(yán)格的國家計劃、行政指令把全國的生產(chǎn)、某個行業(yè)的生產(chǎn)能夠嚴(yán)格來安排，事實(shí)上已經(jīng)做不到了。馬克思主義經(jīng)濟(jì)學(xué)說告訴我們，市場經(jīng)濟(jì)是沒有計劃的，是靠市場規(guī)律在起作用，物價上升大家就生產(chǎn)這個東西，物價下跌大家就生產(chǎn)別的，靠市場機(jī)制來指揮運(yùn)轉(zhuǎn)。在這種情況下，企業(yè)不能靠猜測這個市場，要靠簽訂合同來組織自己的生產(chǎn)、交換，只有簽訂了合同以后，才能放心地投產(chǎn)，生產(chǎn)出來的產(chǎn)品才能銷售出去�？梢娫谑袌鼋�(jīng)濟(jì)條件下，合同關(guān)系是最基本的關(guān)系，可以說市場經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)關(guān)系都要表現(xiàn)為合同關(guān)系，唯有合同關(guān)系才是市場經(jīng)濟(jì)特征的反映。
獨(dú)立、平等、自由的當(dāng)事人們自己協(xié)商安排其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這樣的關(guān)系在法律形式上就叫做合同。因此合同中最基本的原則就是自由，合同自由是市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)特征的最基本的表現(xiàn)。改革開放以來，企業(yè)的自由、農(nóng)民的自由越來越大，但現(xiàn)存的三個合同法上合同自由不夠，限制特別多。舉例來說，1981年頒布的經(jīng)濟(jì)合同法上，專門規(guī)定了合同管理機(jī)關(guān)，而合同管理機(jī)關(guān)管理合同有各種手段，特別利害的一招是，合同管理機(jī)關(guān)可以主動確認(rèn)合同無效。這些制度嚴(yán)格說是計劃經(jīng)濟(jì)的反映，限制當(dāng)事人的合同自由是和市場經(jīng)濟(jì)直接抵觸的。1993年修改經(jīng)濟(jì)合同法已經(jīng)把它刪掉了。
我們現(xiàn)在制定新的合同法，最重要的一點(diǎn)是我們的法律能夠體現(xiàn)合同自由這個原則，如果作不到這一點(diǎn)，我們的法律就不可能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求。因此第二個指導(dǎo)思想就是要充分體現(xiàn)當(dāng)事人的合同自由，只要在不違反法律的前提下，要保障當(dāng)事人享有充分的合同自由，不受行政機(jī)關(guān)和其它組織的干涉。
當(dāng)然，合同自由并不意味著對當(dāng)事人一點(diǎn)限制都沒有，在合同自由的原則下，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受到兩方面的限制：一個是在法律許可的范圍內(nèi)；二是在特殊的情況下，可以對當(dāng)事人的合同自由作某種限制。后種限制中的特殊情況是說一定要有正當(dāng)?shù)睦碛�，至于正�?dāng)?shù)睦碛墒鞘裁�，�?dāng)時作過討論，大家一致認(rèn)為正當(dāng)理由包括：為了保護(hù)消費(fèi)者，為了保護(hù)勞動者，為了維護(hù)社會公共利益和國家利益。只有出于正當(dāng)?shù)睦碛�，才能在立法條文上限制合同當(dāng)事人的自由，實(shí)質(zhì)上也是在限制濫用合同自由。
3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。
本法制定、實(shí)施的時代特點(diǎn)是：在二十世紀(jì)末制定，在1999年通過，主要在二十一世紀(jì)生效、實(shí)施。我們的法律就應(yīng)該做到有必要的超前性，我們是要面向二十一世紀(jì)不能夠只看見眼前的轉(zhuǎn)軌時期。也就是說，新合同法應(yīng)當(dāng)能夠適應(yīng)我國建成市場經(jīng)濟(jì)后對法律調(diào)整的要求，估計到2025年、2030年中國的轉(zhuǎn)軌時期已經(jīng)結(jié)束，社會主義市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)基本建成，那個時候我們的市場經(jīng)濟(jì)和發(fā)達(dá)國家的市場經(jīng)濟(jì)沒有什么差別，到那個時候我們的合同法照樣能夠管用。但這不是說一點(diǎn)也不要修改，或者說不必要制定什么新的單行法、某種合同專門制定規(guī)則，而是說合同法的基本精神、基本制度、基本規(guī)則到那個時候能夠管用，能夠符合社會生活的要求。這一點(diǎn)在合同法制定過程中也有爭論，有這樣一種傾向認(rèn)為我們應(yīng)該著重考慮目前轉(zhuǎn)軌時期的一些特點(diǎn)。在討論立法方案時，針對這個問題，大家進(jìn)行了認(rèn)真討論研究，最后認(rèn)為，我們確實(shí)要面向二十一世紀(jì)，但同時也要兼顧轉(zhuǎn)軌時期的一些特殊問題。
轉(zhuǎn)軌時期有哪些特殊問題呢？由于我們的社會生活中行政干預(yù)還非常嚴(yán)重，侵害當(dāng)事人利益的行為十分多，還有轉(zhuǎn)軌時期的經(jīng)濟(jì)生活有很多混亂，什么三角債、賴帳、建設(shè)工程合同中收回扣、送紅包，造成建設(shè)工程質(zhì)量低劣，造成橋倒屋蹋，造成嚴(yán)重的人身、財產(chǎn)損害。對這些嚴(yán)重問題我們在制定合同法時不能夠置之不顧，一定要有充分的注意，要制定出相當(dāng)?shù)膶Σ摺?br>
這是第三個指導(dǎo)思想，即面向二十一世紀(jì)和怎么樣兼顧轉(zhuǎn)軌時期的一些特殊問題。還提出一點(diǎn)對轉(zhuǎn)軌時期的那些落后現(xiàn)象我們不能遷就，比如說紅包、回扣在轉(zhuǎn)軌時期非常普遍，但我們不能通過立法把它變成合法化的東西。
4.新合同法的價值取向應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)效率和社會正義。
法律的價值取向就是法律追求的目標(biāo)。我們的合同法應(yīng)當(dāng)既追求經(jīng)濟(jì)效率，又追求社會正義。所謂經(jīng)濟(jì)效率，拿我們習(xí)慣的話說就是有利于生產(chǎn)力的發(fā)展和提高，有利于企業(yè)的發(fā)展，有利于企業(yè)的賺錢；所謂社會公正，是在整個社會不同的階層、人群之間要大體上做到平衡，在一個合同關(guān)系當(dāng)中當(dāng)事人之間的利害關(guān)系要大體平衡。
法律是調(diào)整整個社會的，整個社會要有一個基本上的利益平衡。有些人群比如說消費(fèi)者、勞動者，他們是分散的、弱小的，他們沒有辦法和企業(yè)家、大企業(yè)、大公司相抗衡。在這種情況下，我們?nèi)绻恢v形式上的公正，我們說合同自由吧，你們只要自由協(xié)商簽訂的合同就有效，就給以保護(hù)，這里的合同自由就僅僅是形式上的自由。實(shí)際上，消費(fèi)者、勞動者他怎么能夠?qū)勾笃髽I(yè)？試想一個山區(qū)出來的男孩子、女孩子進(jìn)到城里來打工，當(dāng)他身無分文，吃了上頓沒有下頓的時候。他看見了一個招工的廣告，他趕緊去求職，這時，他怎么敢和企業(yè)主討價還價，怎么敢去爭取自己的什么權(quán)利、法律上規(guī)定的什么衛(wèi)生條件、安全條件、文明生產(chǎn)的勞動條件、最低工資條件等。也就是說，他們的實(shí)力在實(shí)際上是弱小的，無法和企業(yè)抗衡。這時，法律要起什么作用呢？法律就要支持這些弱小的消費(fèi)者、勞動者，法律這時不能僅滿足于形式上的自由、公正，還要追求實(shí)質(zhì)上的公正。所謂實(shí)質(zhì)上的公正，就是等合同的雙方當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上處于不平等狀態(tài)時，比如當(dāng)一方是企業(yè)而另一方是勞動者的時候，法律規(guī)則首先要考慮保護(hù)勞動者、消費(fèi)者，不能夠采取不偏不倚的態(tài)度。
整個立法過程中對這一點(diǎn)是非常重視的，我們不是片面地追求經(jīng)濟(jì)效率。如果是片面追求經(jīng)濟(jì)效率，凡是有利于提高生產(chǎn)力、有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、有利于企業(yè)賺錢的，就合法、就保護(hù)、就鼓勵、就支持的話，那么假冒偽劣也是可以發(fā)展生產(chǎn)的。眾所周知，有些地方的快速度發(fā)展最初就是靠假冒偽劣；有些人的暴發(fā)以致于后來成為大企業(yè)家，也是靠搞假冒偽劣商品或服務(wù)。難道我們的法律上也要承認(rèn)假冒偽劣、坑蒙拐騙嗎？不行。我們不能丟掉社會的正義，社會的正義與公平是法律追求的一個非常重要的目標(biāo)，沒有社會正義、公平，就不叫法律，就變成了純粹的技術(shù)規(guī)則。
任何國家的法律都牢牢抓住社會正義，我們這樣的國家更不用說。我們現(xiàn)在正在建設(shè)和發(fā)展的是社會主義的市場經(jīng)濟(jì)，所謂社會主義體現(xiàn)在哪里呢？就體現(xiàn)在我們的法律更加注重社會正義、更加保護(hù)勞動者、保護(hù)弱者，因此在這個指導(dǎo)思想上提出兼顧經(jīng)濟(jì)效率和社會公正。如果當(dāng)經(jīng)濟(jì)效率和社會正義發(fā)生沖突，難以兼顧時，哪一個優(yōu)先呢？當(dāng)然是社會正義優(yōu)先。貫徹這個指導(dǎo)思想就要求在擬定法律規(guī)則時既要注重有利于提高效率，促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，又要注重維護(hù)社會公共利益，保護(hù)消費(fèi)者、勞動者、維護(hù)市場道德秩序，決不允許靠損害國家、社會公共利益、損害消費(fèi)者、勞動者發(fā)財致富。
5.新的合同法要具有可操作性。
我們的教科書都說，法律就是行為規(guī)則。合同法首先是當(dāng)事人簽訂合同、履行合同的行為規(guī)則。但更重要的一點(diǎn)是，法律是裁判規(guī)則，亦即法官裁判合同案件時的裁判規(guī)則。這就要求這個裁判規(guī)則要有可操作性，要求每一個規(guī)則、每一個條文要盡可能的有具體的構(gòu)成要件、法律效果、適用范圍，這樣法官在裁判時才有所遵循，最終能夠保障不同的地區(qū)、不同的法院裁判同樣的案件能夠得到同樣的判決結(jié)果，維護(hù)裁判的統(tǒng)一性和公正性。
現(xiàn)行的三個合同法可操作性不是很強(qiáng)。有些條文看起來不錯，真的要用來裁判案件的時候就感到模棱兩可，沒有具體的可操作性，好些條文象口號一樣。我們現(xiàn)在要解決這個問題。這一點(diǎn)非常重要，且不說有什么地方保護(hù)主義、行政干預(yù)的影響，就是一個完全公正、正直的法官裁判案件，如果法律不具有可操作性，也會造成很大的差距，不能保證裁判的統(tǒng)一性和公正性。
二、合同法的成功
合同法可以說取得了巨大的成功，主要表現(xiàn)在如下幾個方面：
1.合同法反映了建立全國統(tǒng)一大市場的要求，實(shí)現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一和完善
我們搞社會主義市場經(jīng)濟(jì)，要把整個國家建成一個統(tǒng)一的大市場，在這個大市場上當(dāng)事人簽訂合同，如果是同類的合同，不管你在什么地方簽訂、在什么地方履行，規(guī)則應(yīng)該是一樣的；如果同樣一個合同發(fā)生糾紛，不管在什么地方什么法院起訴，什么法官裁判，裁判結(jié)果也應(yīng)該是一樣的。這就要求交易規(guī)則（合同法就是交易規(guī)則）必須是統(tǒng)一的，只有這樣才能做到裁判的公正和統(tǒng)一，才能促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。
原來的三個合同法（意味著三個交易規(guī)則）是不統(tǒng)一的，其不統(tǒng)一體現(xiàn)在如下幾方面：
�。�1）三個合同法調(diào)整的社會關(guān)系不一樣。經(jīng)濟(jì)合同法是規(guī)定國內(nèi)的合同，還不是國內(nèi)全部的合同，是國內(nèi)所謂的經(jīng)濟(jì)合同。所謂經(jīng)濟(jì)合同，是法人之間、法人和農(nóng)村的承包經(jīng)營戶、個體工商戶之間的合同；技術(shù)合同法是專門規(guī)定國內(nèi)的技術(shù)合同，是以技術(shù)關(guān)系，諸如技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等這類特殊的合同關(guān)系規(guī)范對象的；涉外經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定涉外經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系。
�。�2）法律主體不統(tǒng)一。經(jīng)濟(jì)合同法中的合同主體只限于法人、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個體工商戶，不包括自然人；技術(shù)合同法的合同主體既包括法人也包括自然人；涉外經(jīng)濟(jì)合同法的合同主體包括中國的企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織與外國的企業(yè)、其它經(jīng)濟(jì)組織和外國的個人，在這部合同法中，外國的個人是可以的，中國的個人不可以，并且涉外經(jīng)濟(jì)合同法中的主體叫企業(yè)，不叫法人。
�。�3）違約責(zé)任的歸責(zé)原則不統(tǒng)一。經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定的是過錯責(zé)任，因過錯違反合同或者不履行合同，或者履行合同不符合條件的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，強(qiáng)調(diào)的是過錯。技術(shù)合同法和涉外經(jīng)濟(jì)合同法關(guān)于違約責(zé)任，法律條文說不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，根本不提過錯的問題，也就是無過錯責(zé)任。
�。�4）合同法的基本原則表述上不一致。經(jīng)濟(jì)合同法將合同法的基本原則表述為平等互利、協(xié)商一致；技術(shù)合同法則表述為自愿平等互利有償。
�。�5）合同形式不一致。經(jīng)濟(jì)合同法承認(rèn)口頭合同，即時清結(jié)的合同可以采取口頭形式，不是即時清結(jié)的采取書面形式；而技術(shù)合同法和涉外經(jīng)濟(jì)合同法嚴(yán)格要求必須采用書面形式。
（6）結(jié)構(gòu)風(fēng)格不一致。經(jīng)濟(jì)合同法是總則加分則，規(guī)定了十種典型合同；技術(shù)合同法也是總則加分則，規(guī)定了合同分則；涉外經(jīng)濟(jì)合同法全是總則，根本沒有規(guī)定分則。所以說經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法是大陸法的風(fēng)格，跟德國、日本、法國一樣，而涉外經(jīng)濟(jì)合同法是英美法的風(fēng)格，和英國、美國一樣。
三部合同法除了在上述方面不一致外，還有一些漏缺，現(xiàn)時生活中發(fā)生的很多合同關(guān)系三部合同法都未作規(guī)定。
比如說，在市場經(jīng)濟(jì)條件下有一類合同關(guān)系叫做中介，就是自己不進(jìn)行商品交換、買賣，是替人家做，即在合同的雙方當(dāng)事人之間活動，如中介公司、代理公司、經(jīng)紀(jì)公司、服務(wù)公司、咨詢公司等等。這些公司不是生產(chǎn)者，也不是經(jīng)銷者，既不是出賣人也不是購買人，在當(dāng)事人中間進(jìn)行斡旋。在我們的現(xiàn)時社會生活中因中介關(guān)系所產(chǎn)生的問題非常多，中介合同、中介關(guān)系是發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下很重要的一類關(guān)系，在我們的法律中完全沒有規(guī)定。
再比如在八十年代我們引進(jìn)了融資租賃合同，這是一種新的合同形式，三方當(dāng)事人、兩個合同，這中合同對企業(yè)的更新改造，技術(shù)升級換代、引進(jìn)資金及技術(shù)等等方面都發(fā)揮了很大的作用。但是在很長時間里我們對這一種合同糾紛案件的裁判沒有規(guī)則，用經(jīng)濟(jì)合同法的財產(chǎn)合同的規(guī)則去裁判，最后招致了不正確的裁判結(jié)果，影響了融資租賃這種形式的發(fā)展。到了前兩年最高人民法院才頒發(fā)了一個關(guān)于審理融資租賃案件的一個解釋性文件，以法院解釋的形式為我們提出了一些裁判的規(guī)則。如此重要的合同關(guān)系，居然法律沒有規(guī)定。
法律未作規(guī)定的合同還有儲蓄合同、結(jié)算合同等�，F(xiàn)在人們都有了一點(diǎn)錢，不是都去炒股票，而是存在銀行里。這種儲蓄關(guān)系無論對銀行來講還是對儲戶來講都非常重要，自然需要法律規(guī)則。另外，因?yàn)槠髽I(yè)與銀行的儲蓄關(guān)系，企業(yè)對外的買賣及其他交易都通過銀行來進(jìn)行結(jié)算，而基于這種結(jié)算關(guān)系經(jīng)常發(fā)生糾紛，事實(shí)上各個法院的民庭、經(jīng)濟(jì)庭裁判的銀行和企業(yè)之間、銀行和儲戶之間的糾紛非常多，但是缺少法律規(guī)則。
諸如這些重要的社會關(guān)系沒有法律規(guī)則來調(diào)整，這就給我們的裁判造成困難，其結(jié)果是給我們經(jīng)濟(jì)秩序的維持造成困難。從這個意義上講，我們的交易規(guī)則不統(tǒng)一、不完善，是我們所面臨的最重大的問題，通過新的合同法基本解決來。
新合同法上規(guī)定了十五種合同，雖然合同種類還不多，還有很多重要的合同關(guān)系沒有規(guī)定，但是總則部分相當(dāng)完善，把一個合同的訂立、生效、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓，一直到發(fā)生糾紛、違約責(zé)任規(guī)定得都非常詳細(xì)，即使某一類合同在法律上毫無規(guī)則規(guī)定，法院也可以裁判。本法第八章專門規(guī)定了這樣一個條文（第124條）說，如果本法的分則和其他法律沒有規(guī)定的合同，應(yīng)該適用本法總則的規(guī)定，除了總則的規(guī)定以外，還可以適用分則和其它法律當(dāng)中最相類似的規(guī)定。前一段是說這些法上沒有規(guī)定的合同，我們適用總則去裁判它、規(guī)范它；后一段是說如果分則和其他法律當(dāng)中有某個規(guī)則和這個案件是類似的，我們可以用那個規(guī)則去裁判，這叫做類推適用，法律明文規(guī)定法官可以采取類推適用來解決法律沒有規(guī)定的合同。
舉個例子來說，現(xiàn)在旅游合同很重要，旅游業(yè)屬于第三產(chǎn)業(yè)、無煙工業(yè)，在我們的經(jīng)濟(jì)生活中，國民生產(chǎn)總值中占的比重越來越大，有些省、市旅游業(yè)是其最重要的收入。對旅游合同本法沒有專門規(guī)定，如何適用法律呢？首先適用合同法總則的規(guī)定，合同的成立、生效、變更、履行、違約責(zé)任等等，都有章可循。旅游合同涉及的內(nèi)容比較多，包括把游客運(yùn)送到指定的地點(diǎn)，向游客提供飲食住宿、導(dǎo)游等各方面的服務(wù)，假設(shè)糾紛發(fā)生在游客和旅游公司之間關(guān)于運(yùn)輸?shù)膯栴}，比如說原來約定是軟臥，最后旅游公司出于什么原因，給了游客硬臥、硬座，游客不滿意，認(rèn)為不符合合同，起訴到法院，關(guān)于旅游合同中的運(yùn)輸問題沒有具體的規(guī)則，但是法律上關(guān) 合同法的成功與不足于旅客運(yùn)輸合同有法律規(guī)則，和本案當(dāng)中游客與旅游公司關(guān)于運(yùn)輸方式的糾紛案件是類似的。旅游公司當(dāng)然不是承運(yùn)人，他負(fù)責(zé)組織安排交通工具，在特殊的情況下，變更交通工具是否要征得游客的同意，需不需要給予補(bǔ)償，游客是否可以解除合同，是否可以要求補(bǔ)償，所有這些問題，雖然沒有專門的旅游合同進(jìn)行規(guī)定，但我們就適用旅客運(yùn)輸合同規(guī)則，這就叫做類推適用。
因此我們可以說，社會生活中雖然合同種類很多，在本法上沒有具體的分則規(guī)定，但我們有強(qiáng)行的總則加上法官可以采取類推適用的方法，這就使得社會生活中各種合同關(guān)系，都納入了本法的規(guī)范范圍，都可以調(diào)整。無論發(fā)生了什么樣的合同案件，法官都可以說，根據(jù)合同法都可以作出裁判，都有裁判依據(jù)。這是第一個成功，實(shí)現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一和完善。
2.合同法剔除了反映計劃經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)容，盡可能符合市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)
原來的合同法將合同稱之為“經(jīng)濟(jì)合同”，這個概念本身就是計劃經(jīng)濟(jì)體制的反映。經(jīng)濟(jì)合同的概念是四十年代的蘇聯(lián)法學(xué)家在斯大林計劃經(jīng)濟(jì)體制的基礎(chǔ)上提出了這個概念。所謂經(jīng)濟(jì)合同，我們原來的教科書上說有兩個特征：一個是主體的特殊性，它的主體都是社會主義組織，不包括私有企業(yè)、公民個人；一個是計劃性，經(jīng)濟(jì)合同是嚴(yán)格按照指令性計劃簽訂的，實(shí)質(zhì)上是指令性計劃關(guān)系加上了一個合同的外表罷了。這兩大特征恰好是計劃經(jīng)濟(jì)體制、單一的公有制、單一的、嚴(yán)格的指令性計劃制度的反映。
在改革開放初期，我們制定經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法時使用“經(jīng)濟(jì)合同”這個概念可以理解，因?yàn)楫?dāng)時計劃經(jīng)濟(jì)體制基本上還原封未動。但進(jìn)入九十年代，當(dāng)我們的市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)的時候，這樣的概念就不能夠和社會生活相符合。在1998年7月民法起草工作小組討論合同法草案的會議上，據(jù)介紹，1997年全國的商品當(dāng)中按照指令性計劃管理的是11種，到了98年是10種以下。試想我們社會生活中的產(chǎn)品、商品何止若干萬種，其中只有不到10種是指令性計劃管理的，還能講什么計劃性呢。還有市場主體，國有企業(yè)、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)、外資企業(yè)、私營企業(yè)、個體企業(yè)、個體工商戶，即使是國家機(jī)關(guān)的干部、學(xué)校的教員下了班后還可以去炒股票，炒股票也是在訂合同，合同主體已經(jīng)多元化了。憲法修正案說我們是多種所有制結(jié)構(gòu)并存，在這種情況下如果還使用經(jīng)濟(jì)合同的概念，強(qiáng)調(diào)主體的特殊性，都必須是社會主義組織，已經(jīng)不符合社會實(shí)際生活了。
關(guān)于前面提到的合同管理制度，在經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法中體現(xiàn)得非常突出，在涉外經(jīng)濟(jì)合同法就少一點(diǎn)。1981年經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定的合同管理機(jī)關(guān)是國家工商行政管理機(jī)關(guān)，合同管理機(jī)關(guān)有廣泛的權(quán)限，具有各種管理手段，如監(jiān)督、檢查、鑒證、調(diào)解、仲裁等，最利害的一個就是有權(quán)主動確認(rèn)合同無效。法院在審理合同糾紛案件時在兩種情況下可以確認(rèn)合同無效：一是當(dāng)事人主動提出無效，法院進(jìn)行審查，審查后如果確實(shí)為無效合同便確認(rèn)無效；另一種是法院發(fā)現(xiàn)合同違反法律強(qiáng)制性規(guī)定時，也可以主動確認(rèn)合同無效。這就是說，法院確認(rèn)合同無效尚有一定限制，但我們的合同管理機(jī)關(guān)工商行政管理機(jī)關(guān)在確認(rèn)合同無效問題上卻毫無限制，這樣的制度當(dāng)然是典型的計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，與現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)截然矛盾。因此在修改經(jīng)濟(jì)合同法時就提出來要刪除這些制度，在新合同法的制定過程中一直有爭論。工商行政管理機(jī)關(guān)從一開始就強(qiáng)烈要求，要恢復(fù)合同管理一章，規(guī)定合同管理的機(jī)關(guān)，規(guī)定各種合同管理的手段，規(guī)定強(qiáng)制措施，如罰款、沒收財產(chǎn)等行政制裁措施。他們的主要理由有如下：（1）我們是社會主義市場經(jīng)濟(jì)，不能夠像資本主義市場經(jīng)濟(jì)那樣搞合同自由；（2）改革開放以來國有資產(chǎn)流失很嚴(yán)重，流失的主要途徑就有國有企業(yè)上當(dāng)受騙、國有企業(yè)的經(jīng)辦人和對方惡意串通等；（3）自改革開放以來社會秩序混亂，利用合同的違法行為嚴(yán)重，合同的履約率很低；（4）單靠訴訟和仲裁不可能充分保護(hù)合同當(dāng)事人的利益，訴訟是當(dāng)事人發(fā)生糾紛到法院去起訴，法院才能管轄，法院不能主動到企業(yè)去行使管轄權(quán)，仲裁更不用說，而行政監(jiān)管的手段是主動的，只有主動去管理合同，才能更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，彌補(bǔ)訴訟和仲裁的不足。
基于上述理由，在1997年6月的專家討論會上，他們提出這樣的方案，即恢復(fù)合同管理一章，明確管理機(jī)關(guān)的職責(zé)和管理的手段等等。這個方案自然遭到了法官、學(xué)者的反對。但是對他們提出的理由，冷靜思考一下也不是一點(diǎn)道理也沒有。如何處理這個關(guān)系，當(dāng)時提出了若干折衷方案，最后采納了我提出的方案：即利用合同的違法行為，由工商行政管理機(jī)關(guān)依法查處；構(gòu)成犯罪的由人民法院依法追究刑事責(zé)任。將這個方案規(guī)定在了附則相關(guān)的條款中。到了1998年8月提交人大常委會審議的時候又在前面增加了一條，表述為“工商行政管理機(jī)關(guān)和其它主管機(jī)關(guān)依照法律和行政法規(guī)規(guī)定的職權(quán)負(fù)責(zé)對合同進(jìn)行監(jiān)督”。增加了監(jiān)督這一條就利害了，雖然在胡康生同志就人大常委會審議的說明中，一再強(qiáng)調(diào)這種監(jiān)督是事后的監(jiān)督，但條文上沒有顯示是事后的監(jiān)督，這個監(jiān)督條文一旦最后被通過的話，對當(dāng)事人合同自由的限制是非常嚴(yán)重的。因此在1999年1月份的討論會上，學(xué)者和法官一致認(rèn)為這條不行，賦予合同管理機(jī)關(guān)如此廣泛的監(jiān)督權(quán)力，合同管理機(jī)關(guān)可以隨便深入到企業(yè)，進(jìn)行調(diào)卷、檢查、制裁、罰款，最高嚴(yán)重違背了市場經(jīng)濟(jì)的要求。盡管這樣反對，在1月份的討論會上立法機(jī)關(guān)并沒有改變態(tài)度。這樣，合同法草案中關(guān)于合同管理機(jī)關(guān)制裁違法行為和對合同實(shí)行監(jiān)督的兩個條文，一直保留到人大會正式討論的法律案中。到了全會討論最后通過之前，由于與會代表們將討論的焦點(diǎn)集中在情勢變更原則上，認(rèn)為情勢變更原則不刪掉，這個法律肯定通不過，在這種情況下，不得已要刪掉情勢變更原則。正當(dāng)人們都在注意“情勢變更原則”的廢存時，具體操作的同志采納了王家福教授的意見（即學(xué)者的意見），把合同管理機(jī)關(guān)對合同管理和監(jiān)督的條文進(jìn)行了合并刪改并將“監(jiān)督”兩個字移到了對違法行為進(jìn)行處理的前面，變成了現(xiàn)在的第127條：“工商行政管理部門和其它有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為負(fù)責(zé)監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！薄氨O(jiān)督”兩個字?jǐn)[在這里就不至于造成危害，對違法行為進(jìn)行監(jiān)督當(dāng)然是合理的，這樣的改變就使我們的法律徹底地擺脫了計劃經(jīng)濟(jì)體制的干預(yù)，使合同法符合了市場經(jīng)濟(jì)的要求，在基本精神、基本原則上充分體現(xiàn)了合同自由，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
在剔除計劃經(jīng)濟(jì)色彩、排斥行政干預(yù)的道路上，還有一個障礙是對技術(shù)合同的處理。國家科委從立法開始就一直反對把技術(shù)合同法納入統(tǒng)一合同法中，在1997年6月的專家討論會上提出了如下理由：（1）技術(shù)合同是我國成功的經(jīng)驗(yàn)，符合科技興國戰(zhàn)略思想；（2）技術(shù)合同具有自己的特殊性，建議合同法總則部分適用于技術(shù)合同，技術(shù)合同法仍然保留；（3）最本質(zhì)的理由是，技術(shù)合同法頒布后，我們從上到下建立了一支技術(shù)管理隊(duì)伍、技術(shù)管理機(jī)構(gòu)，省、直轄市、自治區(qū)一級都有技術(shù)管理機(jī)構(gòu)、技術(shù)管理隊(duì)伍，地區(qū)一級75%建立了技術(shù)管理隊(duì)伍，縣一級是50%，假設(shè)技術(shù)合同法沒有了，技術(shù)管理隊(duì)伍到哪里去？
當(dāng)然我們不是說如此多的合同，一點(diǎn)管理的必要也沒有，只是說不能象原來那樣如此廣泛的管理，因?yàn)檫@種管理方式完全不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求。結(jié)果到第四次審議稿的時候，當(dāng)他們得知李鵬委員長已經(jīng)作過決策，三法合一不能動搖后，又換了一個說法，說我們這個合同法最好只要總則，不要分則，因?yàn)榉謩t太復(fù)雜，也不能起多大作用。這樣就可以將技術(shù)合同法保留下來。這些方案最終都沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。介紹這些立法背景旨在說明立法過程中，學(xué)者、法官和立法機(jī)關(guān)是要力圖貫徹立法目的，剔除反映計劃經(jīng)濟(jì)的那些東西，使法律和現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)吻合，符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的共同規(guī)則。在這一點(diǎn)上，可以說合同法取得了極大的成功。過去沒有哪一部法律在這個問題上是如此的徹底。
3.合同法實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化
我們原來的三個合同法是改革開放初期制定的。改革開放一開始的時候，教育剛恢復(fù)，理論研究還談不到，更不用說整個80年代前半期民法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)法學(xué)界還在進(jìn)行搶地盤般的大規(guī)模論戰(zhàn)，沒有條件也沒有花功夫來研究民法理論本身的發(fā)展。再說我們剛剛打開國門，對發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的合同法的發(fā)展不掌握，因此三個合同法不僅在反映計劃經(jīng)濟(jì)內(nèi)容方面顯示落后，而且在法律理論、法律思想、法律制度上都比較陳舊。比如說講平等、公平也僅僅停留在形式上，我們的法律沒有體現(xiàn)保護(hù)消費(fèi)者、保護(hù)勞動者以及其他經(jīng)濟(jì)上的弱者以捍衛(wèi)實(shí)質(zhì)正義，我們沒有應(yīng)付因現(xiàn)代社會生活急劇變化而產(chǎn)生的各種問題的對策。原來的三個合同法可以說是極不完善、殘缺不全的。當(dāng)然三個合同法發(fā)揮了很大作用，我們是在承認(rèn)其發(fā)揮很大作用的前提下指出其不足。
與此同時，我們看到，本世紀(jì)以來特別是二戰(zhàn)以來，發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的合同法理論有非常大的發(fā)展。這些發(fā)展表現(xiàn)在精神實(shí)質(zhì)上，更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義、保護(hù)消費(fèi)者、勞動者等經(jīng)濟(jì)上處于弱勢的人們的權(quán)益。法官在裁判過程中彈性更大，他首先對當(dāng)事人之間的利害關(guān)系進(jìn)行權(quán)衡，看合同雙方的經(jīng)濟(jì)狀況、合同訂立的背景、社會環(huán)境，盡量謀求一個利害關(guān)系上公平的判決，最后作出的判決應(yīng)當(dāng)是公平的、合理的、適當(dāng)?shù)�。不象過去，過去的法官說句形象的話，象瞎子一樣，他看不到也不允許他看當(dāng)事人的具體情況，在法官眼里只有原告、被告兩個符號。如果原告是自然人，是什么樣的自然人，男的、女的、老的、少的、窮的、富的，他視而不見，他不必管也不應(yīng)該管。如果是企業(yè)的話，是大企業(yè)、小企業(yè)，也不能管。法官只面對原告被告兩個符號，按照合同的條文、法律的條文進(jìn)行裁判，以一定的邏輯推理進(jìn)行裁判。有的西方國家的法院門口都樹一尊法律女神，遠(yuǎn)遠(yuǎn)望去，女神手托天平、尊嚴(yán)威儀，近處細(xì)看，女神的眼睛是蒙起來的。這就代表了過去的法律思想，法官裁判案件的時候只看法律和案件事實(shí)，而不能看當(dāng)事人的具體情況，更不用說社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、政治等等。這種情況下強(qiáng)調(diào)的是形式上的公平、形式上的平等、形式上的正義。
本世紀(jì)以來，整個民法思想、合同法思想都發(fā)生了變化，對于實(shí)質(zhì)的正義、實(shí)質(zhì)的公平更為關(guān)注。法官裁判案件時，首先要考慮消費(fèi)者、勞動者，由于他們處于經(jīng)濟(jì)上的弱勢地位，在法律規(guī)則上就要給予他們特殊的照顧、特殊的保護(hù)。在裁判案件的時候，法官的靈活性要大一點(diǎn)，不再是機(jī)械地?fù)笚l文，而要看雙方的利害關(guān)系、具體環(huán)境，最后達(dá)到公正合理的裁判結(jié)果。法律上也規(guī)定了很多彈性條款，給予裁判上很多靈活的方法。我們的合同法是在本世紀(jì)末制定的，必須在具體的制度體現(xiàn)這些先進(jìn)的法律思想，以實(shí)行法律的現(xiàn)代化。
這部法律中創(chuàng)設(shè)了許多新的制度，這里選擇幾個重要的作一介紹：
1.合同義務(wù)的擴(kuò)張
合同法第42條規(guī)定了前合同義務(wù)；第60條規(guī)定了附隨義務(wù)；第92條規(guī)定了后合同義務(wù)。這三個條文，是戰(zhàn)后以來合同法上最新的發(fā)展，反映的是理論上所說的合同義務(wù)的擴(kuò)張。合同義務(wù)向前面擴(kuò)張了，合同沒有成立就有義務(wù)，即前合同義務(wù)；向后擴(kuò)張了，合同關(guān)系已經(jīng)消滅還有義務(wù)，即后合同義務(wù)；在合同關(guān)系存在期間還有當(dāng)事人沒有約定的義務(wù)，即附隨義務(wù)。之所以要發(fā)明這樣的義務(wù)，主要是為了解決社會生活當(dāng)中某一類損害賠償?shù)陌讣�。按照傳統(tǒng)的合同法，合同沒有成立就沒有義務(wù)，合同已經(jīng)消滅也不再存在義務(wù)，在合同關(guān)系存在期間，除了當(dāng)事人約定的合同義務(wù)外，就沒有其他義務(wù)，沒有義務(wù)也就沒有責(zé)任，那么在合同的訂立過程中或者合同消滅后或者合同關(guān)系存在期間造成的損害應(yīng)該由誰去賠償呢？應(yīng)該按照什么規(guī)則去解決呢？既然合同沒有成立或者已經(jīng)消滅或者是合同約定以外的行為引致的損失，就不應(yīng)當(dāng)按照合同法解決，而應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)法去解決。但是到侵權(quán)法中去尋求解決問題的辦法，首先就會遇到侵權(quán)責(zé)任的成立要件：一般的侵權(quán)責(zé)任是過錯責(zé)任，要求侵權(quán)人主觀上有過錯，同時要求受害人證明對方有過錯，這是十分困難的。再加上損害賠償?shù)姆秶�、計算等方面有各種各樣的差異，用侵權(quán)法去保護(hù)受害人不如用合同法去保護(hù)來得有利。因此發(fā)達(dá)國家的法院就變更了原來的制度，在合同法中發(fā)明前合同義務(wù)、后合同義務(wù)和附隨義務(wù)，違反這些義務(wù)，按照合同法的規(guī)定即應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，因此產(chǎn)生了締約過失責(zé)任制度。這樣就把本來按照過去的法律和理論，應(yīng)該由侵權(quán)法解決的這些損害賠償問題納入了合同法，更加方便了受害人，對受害人的保護(hù)更加完善。這是一個非常重大的發(fā)展。
2.對格式合同的規(guī)制
對格式合同的規(guī)制，合同法規(guī)定了好幾個條文。這種合同的特征是處于壟斷地位的一方當(dāng)事人事先決定了合同的內(nèi)容，在訂立合同時，對方（經(jīng)常是消費(fèi)者）不能跟他討價還價改變合同的內(nèi)容。比如說，買飛機(jī)票、發(fā)電報、手機(jī)入網(wǎng)等，都不允許當(dāng)事人自由約定。這種合同的特點(diǎn)就是排斥對方的合同自由，是單方面決定的。既然它是企業(yè)單方面決定的，在決定這些問題時當(dāng)然要從自己的利益考慮，必然要損害對方（消費(fèi)者）的利益。舉一個例子來說，火車票退票費(fèi)原來是5%，現(xiàn)在是50%，理由是倒票的票販子太利害，我們增加退票費(fèi)到50%的話，票販子拿著一大堆票如果倒不出去就遭受巨大的損失，這樣來抑制他，使他不能倒票。這樣想不是沒有一點(diǎn)道理，但廣大消費(fèi)者也因此而受損。買一張軟臥火車票，動輒五六百、七八百甚至上千元，最后由于種種原因不能乘坐了，退票時一下就砍掉一半價格。這個格式合同規(guī)定的50%的退票費(fèi)將消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)利益和票販子的“利益”一起打擊了。普通消費(fèi)者的錢是血汗掙來的，鐵路部門制定這類格式合同時問過消費(fèi)者沒有呢？這就是格式合同隱含著的對消費(fèi)者利益的損害。另外，電訊部門規(guī)定的裝機(jī)費(fèi)、上網(wǎng)費(fèi)等等，都屬于格式合同，其中也包含著損害消費(fèi)者利益的內(nèi)容。在這種情況下，我們能不能說簽訂
合同是自愿的，誰強(qiáng)迫你買飛機(jī)票、火車票、上網(wǎng)？難道沒有強(qiáng)迫的話就一定是平等的嗎？
針對這種形式上自由、但實(shí)質(zhì)上不平等的格式合同，我們一定要有特殊的制度對之進(jìn)行規(guī)制，以防其對廣大的消費(fèi)者造成損害。這種制定規(guī)定在合同法關(guān)于合同的成立這一章中，從第39條到第41條。這些條文對格式合同的規(guī)制是根據(jù)我們現(xiàn)實(shí)的國情廣泛參考了發(fā)達(dá)國家和地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行認(rèn)真地斟酌審查，然后加以歸納制定出來的各種管制手段。包括如下內(nèi)容：（1）規(guī)定格式條款的使用人在決定合同內(nèi)容的時候應(yīng)該遵循誠實(shí)信用的原則、遵循公平的原則。違反了公平，就構(gòu)成了顯失公平，按照后面的制度對方當(dāng)事人可以要求變更、撤銷。（2）規(guī)定了格式條款使用人的提示義務(wù)。即對格式合同中的免責(zé)條款、加重對方義務(wù)的條款，使用人必須提示對方，否則，該條款不發(fā)生效力。前幾年有這樣一個案件：某雜志上登了一則廣告，說是提供交友熱線，只要撥通這個電話，就有一個遠(yuǎn)方的朋友和你談天。有一個女中學(xué)生無聊，看見廣告后就撥通了這個電話，電話中果然有一個人和她親切地聊天，聊了很長時間。最后父親去交電話費(fèi)時，發(fā)現(xiàn)需要交好幾千元。究其原因，才知道交友熱線的廣告上在很不顯眼的地方，用很小很小的字體（一般的老花眼不見得看得見的字）寫了個“按照國際長途計費(fèi)”。這就是典型的格式合同中加重對方義務(wù)的條款，這樣重要的條款應(yīng)該以大號字體寫在格式合同顯眼的地方。這里的提示倒不是說每一次都要口頭告訴，至少要讓人一望而知。如果對方不清楚格式條款的使用還要加以說明。如果沒有履行提示的義務(wù)，或者對方請求說明而沒有說明的話，這樣的條款無效。比如剛才說按照國際長途計費(fèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為格式條款的使用人違反了提示義務(wù)，法院應(yīng)該判決不按國際長途計費(fèi)，應(yīng)按國內(nèi)長途，甚至是北京市電話費(fèi)計價，誰知道那個朋友在什么地方？沒準(zhǔn)就在你的隔壁。（3）直接規(guī)定某些條款無效，特別是合同法第53條規(guī)定的免除人身傷害責(zé)任的條款無效，免除故意或者重大過失傷害責(zé)任的條款無效。免除人身傷害責(zé)任的條款無效這一規(guī)制手段來自于天津法院1989年裁判“工傷概不負(fù)責(zé)”的那個案件。該案被登在最高法院公報上，基本案情是：一個雇主施工當(dāng)中受傷、住院、最后死亡，死者家屬向老板要喪葬費(fèi)、住院費(fèi)、治療費(fèi)以及賠償金，老板不給。因?yàn)楹贤嫌小肮挪回?fù)責(zé)”這樣的條款。法院在處理這個案件時，對該條款的效力進(jìn)行了討論，這個條款究竟有效無效呢，法律沒有規(guī)定。我們的法律說，合同的內(nèi)容違反法律的無效，但沒有哪個法律說“工傷概不負(fù)責(zé)”這樣的條款違反法律。最后最高法院經(jīng)？過解釋，法院作出判決，認(rèn)為這個條款違反了憲法。根據(jù)憲法第41條規(guī)定勞動者有勞動保護(hù)的權(quán)利，雇主預(yù)先用“工傷概不負(fù)責(zé)”這種條款剝奪了勞動者享受勞動保護(hù)的權(quán)利，因此構(gòu)成違法，故而無效。這個裁判有極大的創(chuàng)造性，因此在制定合同法時把這個裁判結(jié)果（實(shí)際上是裁判中創(chuàng)設(shè)的規(guī)則）概括寫在法律草案上，規(guī)定為“免除人身傷害責(zé)任的條款無效”�，F(xiàn)在經(jīng)過斟酌改成免除對他人造成損害的條款無效。這就是法律直接規(guī)定某些條款無效。（4）最后還有一個管制的辦法，就是對格式合同某個條款的理解有爭議時的處理。原告說是這個含義被告說是那個含義，最后法官怎么解釋呢？我就采納不利于格式條款使用人的那樣一個含義為標(biāo)準(zhǔn)裁判案件。為什么呢？就是格式合同是單方面制定的，格式合同的使用人已經(jīng)充分考慮到了自己的利益，在這種情況下含義還不清楚，發(fā)生兩種解釋，當(dāng)然要本著對使用者不利的含義進(jìn)行裁判，以維護(hù)對方（消費(fèi)者）的權(quán)益。這個規(guī)則完全體現(xiàn)合同法對消費(fèi)者、勞動者以及經(jīng)濟(jì)上的其他弱者的特殊保護(hù)，也體現(xiàn)合同法對企業(yè)的合同自由進(jìn)行的某種限制，實(shí)質(zhì)上是限制他們?yōu)E用合同自由，以維護(hù)實(shí)質(zhì)上的正義和公平。
3.無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則
合同法將違約責(zé)任由經(jīng)濟(jì)合同法中的過錯責(zé)任改為無過錯責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任），這是一個重大的變革。過去經(jīng)濟(jì)合同法將違約責(zé)任的歸責(zé)原則定為過錯，雖然涉外經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定了無過錯責(zé)任，但是國內(nèi)的法院在審理違約糾紛時大都奉行過錯責(zé)任。實(shí)際上法官裁判案件時并不要求原告證明被告有過錯，而是反過來，如果違約方證明自己沒有過錯，就給你免責(zé)。因此，司法實(shí)踐中奉行的是過錯責(zé)任中的過錯推定。在最初起草的合同法草案上規(guī)定的是過錯推定，修改中進(jìn)一步改為嚴(yán)格責(zé)任，把過錯要件徹底砍掉了。
之所以規(guī)定無過錯責(zé)任，主要是考慮到裁判的實(shí)際。法官裁判案件的時候，違約責(zé)任的幾個構(gòu)成要件中，如違約行為、損害、行為和損害之間的因果關(guān)系，都是客觀方面的，容易舉證，法官容易判斷。唯獨(dú)這個過錯是主觀方面，難以舉證，難以判斷。因?yàn)橛辛诉^錯，當(dāng)事人違約以后不是首先想到承擔(dān)責(zé)任，總是千方百計找理由證明自己沒有過錯，這樣不利于及時解決糾紛，有時候也不利于保護(hù)非違約方的利益。現(xiàn)在參考了國際間的發(fā)展趨勢，參考了聯(lián)合國國際銷售合同公約的經(jīng)驗(yàn)，參考了國際商事合同通則的經(jīng)驗(yàn)，將違約責(zé)任的歸責(zé)原則一下子改為嚴(yán)格責(zé)任。這個變化是符合合同法發(fā)展潮流的，但是我們合同法邁出的這一步在大陸法國家的國內(nèi)法上開了先河�，F(xiàn)在法國、德國、日本、瑞士民法典中關(guān)于違約責(zé)任都還是過錯責(zé)任，實(shí)際上是過錯推定。邁出這一步，意義是非常重大的。
4.合同法的創(chuàng)造性
有的同志說合同法總是在照搬別人的，沒有創(chuàng)造性。實(shí)際上，對其他國家和地區(qū)先進(jìn)的制度，我們是科學(xué)地參考借鑒，并不是完全照搬。我們不僅學(xué)習(xí)別人新的制度，對與傳統(tǒng)法律上就有的東西，凡是適合我們國家實(shí)際情況的，我們也引進(jìn)，比如代位權(quán)制度、撤銷權(quán)制度、表見代理制度等。除了參考借鑒其他國家和地區(qū)的制度外，我們也有創(chuàng)制，比如法定代表人越權(quán)行為的效力認(rèn)定，就是我們自己發(fā)明創(chuàng)造出來的。
這個制度針對的是我們企業(yè)法入超越經(jīng)營范圍所為的行為，實(shí)踐中如何認(rèn)定該行為的效力問題。法定代表人超越經(jīng)營范圍的合同在80年代，各級法院都判決無效，到了90年代以后法院內(nèi)部發(fā)生意見分歧，部分法官認(rèn)為不能一律無效，有些情況下應(yīng)該認(rèn)為其有效，不然不利于保護(hù)相對方當(dāng)事人，不利于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。這個問題，在大陸法國家是共通的，即越權(quán)行為不當(dāng)然無效。特別表現(xiàn)在這樣一類案件中，比如說在鋼材市場緊俏時大家都去倒鋼材，簽訂鋼材合同。進(jìn)口鋼材合同多了，鋼材的市場價格就直線往下掉，這時企業(yè)手里的鋼材賣不出去，原來估計鋼材到手自己可以轉(zhuǎn)賣牟利，現(xiàn)在一下子砸在手里賣不出去，占壓資金，這個損失不得了。于是便想了一個辦法，即到法院起訴，理由是購買鋼材的合同無效。為什么無效？因?yàn)檫`反法律。違反哪一個法律？違反法律關(guān)系上的權(quán)利能力。民法通則說當(dāng)事人要有權(quán)利能力，一個法人超越經(jīng)營范圍不就是沒有權(quán)利能力嗎？既然沒有權(quán)利能力，所簽訂的合同自然就無效了�；诖硕蠛贤瑹o效。但是究竟誰違反了法律？誰超越了經(jīng)營范圍呢？不是對方超越經(jīng)營范圍，是買鋼材者自己超越經(jīng)營范圍。以自己超越經(jīng)營范圍要求法院確認(rèn)合同無效，很長一段時間法院一般滿足了他的要求。最后他達(dá)到了什么目的呢？把自己預(yù)測市場失誤的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了對方。簽訂合同時他以為鋼材市場會不斷地上漲，只要到手就可以轉(zhuǎn)讓牟利，這是他自己預(yù)測失誤。預(yù)測失誤的風(fēng)險按誠實(shí)商人的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然自己承擔(dān)，絕不能轉(zhuǎn)嫁給別人，這是誠實(shí)信用原則的要求。這樣的案件在英國、美國這樣的法律體制當(dāng)中是不能夠得逞的。英美法上專門有一個規(guī)則，我們的一些著作稱之為“禁反言”，是說合同當(dāng)事人在簽訂合同、履行合同一直到訴訟當(dāng)中，所作的任何陳述即使是假的，即使是不真實(shí)的，自己也不能根據(jù)不真實(shí)的陳述來要求否定合同的效力，來認(rèn)定合同無效。這樣一個禁反言的規(guī)則，很好地解決了問題。
我們在設(shè)計合同法時在法定代表人越權(quán)問題上，注重企業(yè)法人，企業(yè)法人的權(quán)限就是章程和法人執(zhí)照當(dāng)中的經(jīng)營范圍。由于考慮到法人不限于企業(yè)，還有其他法人，比如社會團(tuán)體法人等，所以合同法沒有規(guī)定為超越經(jīng)營范圍，而是籠統(tǒng)地規(guī)定為超越權(quán)限。超越權(quán)限的行為有沒有效呢？就要看對方是不是知道法人的目的范圍。如果對方明知，法律就不予保護(hù)，讓超越目的范圍的行為無效；如果對方不知道或者根本不應(yīng)當(dāng)知道法人的目的范圍或者誤以為在目的范圍內(nèi)而簽訂了合同，這個合同一定要有效。只有讓合同有效，才能有效地保護(hù)善意的對方當(dāng)事人。這個制度是 合同法的成功與不足我們自己的法律發(fā)明出來的，很有創(chuàng)造性的。
同樣具有創(chuàng)造性的是前面說到的后合同義務(wù)，即合同消滅以后的義務(wù)，在其他國家至今還只是法院在裁判中所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，立法上還沒有哪一個法典直接規(guī)定。我們首先將其直接規(guī)定為法律上的規(guī)則。還有一些有創(chuàng)造性的制度，由于時間關(guān)系，這里不詳細(xì)說了。
說到創(chuàng)造性，可以說這部合同法是針對我們的現(xiàn)實(shí)，吸收各國的經(jīng)驗(yàn)，有目的的參考借鑒（不是盲目地照搬）和創(chuàng)造發(fā)明。關(guān)于這一點(diǎn)，從第一稿草案的草擬到歷次草案的修改討論過程都可以體現(xiàn)出來。如前所說，這部法律首先是由8位專家（2位法官、6位教授）制定立法方案，然后由12個單位（其中有11所大學(xué)的法律學(xué)系、1個法學(xué)研究所）的專家、學(xué)者根據(jù)這個立法方案，起草第一個草案。這個草案在1995年4月的一個討論會上既受到了高度贊賞、也受到了尖銳批評。學(xué)者、法官方面是一片叫好聲，給予了高度地評價；但是立法機(jī)關(guān)的某些同志卻給予了非常尖銳的批評。主要批評意見是：起草人不顧中國的實(shí)際情況，對我們自己的經(jīng)驗(yàn)不作研究，不作總結(jié)，盲目地抄外國、抄臺灣。面對這些批評意見，我進(jìn)行了針鋒相對的答辯：我說起草人對我們的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了深入的斟酌研究，參考外國是因?yàn)樗枪餐?guī)則，不要簡單地看這個條文好象是從臺灣的法律上抄下來的，那個規(guī)則是從日本的法律上搬下來的。而需要看這些規(guī)則是臺灣、日本、德國甚至還有英國、美國等都有的規(guī)則。既然是共通的，我們怎么不能用呢？
經(jīng)過長期的討論、溝通、解釋，立法部門的許多同志后來也改變了態(tài)度。1996年5月底召開的第三個草案的討論會上，邀請了年輕的法官、年輕的教授們參加。會議召開之前，立法部門通知每一個參加會議的人，說這個會上要充分尊重專家的意見，第一個草案即（學(xué)者的草案）當(dāng)中凡是正確的東西要盡可能的采納。到后來也逐步承認(rèn)學(xué)者起草的第一個草案起了非常大的作用，積累了好的經(jīng)驗(yàn)，并認(rèn)為以后起草物權(quán)法時也委托學(xué)者起草第一稿等等。這說明我們起草的草案不是一點(diǎn)創(chuàng)造性沒有，相反創(chuàng)造性是很大的。
當(dāng)然還有一種意見很極端地認(rèn)為，只有專家起草的第一個草案是完美無缺的。這種評價也不客觀。學(xué)者起草的草案有它的優(yōu)點(diǎn)，理論比較寬，很多教授懂外語，對外國新的東西都看得到、吃得透。但也有缺點(diǎn)，比如對現(xiàn)實(shí)生活中好多具體的合同拿不準(zhǔn)，所以起草的分則部分與總則比起來就差得多。
5.對轉(zhuǎn)軌時期的特殊問題設(shè)計了對策
合同法不僅體現(xiàn)了面對21世紀(jì)合同法律制度對社會經(jīng)濟(jì)生活的預(yù)見性和前瞻性，同時也充分考慮到我們在向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時期所面臨的特殊問題。對于這些特殊問題，分別設(shè)計了法律對策，比如對三角債，我們設(shè)計了代位權(quán)制度；對賴帳，我們設(shè)計了撤銷權(quán)制度等。特別值得一提的是合同法對于建設(shè)工程合同中存在的問題進(jìn)行了特別周全、細(xì)致的規(guī)定。
建設(shè)工程合同中最大的問題就是工程質(zhì)量。這和一般的合同不一樣。一般的合同只損害當(dāng)事人自己的利益。比如買了一臺彩電，因質(zhì)量不合格這臺彩電在家里爆炸，把房子炸飛了，這是只是買受人一家遭殃。但是如果一個大橋，因質(zhì)量不合格垮塌，50個甚至更多不相干的人就死去了（50個冤魂呢�。灰粋�大廈一下子倒塌，所造成的損害是觸目驚心的，不僅給發(fā)包人造成損害，而是其他廣大人民群眾也遭受損害。這個問題不是現(xiàn)在才看見，前幾年設(shè)計合同法時已經(jīng)有所預(yù)見。當(dāng)韓國的橋梁垮塌的時候，已經(jīng)預(yù)見到中國要出現(xiàn)比它更嚴(yán)重的問題。問題出在哪里呢？出在建設(shè)工程合同上，建設(shè)工程合同和中國的民族傳統(tǒng)結(jié)合起來，一個紅包、一份回扣，就潛伏著這些危險。有了紅包、有了回扣（這是中國人最擅長的東西），什么招標(biāo)投標(biāo)都變成了假的。再加上行政機(jī)關(guān)強(qiáng)大的權(quán)力，結(jié)果招標(biāo)投標(biāo)就成了純粹的“程序”，沒有任何實(shí)質(zhì)意義。建設(shè)工程不僅造成人民財產(chǎn)的極大損害，還敗壞國家機(jī)關(guān)的作風(fēng)，官場的腐敗相當(dāng)一部分是在建設(shè)工程中。面對這種特殊的問題，合同法必須采取相對應(yīng)的策略，而且這個策略還必須是多方面的。
合同法對建設(shè)工程合同所作的規(guī)定，可以概括為如下方面：
�。�1）規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)的原則（第271條）。招標(biāo)投標(biāo)作為建設(shè)工程首先面對的必經(jīng)程序，是一個較為負(fù)責(zé)的操作問題，合同法不可能在這里作詳細(xì)規(guī)定，而需要另行制定一個附屬的法律專門規(guī)定。但合同法必須為招標(biāo)投標(biāo)設(shè)計一個基本準(zhǔn)繩，使得招標(biāo)投標(biāo)不流于形式。基于合同法確立的原則，建立一套與行政管理脫鉤的統(tǒng)一的科學(xué)的招標(biāo)投標(biāo)體制。嚴(yán)格的招標(biāo)投標(biāo)不僅可以保障承包人是技術(shù)水平高的，有相應(yīng)的合理的資質(zhì)的，還能保障造價各方面的優(yōu)惠。
�。�2）對發(fā)包人和承包人的限制（第272條）。規(guī)定發(fā)包人不得將一個工程分解和分包；承包人禁止將工程轉(zhuǎn)包或者分包。對發(fā)包人來講，建設(shè)工程的質(zhì)量問題好象是損害發(fā)包人的利益，其實(shí)不然，發(fā)包人如果嚴(yán)格按照招標(biāo)投標(biāo)的正當(dāng)程序進(jìn)行的話就收不到紅包和回扣了，因此發(fā)包人要規(guī)避招標(biāo)投標(biāo)程序。為了達(dá)到規(guī)避招標(biāo)投標(biāo)的目的，發(fā)包人首先將工程分解，分解成達(dá)不到招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的許多小工程。所以，法律規(guī)定發(fā)包人不得將工程分解和分包。對承包人來講，法律不允許其將承包的全部工程轉(zhuǎn)包，主要是針對現(xiàn)在我們社會中出現(xiàn)一種靠攬工程賺錢的現(xiàn)象。攬工程的人根本不進(jìn)行施工，甚至他根本沒有施工隊(duì)伍，而是將攬來的工程轉(zhuǎn)手從中漁利。這樣的結(jié)果，就造成層層轉(zhuǎn)包，一轉(zhuǎn)兩轉(zhuǎn)三轉(zhuǎn)最后轉(zhuǎn)到最后的施工人，即使施工隊(duì)有技術(shù)和能力也沒有錢，經(jīng)費(fèi)被層層卡了，剩下的就不夠施工了，剩下的只是通過偷工減料以完成工程任務(wù)。紅包、回扣、層層轉(zhuǎn)包的結(jié)果必然是將工程轉(zhuǎn)到了一點(diǎn)不懂技術(shù)的、沒有什么資格的農(nóng)民工手里去，彩虹橋一樣，工程最后轉(zhuǎn)到了連起碼的技術(shù)都沒有的施工隊(duì)手中去了。法律必須明確禁止轉(zhuǎn)包。此外，第272條第3款還規(guī)定建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由承包人自己完成。
�。�3）推行監(jiān)理制度（第276條）。監(jiān)理就是擁有很好技術(shù)、在施工現(xiàn)場隨時監(jiān)督建設(shè)承包工程承包人的施工過程的工程師。監(jiān)理在施工現(xiàn)場對偷工減料、粗制濫造等行為隨時提出糾正，如果施工人不糾正，在工程驗(yàn)收時監(jiān)理可以不簽字，施工隊(duì)的費(fèi)用、報酬就得不到或者下一期的工程款就不會再撥給這個施工隊(duì)。如果嚴(yán)格按照監(jiān)理制度來對工程進(jìn)行如此嚴(yán)格的監(jiān)督，就可以保障有技術(shù)的施工隊(duì)嚴(yán)格按照技術(shù)、設(shè)計來施工。但如何保障監(jiān)理能夠真正行使監(jiān)理的職責(zé)？這是我們現(xiàn)在面臨的一個重要問題。寧波大橋的主橋?yàn)槭裁磾嗔眩坎皇菦]有監(jiān)理，而是因?yàn)楸O(jiān)理單位和施工單位是兄弟單位，是一個總公司下面的兩個公司，兄弟之間怎么監(jiān)督，監(jiān)理工程師怎么可能發(fā)揮其監(jiān)督的職能。所以，關(guān)于監(jiān)理這一條有待于我們建立科學(xué)的監(jiān)理制度，不能讓有利害關(guān)系的單位來當(dāng)監(jiān)理人。
�。�4）明確承包人的賠償責(zé)任（第282條）。這條更厲害，講的是因?yàn)槌邪说脑蛑率菇ㄔO(shè)工程在合理的期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這條是起草人設(shè)計的，借鑒了法國的制度。但當(dāng)時設(shè)計時沒有現(xiàn)在這么厲害，當(dāng)時叫做直接請求權(quán)。建筑隊(duì)把房子蓋起來，開發(fā)商賣給了用戶，如果用戶在使用期間發(fā)生了質(zhì)量問題，發(fā)生了人身、財產(chǎn)傷害，按照原來的制度只能找開發(fā)商（即出賣人），這就是我們買賣合同上的珊疵擔(dān)保責(zé)任。我們在開始設(shè)計時鑒于建設(shè)工程的特殊問題，規(guī)定因建設(shè)工程質(zhì)量問題給他人造成人身或財產(chǎn)損害，受害人可以直接找建筑公司、施工隊(duì)、承包人，這就叫直接請求權(quán)，即便中間有很多環(huán)節(jié)，比如開發(fā)商賣給中間商，中間商又賣給了用戶、用戶又賣給了別的用戶，只要是在一定期限（保修期2年）內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，最后的使用人也可以直接找施工隊(duì)、建筑公司來賠償。這是個創(chuàng)造，很大的創(chuàng)造。但只有這一點(diǎn)還不夠，尤其在期限上限制較短，比如說保修期兩年，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。后來在修改合同法的過程中把2年期限刪掉了，改成合理使用期限。磚木結(jié)構(gòu)的房屋合理使用期限大概至少要有五十年吧，五十年之內(nèi)凡是發(fā)生人身、財產(chǎn)損害，如果最后查明是承包人的原因，是設(shè)計、施工的原因，誰都逃脫不了責(zé)任。一個大橋合理使用期限至少百八十年，這樣如此長的時間當(dāng)中，也是如此。這樣的條文是現(xiàn)在各國法律當(dāng)中最先進(jìn)的制度，彌補(bǔ)了現(xiàn)在我們產(chǎn)品責(zé)任制度的不足，產(chǎn)品質(zhì)量法第四章規(guī)定的損害賠償，其中第29條到第34條規(guī)定產(chǎn)品責(zé)任，認(rèn)為產(chǎn)品有缺陷造成他人人身財產(chǎn)損害的由生產(chǎn)者承擔(dān)責(zé)任，缺陷是指產(chǎn)品具有對他人人身和財產(chǎn)造成危害的不合理危險。問題是產(chǎn)品責(zé)任制度說的是“產(chǎn)品”，什么是“產(chǎn)品”？法律上說是加工制作用于銷售的產(chǎn)品。是否包括不動產(chǎn)（比如建筑物）？不清楚。我們的產(chǎn)品責(zé)任制度是學(xué)了美國、歐共體的制度，歐共體的產(chǎn)品責(zé)任制度規(guī)定的產(chǎn)品僅指動產(chǎn)，明確不包括不動產(chǎn)。依此解釋我們的產(chǎn)品質(zhì)量法也只管動產(chǎn)，建筑物就管不著。直到現(xiàn)在，各地法院受理的因建筑物有質(zhì)量問題而發(fā)生的糾紛中，直接告承包人，由承包人承擔(dān)責(zé)任的判決還沒有作出過，基本上都是讓開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任。因此產(chǎn)品責(zé)任這樣的嚴(yán)格責(zé)任（無過錯責(zé)任）比較優(yōu)越地適于保護(hù)消費(fèi)者、買受人的制度，卻保護(hù)不了房屋的買受人。關(guān)于不動產(chǎn)怎么辦呢？其他國家也沒有解決，就用過錯責(zé)任和買賣合同上的假疵擔(dān)保制度，出了問題只能去找合同的直接當(dāng)事人即出賣人，一層一層這樣進(jìn)行。而我們的合同法第282條規(guī)定可以直接找承包人、設(shè)計者、施工者，并將發(fā)生質(zhì)量問題的期限定為合理的使用期限，這個條文現(xiàn)在是最先進(jìn)的，不僅保護(hù)買受人，還保護(hù)廣大人民群眾的生命財產(chǎn)的安全。我估計這個條文將對建筑單位施工單位、設(shè)計人造成很大的壓力，促使他們精心地設(shè)計，嚴(yán)格地施工，將來有希望靠這樣的制度來在可以預(yù)見的時間內(nèi)基本解決建設(shè)工程中的那些重大豆腐渣工程、解決因工程質(zhì)量問題造成的人身傷亡事故。到現(xiàn)在我還沒有看到別的國家法律中有類似的規(guī)定，這是我們合同法一個了不起的創(chuàng)造。
如果有人說這部合同法是亦步亦趨地盲目照搬外國、臺灣的，我們可以舉出好多我們自己的創(chuàng)造，值得他們學(xué)習(xí)的東西。
再比如，這部合同法在強(qiáng)調(diào)社會公正方面也非常突出。前面說到合同法的指導(dǎo)思想之一就是兼顧經(jīng)濟(jì)效率和社會公正，這個指導(dǎo)思想貫穿于整個法律的起草審議的過程當(dāng)中。凡是法律規(guī)則涉及的雙方都是企業(yè)，簽訂的合同只要是真實(shí)的意思表示，就讓它有效；凡是規(guī)則涉及到一方是消費(fèi)者、勞動者，就要考慮優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者、勞動者的利益。具體的例子如前面講到的對格式合同的規(guī)制，分則當(dāng)中也有體現(xiàn)。加上法律當(dāng)中很多關(guān)于公平、合理、誠信等原則的規(guī)定，賦予了法律很強(qiáng)烈的道德色彩。但這并不是說把法律變成道德規(guī)則，而是說法律所追求的社會正義、公平合理精神應(yīng)該在法律中體現(xiàn)出來。因此合同法一方面要反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)不是過去落后的市場經(jīng)濟(jì)，另一方面也要反映社會主義的市場經(jīng)濟(jì)的要求。故而本法對經(jīng)濟(jì)效率和社會正義的追求采取了十分妥當(dāng)安排。我在日本訪問時有一位日本教授曾問我：你們講的社會主義市場經(jīng)濟(jì)究竟差別在什么地方？你們的特點(diǎn)在什么地方？什么叫社會主義市場經(jīng)濟(jì)？我說按照我的理解，所謂社會主義市場經(jīng)濟(jì)最典型的表現(xiàn)是，特別強(qiáng)調(diào)、首先強(qiáng)調(diào)社會正義和公平合理。
總之，合同法充分考慮了我國的實(shí)際情況、汲取了我國長期司法和立法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)、慎重斟酌借鑒了其他國家和地區(qū)成熟先進(jìn)的制度，如果這部法律能夠得到正確、充分地實(shí)施，那么我們就可以肯定地說，這部合同法是成功的。
三、合同法的不足
1986年我們頒布的民法通則，當(dāng)時曾被外國的學(xué)者、專家認(rèn)為是中國的人權(quán)宣言、權(quán)利宣言，評價非常高�，F(xiàn)在等著看評價合同法。曾經(jīng)在若干年前，日本一個有名的教授在中國社科院作講座的時候，他看到了合同法的第一個草案（專家起草的草案），他說，19世紀(jì)最優(yōu)秀的法典是法國民法典，20世紀(jì)最優(yōu)秀的法典是德國民法典，按照他的預(yù)見21世紀(jì)最優(yōu)秀的法典是應(yīng)該中國的合同法。當(dāng)然，這是法律起草人、立法機(jī)關(guān)、參加討論的法官、學(xué)者共同努力的結(jié)果。但至今還畢竟只是紙面上的操作，這種紙面上的東西需要靠法官去實(shí)施它。能否產(chǎn)生當(dāng)初設(shè)計時預(yù)期的效果，恐怕要十年甚至二十年，才能客觀評價。
法律在這個時候制定有它有利的條件，最有利的條件是市場經(jīng)濟(jì)的確立，市場經(jīng)濟(jì)體制被我們國家和黨確立為我們改革開放的目標(biāo)之前，談不到合同法的制定。1987年就開始修改經(jīng)濟(jì)合同法，一直到93年經(jīng)濟(jì)合同法修改公布，很長時間的修改討論過程中，要改掉一點(diǎn)有關(guān)計劃經(jīng)濟(jì)和行政干預(yù)的規(guī)定都非常困難。困難來自于多方面：（1）首先來自于強(qiáng)烈的反對，一方面是經(jīng)濟(jì)法學(xué)教授們的反對，第二方面是經(jīng)濟(jì)部門的同志的反對，第三方面是法院經(jīng)濟(jì)庭法官們的反對。（2）法律的目的是明確的，不敢修改法律目的。經(jīng)濟(jì)合同法第1條規(guī)定，法律的目的之一是“保障國家計劃的執(zhí)行”，誰敢提修改法律的目的，好多修改稿當(dāng)中都不敢說“把這拿掉”這幾個字。（3）還有合同管理機(jī)關(guān)的權(quán)力強(qiáng)大，不敢觸動。一直從1987年開始，經(jīng)過87、88、89、90、91、92六年的時間，對于計劃性的、行政干預(yù)的條文，沒有人敢明確提出異議。1992年下半年小平同志南巡講話傳達(dá)以后，市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)在黨的文件、國家文件中確定了下來，恰好《經(jīng)濟(jì)合同法》修改到最后一個草案，在國務(wù)院法制局主持下召開了最后一次討論會。我們分別發(fā)表了自己的意見，提出應(yīng)刪掉合同計劃性、刪掉行政部門主動確認(rèn)無效的制度。這兩個根本性的東西刪掉之后，其他具體的制度就根據(jù)此進(jìn)行修改。所以，經(jīng)濟(jì)合同法經(jīng)過那次修改后，有很多變化。舉這個例子是在說明，在沒有確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的體制之前，合同法的修改不可能有實(shí)質(zhì)上的改變。
修改過的經(jīng)濟(jì)合同法剛公布，有學(xué)者馬上提出，基于市場經(jīng)濟(jì)的要求，應(yīng)制定統(tǒng)一合同法。國家已經(jīng)確立了市場經(jīng)濟(jì)體制，我們的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到九十年代已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)囊?guī)模，統(tǒng)一合同法應(yīng)時應(yīng)生。這個提議很快得到了法官、專家、學(xué)者的響應(yīng)。1993年9月3號《經(jīng)濟(jì)合同法》剛公布，10月份就召開會議，討論起草統(tǒng)一合同法的問題。在這次會上提出一個建議，由學(xué)者來起草第一稿，該建議也被采納。這種立法思路，如果不是在市場經(jīng)濟(jì)體制確立之后，根本就不可能。
這是說合同法在這種情況下制定是有利的，當(dāng)然也有不利的因素：我們的政治改革、我們的立法體制改革還沒有跟上。所以在合同法的整個制定過程中，也走過艱辛、曲折的路。學(xué)者起草的第一稿叫做“建議稿”，最終成為正式草案要經(jīng)過全國人大法律工作委員會（法工委）之手。在由“建議稿”轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢讲莅浮钡倪^程中，很多人參加了討論、修改，參與者有些是很優(yōu)秀的，精通民商法；也有一些是帶著行業(yè)利益、集團(tuán)利益而去，在法律條文上確立自己的領(lǐng)導(dǎo)地位或者體現(xiàn)自己本行業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益或者政治利益。法工委對來自于不同方面的意見都進(jìn)行了充分地考慮，有時在難以協(xié)調(diào)的不同意見中間就進(jìn)行委婉的妥協(xié)。擔(dān)任如此重要的立法工作，需要一批精明強(qiáng)干的立法工作者，可事實(shí)上有些人的能力、才干就不見得很理想。所以造成在合同法中本應(yīng)有的重要制度，在討論中被刪掉了；邏輯上的矛盾、文字上的錯誤也有不少。關(guān)于這部合同法的不足，著重從以下三方面來談：
1.放棄了一些先進(jìn)制度
在合同法第一次草案中，專家們設(shè)計了許多先進(jìn)制度。但在后來的討論過程中，陸續(xù)放棄了一些。
�。�1）最早放棄的是“不當(dāng)影響”。這個制度是借鑒英美法上的制度設(shè)計的。主要針對我們的企業(yè)聯(lián)合中發(fā)生的問題。在80年代后期以來，全同各地出來了轟轟烈烈的企業(yè)聯(lián)合、合并、兼并等。而這種聯(lián)合往往是當(dāng)?shù)氐狞h政領(lǐng)導(dǎo)人看到某企業(yè)虧損嚴(yán)重，發(fā)不出工資，然后這個領(lǐng)導(dǎo)就吃個好飯睡不好覺，千方百計地找一個搞得好的企業(yè)，通過耐心地說服、動員，使兩個企業(yè)合并（或者叫兼并、聯(lián)合）。合在一起的結(jié)果如何呢？當(dāng)然也有搞好的，但是摘得不好的也不少，不僅原來不好的那個不行，最后那個好的也拖垮了。這就涉及到合同問題，聯(lián)合不就是一個合同嗎？如果贏利企業(yè)的工人反對聯(lián)合或者工會反對聯(lián)合，或者說公司監(jiān)事會提出異議，不同意合并，能不能夠給它一個反悔的機(jī)會，解除或者撤銷這個合同呢？因?yàn)榘凑宅F(xiàn)在的制度，這份合同不構(gòu)成無效，這其中不好說有脅迫，黨政領(lǐng)導(dǎo)作工作哪里叫脅迫呢？更不好說是欺詐，因?yàn)楹喜r好企業(yè)明明白白知道對方是開不出工資的濫企業(yè)，那里有欺詐？欺詐、脅迫這些都說不上。顯失公平也說不上，因?yàn)轱@示公平往往與乘人之危聯(lián)系在一起。濫企業(yè)自身難保，不可能乘贏利企業(yè)之危來進(jìn)行合并，司法實(shí)踐中很難認(rèn)定這種情況為顯失公平。因此在第一個草案上就設(shè)計了這個“不當(dāng)影響”，就是說合同的一方或者雙方是在不當(dāng)影響之下，違背真實(shí)意思所簽訂的合同，受不當(dāng)影響的一方有權(quán)請求人民法院撤銷它。為上述困境設(shè)計了這個出路，這是一個很大的創(chuàng)造。后來法工委民法室的第二個草案上將這個制度刪掉了，在討論第三稿時，即把第一個草案和第二個草案對照最后產(chǎn)生第三稿的這個會上，討論到這個制度時，反映不熱烈，參加討論的法官和學(xué)者不太積極，大家好象覺得這個制度沒什么用或者懷疑這種設(shè)計能不能起到作用。在這種狀態(tài)下，我也不便一再堅(jiān)持。于是，“不當(dāng)影響”這個制度就從我們的合同法中消失了。
�。�2）其次放棄的是一個附獲獎機(jī)會的合同。在現(xiàn)時生活中，有獎銷售、有獎看球、有獎儲蓄的現(xiàn)象很常見。因此發(fā)生的糾紛也很多。針對此，合同法第一次草案規(guī)定了附獲獎機(jī)會的合同，以應(yīng)付現(xiàn)時常發(fā)生的現(xiàn)象和由此引發(fā)的問題�？梢脖粍h掉了。
�。�3）接下來刪掉的是“第三人侵害債權(quán)”。這個制度是1999年1月，準(zhǔn)備第四次審議稿的那個專家會議上刪掉的。“第三人侵害債權(quán)”制度來自于英國的一個判例。一個劇場老板和一個有名的演員簽訂了一個演出合同，在演員去演出的路上被人綁架。綁架人將演員關(guān)兩天后就放了。結(jié)果那個劇場老板遭了殃，因?yàn)槟莻�著名演員的出演，購了高價票的觀眾、狂熱的追星族們，早就把劇場擠得滿滿的�？稍撗輪T到時候沒有來，后果可想而知。那個劇場被砸得粉碎，觀眾還要求退票、賠償損失之類的。這都是可想而知。最后這個遭受損害的劇場老板查到了原因，得知綁架名演員的居然是競爭對手，另外一個劇場老板，因此到法院起訴告那個競爭對手。按照傳統(tǒng)民法，不論是英美的法律還是大陸法的法律，合同管不著第三人，合同只在當(dāng)事人之間有效，因此，這個劇場老板遭受的損害只能告演員，但是演員按照法律可以免責(zé)，他不是自己不愿去演出而是被別人綁架，是自己以外的意外事件致使他不能履行合同，他可以免責(zé)。那么這個受害的劇場老板就沒有了任何保護(hù)措施。審理這個案件的英國法院的某法官說，這樣不行，應(yīng)當(dāng)追究競爭對手的責(zé)任。因此判決這個競爭對手承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由此創(chuàng)生了一個規(guī)則叫做“第三人侵害債權(quán)”。這個規(guī)則打破了傳統(tǒng)民法上所謂合同具有相對性，只在相對人之間有效的一般規(guī)則。我們看，侵害了所有權(quán)可以成立侵權(quán)行為，侵害了人身權(quán)可以成立侵權(quán)行為，侵害知識產(chǎn)權(quán)可以成立侵權(quán)行為，就沒有看見侵害債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)行為，這是過去的制度和傳統(tǒng)的法律原理強(qiáng)調(diào)債權(quán)是相對權(quán)，合同有相對性造成的。這個判決一下就創(chuàng)設(shè)了一個打破原來傳統(tǒng)的新規(guī)則-“第三人侵害債權(quán)”，這個制度具有重大意義。我們之所以要引入這個制度，主要是針對我們的現(xiàn)實(shí)生活。曾經(jīng)一段時間，一些小企業(yè)、一些個體企業(yè)采用不正當(dāng)手段，把大企業(yè)、老牌企業(yè)、有傳統(tǒng)產(chǎn)品的企業(yè)掌握關(guān)鍵配方、關(guān)鍵技術(shù)的工程師、技術(shù)員挖過來，這樣一挖過來以后，自己生產(chǎn)同樣的產(chǎn)品，一下就把那個老牌企業(yè)就擠垮了，這種情況是非常嚴(yán)重的。報紙上曾經(jīng)用非常醒目的標(biāo)題“小魚吃大魚”報導(dǎo)這些事實(shí)。照道理，小魚吃大魚是很難的，不太可能。仔細(xì)看報導(dǎo)的事實(shí)，小魚之所以能夠吃掉大魚，就是因?yàn)樾◆~采用的都是不正當(dāng)?shù)氖侄��；诖�，我們在設(shè)計合同法時就決定把第三人侵害債權(quán)制度引入我國。它至少可以解決兩方面的問題：一個就是確認(rèn)經(jīng)濟(jì)生活中企業(yè)之間采取不正當(dāng)手段擠垮他人的行為屬于侵害債權(quán)的侵權(quán)行為，應(yīng)為該行為承擔(dān)賠償責(zé)任；另一方面還要解決類似于英國案例中展示的劇場老板之間的競爭行為造成的問題。這個制度一直過關(guān)斬將，每一次都順利通過，學(xué)者、法官一致理解，都認(rèn)為有必要。可在今年1月份的討論會上，有教授提出：第三人侵害債權(quán)不是合同法上的制度，它是侵權(quán)行為，為什么要規(guī)定在這里。我認(rèn)為，第三人侵害債權(quán)確實(shí)是侵權(quán)行為，但是它是侵害債權(quán)，與合同密切相關(guān)，所以將該制度設(shè)計在合同法中。再說我們的侵權(quán)法是規(guī)定在民法通則上，現(xiàn)在尚沒有規(guī)定侵害債權(quán)的侵權(quán)行為，短期內(nèi)民法通則沒有修改的跡象，所以應(yīng)在合同法中進(jìn)行規(guī)定。對于某教授的意見，法工委有領(lǐng)導(dǎo)表示不贊成，其他人不表態(tài)，最后，將這個制度也放棄了。
（4）還放棄了“過失相抵”。所謂過失相抵，就是《民法通則》第131條規(guī)定的“受害人對于損害的發(fā)生有過錯的，應(yīng)該減輕加害人的責(zé)任�！边@個條款在各國的民法當(dāng)中，既用于侵權(quán)行為，也用于合同責(zé)任。因此設(shè)計合同法時把它規(guī)定在違約責(zé)任上�？珊髞硇薷闹袑⑦^失相抵改成現(xiàn)在違約責(zé)任中規(guī)定的雙方違約。雙方違約在原來的經(jīng)濟(jì)合同法上曾經(jīng)有過。但是有爭議，什么叫雙方違約？當(dāng)合同一方違約時，對方不履行應(yīng)該是他的權(quán)利，怎么叫雙方違約呢？在后來的幾次討論當(dāng)中，我都對雙方違約提出不同的意見，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原來規(guī)定的過失相抵。在1999年1月份的討論會上，外經(jīng)貿(mào)部也有領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為雙方違約說不通。但由于人大法工委和最高人民法院有領(lǐng)導(dǎo)支持雙方違約。他們認(rèn)為雙方違約的情況很常見，并舉這樣一個例子，購銷合同中，需方?jīng)]有按時付款，這種情況下，沒有解除合同，后來他還是付了款。而供方交付的貨物質(zhì)量也不合格。這樣，一方?jīng)]有按時付款，對方交貨的質(zhì)量也不合格，這就是典型的雙方違約。對這個例子來說，真的還不好駁倒他。但是我個人認(rèn)為，目前各個國家的法律當(dāng)中沒有雙方違約這樣的制度。即使他舉的這個例子是存在的，但恐怕是很特殊的，按照一般的違約責(zé)任也能夠解決，不必單獨(dú)設(shè)計一個雙方違約制度。而過失相抵制度從其內(nèi)涵上講要比雙方違反合同有用得多。
�。�5）此外，還刪掉了一個制度-“損益相抵”。所謂損益相抵，簡單地說就是損害和利益相互抵銷，具體是說在一方違反合同的情況下，通常給對方造成損害，但是在某種特殊情況下，對方在遭受損害的同時，也可能得到某種利益，這時，法官在審查這個案件判決損害賠償金時，應(yīng)該從其可得利益中扣掉已經(jīng)得到的利益。舉個例子來說，供方?jīng)]有按時供應(yīng)設(shè)備，造成需方一條生產(chǎn)線停了下來，停下三天、五天、一周或者半個月，那么他的可得利益不就是他的盈利嗎？這個盈利可以作為可得利益要求賠償。但是在計算這個可得利益的時候，應(yīng)該考慮到，生產(chǎn)線停頓下來了，雖然非違約方?jīng)]有盈利，但節(jié)約了水電費(fèi)、原材料和潤滑油之類的東西，節(jié)約了就是利益。另外沒有盈利就沒有交稅。因此在計算可得利益時，要把這些—一扣除。再舉一個例子，在購銷合同中，買方（需方）違反合同，未支付貨款，供方按照本法的規(guī)定有權(quán)利解除合同。這個時候遇到了物價上漲，供方解除合同后，將這個產(chǎn)品賣了高價。賣出了高價也就得到了利益。反過來，供方違反合同，需方解除合同后遇到物價下跌，他以較低的價格買了同樣的產(chǎn)品，也就得到低價的收益。這樣的利益應(yīng)該在計算賠償金的時候加以扣除，這就叫“損益相抵”。這個制度從最早的草案設(shè)計了之后，一直到了1998年7月民法起草工作小組討論準(zhǔn)備第一次審議稿的會上，民法起草小組中的一位成員對這個制度不以為然，認(rèn)為這叫什么制度？我們所說的賠償可得利益，就是實(shí)際的可 合同法的成功與不足得利益，已經(jīng)將意外所得扣除，設(shè)計這個制度沒有什么用。當(dāng)時我爭辯說別的國家民法典中都有這樣的制度，他們的立法者難道都是傻瓜？但爭辯無濟(jì)于事，最終還是將損益相抵規(guī)則刪掉了。我至今仍對損益相抵規(guī)則十分留戀，我認(rèn)為即使損益相抵規(guī)則刪掉了，但在我們的法院裁判當(dāng)中，這兩個規(guī)則還是應(yīng)當(dāng)用的。因?yàn)樗辽僭诶碚撋虾退痉▽?shí)務(wù)上是一個共同規(guī)則。
放棄的重要規(guī)則大致就是這些。如果這些規(guī)則當(dāng)初能夠通過的話，這部合同法不就更圓滿了嗎？這不能不說是一個很大的遺憾。
2.遺漏了一些具體合同
在現(xiàn)在的合同法分則部分，有一些重要的合同沒有規(guī)定。專家最初設(shè)計的合同分則中有24種合同。24種合同當(dāng)中還有好幾種合同是同一類，比如：建設(shè)工程是在加工承攬當(dāng)中，倉儲合同是在保管合同當(dāng)中。因此現(xiàn)在看來，合同法草案的修改討論過程中，不僅刪掉了一些基本制度，也刪掉了一些具體合同。
對比第一個草案，就知道刪掉了雇用、合伙、服務(wù)、旅游、咨詢、借用、儲蓄、結(jié)算等合同。之所以刪掉這些合同，前面已經(jīng)大致提到過，與起草法律整個過程中的分歧有關(guān)系。從起草法律開始，國家科委就堅(jiān)決反對把技術(shù)合同法納入統(tǒng)一合同法。甚至在1997年6月的討論會上，關(guān)于保留技術(shù)合同法的主張還很強(qiáng)烈，人大法工委的有些領(lǐng)導(dǎo)也表示支持。國家科委態(tài)度非常堅(jiān)決，就是堅(jiān)決要求保留技術(shù)合同法。一直到最后上大會以前，到了今年1月份第四次審議的時候，由于法律草案已經(jīng)向李鵬委員長匯報，李鵬委員長表了態(tài)，當(dāng)然要三法合一，搞市場經(jīng)濟(jì)交易規(guī)則的統(tǒng)一。國家科委這才改變了態(tài)度，表面上不再要求保留技術(shù)合同法，但是換了另外一種說法，他們說我們主張只要合同總則，不要合同分則。這個分歧對本法的影響非常大，以致于到后來法工委的同志、參加起草、修改的學(xué)者、法官愈來愈有一個強(qiáng)烈的思想，就是要讓這個法律盡快地通過，即使它不完善，即使它有缺點(diǎn)，即使它有錯誤，也要讓它盡快通過，以免夜長夢多。所以，在不完善的情況下，也先讓它通過。通過以后，我們反過頭來看合同法的分則部分，看到缺少這么多重要的具體合同，又不免遺憾不已。
比如說這個雇用合同，雇用合同的重要性在我們國家不言而喻。我們這樣的國家，真正的大款、企業(yè)家、百萬富翁、億萬富翁加在一起有多少萬？國人中絕大多數(shù)是勞動者，是靠出賣勞動力的，要么出賣體力，要么出賣腦力、智力，包括法官，也是靠智力來辦案，同樣是一個以出賣智力和智慧換取生存的勞動者。勞動者的保護(hù)問題在我們國家非常重要。經(jīng)常聽法官朋友說他們受理的雇用關(guān)系案件非常多，卻沒有明確的法律規(guī)則可以采用。而我們改革開放以來，在一定意義上可以說我們以犧牲勞動者為代價換來了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我們看一下那部勞動法上，勞動者有什么真正的保護(hù)措施？可以說勞動法把勞動人民，這個過去被稱為領(lǐng)導(dǎo)階級的整個階級出賣給了企業(yè)家。也許這話說得極端一點(diǎn)。改革開放以來新聞媒體關(guān)于勞動者遭受損害的報道，已經(jīng)是在一定控制之下的報道，也是非常觸目驚心的，你看那深圳的某個企業(yè)，照片上的那些青年工人，二十來歲、十來歲多少個都是斷手?jǐn)嗾�，那個設(shè)備大概是什么沖床、壓床之類的，沒有設(shè)置什么安全保障，勞動者的安全得不到什么保護(hù)。甚至你看報紙上說的，對工人加以體罰，動輒要讓工人下跪，整個廠的工人中只有一個沒有下跪的，這個人后來得到地方政府的表揚(yáng)，這是什么道理？為什么所有的工人都要服從于外資廠方的壓力都屈下了膝，而只有一個沒有跪？難道所有這些勞動者的人格都是低下的？他們都不懂得自己的尊嚴(yán)？問題在于這個飯碗�，F(xiàn)在下崗如此嚴(yán)重，除了自己還有他的妻兒老小要吃飯，如果不下跪而丟掉了這個工作，砸了自己的飯碗，意味著全家人都沒有了飯吃。還有報道說，一個企業(yè)、一個車間數(shù)十號工人，衛(wèi)生間卻只有一個坑，拿牌子輪流上，你如果輪到一次才可以上廁所一次，一次只限五分鐘。輪不到這個半天你就不能上衛(wèi)生間。如此惡劣的條件！在現(xiàn)代的文明的法制國家怎么能允許這樣的事情存在。因此在起草合同法的時候考慮到這一點(diǎn)，一定要規(guī)定一個雇用合同，使它作為勞動關(guān)系的基本規(guī)則。在這個前提下，如果說這個案件可以適用勞動法關(guān)于勞動合同的規(guī)定，那就優(yōu)先適用；如果適用勞動法的規(guī)定解決不了，還要回過頭來適用合同法關(guān)于雇用合同的規(guī)定。采取這個辦法建立勞動關(guān)系的基本規(guī)則。我們廣泛參考了各國關(guān)于保護(hù)勞動者的各種各樣的措施。關(guān)于雇用合同的一章是非常先進(jìn)的。我們并不是單純保護(hù)勞動者而損害企業(yè)主，而是兼顧了企業(yè)主的利益。但是這個合同最后沒有保留在合同法中，非常遺憾。
再比如旅游合同。旅游是我們非常重視的第三產(chǎn)業(yè)，這個旅游年、那個旅游節(jié)等等。在有一些省市，旅游竟成為他們的主要收入。旅游關(guān)系到經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，如此重要、也如此盛行，其中發(fā)生的問題也如此的多：旅游公司之間互相殺價，國內(nèi)旅游公司與外國旅游公司之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系中外方拖欠，旅游公司損害游客的利益等等。我們的第一個草案專門設(shè)計了解決旅游合同中發(fā)生的問題的規(guī)則，但后來又把它刪掉了。
還有儲蓄合同�，F(xiàn)在除了下崗職工，特別是雙職工都下崗的以外，恐怕大家都有幾文錢存在銀行里面，不會說大家都去炒股票。多數(shù)人都是放在銀行里面，管它貶值也好，增值也罷，將錢放在銀行里作為自我保險，比如養(yǎng)老啊、生病的時候救急用啊等等。儲蓄關(guān)系在人們的日常生活中如此地重要，現(xiàn)在發(fā)生的案件也非常多。沒有專門的法律來規(guī)范。企業(yè)在銀行里面的往來帳戶，貨款、資金進(jìn)進(jìn)出出，結(jié)算關(guān)系也同樣十分重要，也沒有可適用的規(guī)則。合同法草案中本來規(guī)定了結(jié)算合同和儲蓄合同，但是為什么后來刪掉了？主要是擔(dān)心這類合同中，涉及到銀行尤其是中央銀行（即中國人民銀行）的利益，萬一在對待儲戶和銀行的利害關(guān)系方面，法律的意見與銀行的意見不一致，銀行業(yè)全面反對起我們的合同法，又多了這樣一大類對立面，那更不得了！基于此，不得不忍痛割愛，將如此重要的合同也刪掉了。所有刪掉的這些合同，都是非�？上У�！
還有另外幾種合同原來就沒有規(guī)定，如醫(yī)療服務(wù)合同、培訓(xùn)合同、飲食住宿服務(wù)合同、出版合同等。這些合同是當(dāng)時學(xué)者起草的時候就沒有起草出來。主要考慮到，學(xué)者不可能也沒有權(quán)利去調(diào)查，如果到這些主管部門去調(diào)查，人家會接待你嗎？當(dāng)時學(xué)者們決定先起草其他合同，這幾個合同待法工委專門組織起草人員到這些部門去開調(diào)查會、座談會，然后來起草。當(dāng)時是這樣設(shè)想的，但到了1994年的11月，其他的稿件交來統(tǒng)稿的時候，就沒有人再提這事。立法機(jī)關(guān)沒有提及，其他起草人員也未提及，我是來統(tǒng)稿的，就把現(xiàn)有的稿件統(tǒng)完算了。因此這幾個合同當(dāng)初也就舍棄了，但不能否認(rèn)，這些合同是非常重要的。
3.有些條文存在邏輯上的混亂
�。�1）第6章以合同終止代替合同消滅的概念。這需要涉及解除合同問題，所謂解除就是依據(jù)法律規(guī)定或者雙方協(xié)議等消滅有效合同。解除發(fā)生兩種后果：一種是從解除之時，這個合同全部無效，將來的不能再履行，已經(jīng)履行的要恢復(fù)原狀，這叫狹義的解除。一種是從解除之時，只是后來的不能履行，已經(jīng)履行的有效，這種情況叫做終止。現(xiàn)在的合同法用終止來表示消滅，將終止與狹義的解除兩種情況合在一起叫做解除。由于概念上的不清楚造成了法律條文在邏輯上的混亂。
關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)終止這一章，第97條規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；……”這里說的終止當(dāng)然就是不能履行，已經(jīng)履行的怎么辦呢？該條后邊說了，“已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失�！边@里所說的合同性質(zhì)是什么呢？按照所設(shè)想的這里是講的某一類合同，我們把它叫做繼續(xù)性的合同。什么叫做繼續(xù)性的合同呢？第一，合伙；第二，租賃；第三，勞務(wù)的提供；第四，繼續(xù)性供應(yīng)；如訂報紙等。
先說合伙合同，根據(jù)合伙合同，把一個合伙企業(yè)合作搞二十年，中間搞了三年五年以后解除了合伙合同，這種情況下已經(jīng)履行的部分比如分享的利潤、分擔(dān)的風(fēng)險怎么恢復(fù)原狀？因此這樣的合伙合同一旦解除，最好的辦法是過去已經(jīng)履行的讓它有效，即使過去已經(jīng)履行發(fā)生爭議的比如投資沒有到位，或者應(yīng)該分配的利潤沒有分配，按照原來合同約定去解決非常方便，不需要將已經(jīng)履行的部分再恢復(fù)原狀。
再說租賃合同，以房屋租賃合同為例，簽一個20年的租賃合同，承租人已經(jīng)住了十年或者五年解除了合同，怎么恢復(fù)原狀，交了房租難道退嗎，房子使用了五年怎么恢復(fù)，因此這樣的合同讓它過去的方法非常簡便，我們只解決解除以后的關(guān)系就行了。
還有勞務(wù)提供合同，到一個建筑公司去打工，簽訂合同比如說兩年、三年，工人工作了一年半、半年就解除了合同回去了，怎么恢復(fù)原狀呢，過去的工資、福利怎么計算呢，無法恢復(fù)原狀，索性就讓過去已經(jīng)履行的有效，否則法官處理這類的案件，很難做到公正的裁判。
最后關(guān)于繼續(xù)性供應(yīng)合同，比如訂北京晚報，訂一年，可定購人到第六個月的時候就解除，那過去半年已經(jīng)看過的報紙?jiān)趺椿謴?fù)原狀，訂報費(fèi)怎么退，很難作。
面對上述這幾類合同，即從性質(zhì)上來講對已經(jīng)履行的部分不可能恢復(fù)原狀的合同，當(dāng)初設(shè)計最好的是讓這一類合同從決定解除之時向后無效，過去履行的讓它有效，非常爽快、非常方便裁判。而現(xiàn)在第97條的行文就寫得非常讓人不得要領(lǐng)，根據(jù)履行情況、合同性質(zhì)當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，合伙合同、租賃合同、勞務(wù)合同、繼續(xù)性供應(yīng)怎么恢復(fù)原狀。還有這里說的可以采取其他補(bǔ)救措施，什么是其他補(bǔ)救措施，法官是否可以說，過去的就算了，就讓它有效，這算不算補(bǔ)救措施呢，所以說這是邏輯混亂造成的。
�。�2）關(guān)于格式合同中無效條款的認(rèn)定。第40條規(guī)定：格式合同具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，無效。本法第52條規(guī)定的是合同絕對無效的幾種情形，比如一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等等。這些情形都不用說，當(dāng)然會導(dǎo)致合同無效。第53條又觀定：合同中的下列免責(zé)條款無效，一是免除人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效；二是免除故意或重大過失責(zé)任的免責(zé)條款無效。如果正確理解第53條的話，就應(yīng)該得出這樣的結(jié)論，即免責(zé)條款原則上有效（這也是各國共同的制度），特殊的免責(zé)條款才無效，特殊情況就是免除人身傷害和故意、重大過失。但第4O條在援用第53條的同時，又規(guī)定“或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效�！痹谕粋�條文中，一方面說，免責(zé)條款原則上是有效的，另一方面又說，凡是免除責(zé)任的條款都無效。顯然，第40條本身的含義就有矛盾，“或者”之前是一個意思，之后又是另外一個意思。不僅如此，第40條與第39條也不協(xié)調(diào)，第39條規(guī)定，提供格式合同的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則并采取合理措施提請對方注意免除或者限制責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。這也就是說，雖然有免責(zé)條款，如果一方已經(jīng)用合理的方式提請對方注意或者向?qū)Ψ竭M(jìn)行說明的話，該條款應(yīng)該是有效的。而40條又說無效，這是直接的抵觸，非常典型的邏輯混亂。
�。�3）再看第36條，本來是規(guī)定對形式上有欠缺的合同給予補(bǔ)救，法律要求應(yīng)當(dāng)采取書面形式的合同，當(dāng)事人如果沒有采取書面形式，合同是不是當(dāng)然無效？如果使這樣的合同無效在實(shí)際上作不到，當(dāng)事人沒有發(fā)生爭議，就沒有必要使它無效。否則雙方不利、對經(jīng)濟(jì)秩序不利，因此設(shè)計了這個補(bǔ)救制度。合同法草案規(guī)定，要求采取書面形式而沒有采取書面形式，如果主要義務(wù)已經(jīng)履行的，或者有其他的證據(jù)證明合同已經(jīng)成立的，就讓它有效。該條原來放在合同效力那一章當(dāng)中。后來討論的時候把它移到合同的成立這一章，其邏輯思想是考慮到這是合同成立問題，而不是合同的效力問題。這個思路是正確的，但問題出在把“其他的證據(jù)證明合同已經(jīng)成立”這一內(nèi)容刪掉了，不僅如此，還在履行了主要義務(wù)后面加上了“對方接受的”字樣�！皩Ψ浇邮艿摹边@五個字造成了邏輯混亂。法律上說履行了義務(wù)絕不是指說一方要還錢，對方不接受，一方要交貨，對方不接受。履行意味著一方交貨對方已經(jīng)接受，一方付款，對方已經(jīng)接受，履行這個概念當(dāng)然包含了對方接受在內(nèi)，如果對方不接受就不叫履行。大會討論當(dāng)中大概有人提出一方履行如果對方不接受怎么辦，就加上了對方接受字樣，殊不知把法律邏輯一下就破壞了。法律上的“履行”就成廠不可解釋的東西。象這樣的邏輯混亂37條也存在同樣的問題。
�。�4）最后看第268條，即承攬合同的最后一條。該條規(guī)定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失�！边@一條是法工委的同志借鑒《日本民法典》寫進(jìn)去的。該法典第641條的規(guī)定，“在承攬人未完成工作期間，定作人，無論何時，均得賠償損害而解除合同。”《日本民法典》為什么這樣規(guī)定，我們認(rèn)為是基于當(dāng)時的社會背景：經(jīng)濟(jì)生活比較簡單，在承攬方面，沒有象現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)生活中經(jīng)常需要的承建高速公路、巨型航空器、船舶、建筑物等大規(guī)模的承攬活動。但社會發(fā)展到今天，在我們的合同法中寫這一條太特殊了，它賦予了一方無條件的解除權(quán)，與整個合同法中規(guī)定的解除問題都無法協(xié)調(diào)。合同法對解除合同規(guī)定了如下情況：一是協(xié)議解除，第93條第1款規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致可以解除合同。合同是當(dāng)事人雙方根據(jù)合同自由協(xié)商規(guī)定的，當(dāng)然可以協(xié)議解除。二是附條件解除，第45條第1款從合同效力的角度對此作了規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。這是附條件的解除，也就是說，在簽訂合同時，雙方可以在合同中預(yù)先定訂解除合同的條件。三是依約定的解除權(quán)解除合同，第93條第2款規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同條件成就時解除權(quán)人可以解除合同。這個規(guī)定與第45條規(guī)定的不同，這里規(guī)定的是約定解除權(quán)，即在具備條件的時候，一方就有解除合同的權(quán)利，是約定的解除權(quán)，而必不是約定解除的條件。四是法定解除，第94條規(guī)定了五種法定解除合同的情形，當(dāng)發(fā)生該條規(guī)定的情形時，當(dāng)事人一方或者雙方就有權(quán)解除合同，這個權(quán)利叫做法定解除權(quán)。跟93條第2款的權(quán)利是一樣的，叫做解除權(quán)，解除權(quán)的效力就是消滅已經(jīng)生效的合同關(guān)系，由于這種解除權(quán)是法律規(guī)定的，所以叫法定解除權(quán)。通觀法律規(guī)定，有四種情況解除合同：協(xié)議解除、附條件解除、約定解除權(quán)、法定解除權(quán)，哪一種解除都不是單方面的，可以任意的。分則中規(guī)定的各個具體合同，在解除上都應(yīng)該適用合同法關(guān)于上述四種解除的規(guī)定。只有承攬合同最后加了268條，定作人可以隨時解除合同，這個解除當(dāng)然是單方面的，不受任何條件的限制，不需要什么借口就可以解除合同。這一條很讓人費(fèi)解。我們前面說本法要貫徹公平的原則，當(dāng)事人雙方要公平，協(xié)商的時候可以約定解除，可以設(shè)定解除條件，約定解除權(quán)，都是可以的，為什么這里偏偏要單方面、片面的、任意的、沒有任何條件解除合同，非常解釋不通。這一條嚴(yán)重破壞了整個法律公正、公平、社會正義。
談合同法的不足，一定要提到“情勢變更原則”的廢存問題�！扒閯葑兏瓌t”從第一個草案設(shè)計了這個制度之后，也是一路上過關(guān)斬將，雖然過去有分歧，少數(shù)同志曾經(jīng)反對，但是法官和起草人、立法機(jī)關(guān)的意見總體上是一致的。但到了最后在人大會上討論時被刪掉了。法官、學(xué)者為之痛心。但冷靜思考之后覺得刪掉“情勢變更原則”還是情有可原的，這是因?yàn)樘幵谶@個歷史背景之下，法院的權(quán)威低下，如果在十年之前人大審議通過合同法情勢變更原則不會發(fā)生問題，一定順利通過，十年之后（我們的法官隊(duì)伍得到凈化、整體素質(zhì)提高）也一定順利通過，偏偏在這個時候，人民群眾、人大代表對法院有一肚子意見的情況下，看到情勢變更這個奇特的制度，經(jīng)人一解釋，知道情勢變更是授權(quán)條款，授權(quán)法院協(xié)調(diào)當(dāng)事人的利益關(guān)系，可以解除合同、變更合同，那還得了，大家一聽法院的權(quán)利如此之大，沒有授權(quán)還出現(xiàn)那么多大家不滿意的裁判不公的案件，給法院那么大的權(quán)利，這無疑是給司法腐敗又一個上方寶劍。讓學(xué)者來解釋或者讓法院舉幾個例子，情勢變更和正常的商業(yè)風(fēng)險的界限是很清楚的，但在實(shí)務(wù)操作上確實(shí)有難度、不好操作，比如金融風(fēng)險，合同上約定的貨幣是外幣，那個國家貨幣貶值，貶到什么時候是情勢變更呢，30%、15%、50%、100%、200%，刀砍在哪里確實(shí)很難，法律是概括式的授權(quán)，無法具體授權(quán)。這時我們需要參考其他國家和地區(qū)的判決，如果人家認(rèn)為30%就構(gòu)成情勢變更，我們也可以把刀砍在30%，照次辦理。法院為堅(jiān)持保留“情勢變更原則”舉了幾個案子，其中一個說的是海南房地產(chǎn)的案件，在原來很熱的時候，房地產(chǎn)市場火爆，后來發(fā)生了這樣大的變化，當(dāng)事人要求按情勢變更處理。但就這類案件非常有爭議，人大代表們一聽，更不得了，房地產(chǎn)火爆是你們這些炒家自己炒上去的，炒出問題了，又說發(fā)生了情勢變更，要求免除責(zé)任。“情勢變更原則”給我們的人大代表這樣一個印象，一下子一邊倒的意見認(rèn)為必須刪掉這個原則。我們的人民代表并不都是精通法律的，很容易受這種消極思想的影響，一旦這種思想占了主流，其他的都統(tǒng)統(tǒng)的不考慮了，比如絕大多數(shù)法官是正直的、正派的，我們有審級制度，一審判決不公正，還有二審還有再審，最后還有檢察機(jī)關(guān)抗訴，相信大多數(shù)案件是公正的。這些解釋在這個時候顯得非常蒼白無力。法工委的同志分析，如果不刪掉“情勢變更原則”，合同法肯定就通不過。最后只有王家福先生這樣少數(shù)的幾位議員還在那里堅(jiān)持，最后，實(shí)在堅(jiān)持不了了，只好放棄。說？明刪掉情勢變更原則實(shí)在是特殊時期的特殊情況，可以理解。但刪掉這些制度實(shí)在是非�？上У�，將來制定民法典的時候還要把它規(guī)定上去。
上述不足之處，我們并沒有放棄彌補(bǔ)的努力，我們寄希望于最高人民法院對這部合同法作周全、嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的司法解釋，更寄希望于我們的每一位法官以一種職業(yè)責(zé)任心和正義感來正確實(shí)施這部合同法。
四、結(jié)語
新中國建立以來，我們的民商法從未象今天這樣引人注目。合同法的頒布，無疑使更多的人們意識到市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)該是地地道道的法治經(jīng)濟(jì)，奉行改革開放政策、走市場經(jīng)濟(jì)道路的國家必須要“依法治國”。合同法從立法指導(dǎo)思想到法律基本原則再到具體的制度設(shè)計，無不體現(xiàn)了民法的精髓：“自由”、“平等”、“博愛”，使所有的法律主體都能從中找到自己的位置，了解到自己權(quán)利，同時也清楚了他人的權(quán)利。合同法通過確立一系列科學(xué)、明確的交易規(guī)則，實(shí)現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)效率和社會正義的完美結(jié)合。因此，我們可以驕傲地說，這部合同法是新中國民商法律發(fā)展史上的一個創(chuàng)舉。
|
 |
文章標(biāo)題 |
相關(guān)內(nèi)容 |
|
|
1
|
股東訴權(quán)的救濟(jì)——派生訴訟在我國之確立
|
股東訴權(quán)的救濟(jì)——派生訴訟在我國之確立 股東訴權(quán)的困境現(xiàn)狀
股東訴權(quán)是指股東基于股東權(quán)被侵害而享有的提起訴訟的權(quán)利。我國《公司法》第1條開宗明義地規(guī)定：“適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法利益……....
|
詳細(xì)
|
|
2
|
再談有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律問題
|
再談有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律問題 筆者的文章《談有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓》在本報發(fā)表后（2001年8月10日），又陸續(xù)接觸了實(shí)踐中一些新的情況，對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的復(fù)雜法律問題又有了一些新的認(rèn)識，故爾再次拋磚引玉，與讀者共同探討。
一、股....
|
詳細(xì)
|
|
3
|
國有企業(yè)公司改制的觀念轉(zhuǎn)變
|
國有企業(yè)公司改制的觀念轉(zhuǎn)變 從生產(chǎn)力決定論到產(chǎn)業(yè)影響論
所有制問題屬于國家的基本經(jīng)濟(jì)制度問題。各國的各項(xiàng)具體經(jīng)濟(jì)制度無不與這一基本制度相聯(lián)。中國的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)制度改革無不受到所有制問題的影響和制約。對所有制問題的把握直接影響著我國企業(yè)制度的設(shè)計問....
|
詳細(xì)
|
|
4
|
獨(dú)立董事制度在中國-------兼評《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》
|
獨(dú)立董事制度在中國-------兼評《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》 一 背景
建立現(xiàn)代企業(yè)制度，一直是中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌與股份制改革中的核心問題。為實(shí)現(xiàn)這一目的，當(dāng)前的一個討論焦點(diǎn)就是在中國建立獨(dú)立董事制度，以完善公司法人治....
|
詳細(xì)
|
|
5
|
存單糾紛案件審判過程中的訴訟中止
|
存單糾紛案件審判過程中的訴訟中止 由于存單糾紛案件往往伴隨著金融刑事案件，在人民法院審理存單糾紛案件時可能會發(fā)生金融機(jī)構(gòu)的涉嫌犯罪的工作人員及用資人出逃的情況。在有關(guān)國家機(jī)關(guān)沒有將犯罪嫌疑分子抓獲，查清全部金融刑事案件事實(shí)之前，人民法院對于存單糾紛案件的審理及....
|
詳細(xì)
|
|
6
|
帶、墊資合同的法律效力
|
帶、墊資合同的法律效力 近年來，在建筑市場上，帶資、墊資承包現(xiàn)象屢見不鮮，由此引發(fā)的糾紛亦時有發(fā)生。這些糾紛的焦點(diǎn)均涉及到對帶資、墊資建筑施工合同、建筑施工裝潢合同法律效力的認(rèn)識。筆者就何為帶資、墊資合同以及該類合同的性質(zhì)、法律效力略陳管見。
....
|
詳細(xì)
|
|
7
|
訴訟遲延的法律成因
|
訴訟遲延的法律成因 訴訟遲延的成因是多元的，其法律成因，即因程序法本身所固有的缺陷成為訴訟遲延誘因的情形，理應(yīng)受到更多的關(guān)注，引發(fā)更深層面的探究。筆者認(rèn)為，在我國，民事訴訟遲延的法律成因主要有以下幾個方面：
（一）民事訴訟法中缺漏對訴訟遲延形....
|
詳細(xì)
|
|
8
|
企業(yè)重組上市若干法律問題
|
企業(yè)重組上市若干法律問題 企業(yè)重組上市，概括而言是企業(yè)組織形式、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)和人員的重組。無論哪方面的重組，在現(xiàn)實(shí)法律環(huán)境下都有若干法律問題，或者是因?yàn)榉ㄒ?guī)沒有操作性，或者是因?yàn)榉蓻]有明確規(guī)定而使之難以解決。
股份公司發(fā)起人 應(yīng)當(dāng)符....
|
詳細(xì)
|
|
9
|
終止合同后能否同時索賠違約金和預(yù)期利潤？
|
終止合同后能否同時索賠違約金和預(yù)期利潤？ 一、案情介紹
中國N省物資貿(mào)易公司與澳門制衣公司于1993年5月11日，簽訂了貨物購銷合同。合同規(guī)定：物資公司為買方，制衣公司為賣方，由制衣公司向物資公司出售6mm，8mm，10mm三種規(guī)格的熱軋卷板....
|
詳細(xì)
|
|
10
|
資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)案件有關(guān)問題研究
|
資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)案件有關(guān)問題研究 1999年，國務(wù)院頒布《金融資產(chǎn)管理公司條例》，相繼成立了華融、長城、東方、信達(dá)四家資產(chǎn)管理公司。它們分別受讓了工商、農(nóng)業(yè)、中國、建設(shè)四家國有商業(yè)銀行擁有的1.3萬億元左右的不良資產(chǎn)，力圖通過對這些不良資產(chǎn)的收購、管理....
|
詳細(xì)
|
| 2388條記錄 1/239頁 第頁 [首頁] [上頁] [下頁] [末頁] |
注意：網(wǎng)站查詢并不一定完全準(zhǔn)確，使用請先核實(shí)！
法律論文分類