破產(chǎn)管理人的法律地位及其職業(yè)化研究

破產(chǎn)管理人的法律地位及其職業(yè)化研究 　　摘 要：我國目前正醞釀出臺新的《破產(chǎn)法》，有關(guān)破產(chǎn)管理人的法律地位問題備受關(guān)注。本文以破產(chǎn)法律制度所要實現(xiàn)的目標價值為研究出發(fā)點，系統(tǒng)分析了破產(chǎn)管理人應(yīng)有的法律地位：中立性，專業(yè)化，長期獨立性。進而在此基礎(chǔ)上提出破產(chǎn)管理人職業(yè)化的觀點，并就破產(chǎn)管理人職業(yè)化的制度構(gòu)建進行了探討，包括市場準入法律制度、資格管理法律制度、工資報酬法律制度、權(quán)利責(zé)任法律制度等。

　　關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人；中立性；專業(yè)化；獨立性；職業(yè)化

　　破產(chǎn)管理人，一般是指在破產(chǎn)程序進行過程中依法負責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分、清算事務(wù)，以及破產(chǎn)方案的擬定和執(zhí)行的專門組織。對此，各國破產(chǎn)法或商法典中均有規(guī)定，但稱謂各不相同。大陸法系國家一般稱為“破產(chǎn)財產(chǎn)管理人”、“破產(chǎn)管財人”，英美法系國家一般稱為“破產(chǎn)信托人”。[1]我國現(xiàn)行破產(chǎn)法則稱之為 “破產(chǎn)清算組”，正在擬訂中的新《破產(chǎn)法》草案則以“破產(chǎn)管理人”取代了“破產(chǎn)清算組”。鑒于國內(nèi)外對破產(chǎn)管理人的法律地位一直尚無定論，本文擬對這一問題進行深入研究。

　　一、國內(nèi)外有關(guān)破產(chǎn)管理人法律地位學(xué)說的概述

　　破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)程序中最重要的一個組織，始終參與破產(chǎn)程序的全過程，具體管理破產(chǎn)中的各項事務(wù)，其它機關(guān)或組織僅起監(jiān)督或輔助作用。[1]因此，研究破產(chǎn)管理人的法律地位（或者說法律性質(zhì)）有著極其重要的理論意義和實踐價值：一方面，有關(guān)破產(chǎn)法的其他諸多理論問題往往牽涉于此并回歸于此才能找到答案；[2]另一方面，對破產(chǎn)管理人法律地位的考慮，直接決定著立法者對其職責(zé)的確定，以及相關(guān)法律制度的設(shè)計。正因為如此，這一課題一直是破產(chǎn)理論界研究的熱點和爭論的焦點，不同的學(xué)者站在不同的理論視角形成了不同的學(xué)說。概括起來，國外主要有三種：一是“代理說”，代理說將民法上的代理人理論引入破產(chǎn)管理人之中，認為破產(chǎn)管理人實質(zhì)上是代表被代理人的利益，以被代理人的名義參與破產(chǎn)事務(wù)的代理人。該學(xué)說又因被代理人的不同而分為“破產(chǎn)人代理說”、“債權(quán)人代理說”和“破產(chǎn)人、債權(quán)人共同代理說”。二是“職務(wù)說”，該學(xué)說認為破產(chǎn)程序在法律性質(zhì)上系帶有公法性質(zhì)的強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人類似于執(zhí)行機關(guān)的公務(wù)員，其行為是一種公務(wù)行為。三是“破產(chǎn)財團代表說”，該學(xué)說實質(zhì)上是英美法上的信托說的概括，即認為破產(chǎn)財團具有相對的獨立人格，破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)財團的受托人，在破產(chǎn)人之外取得獨立的地位，以破產(chǎn)財團所有權(quán)人的名義管理、變價和分配破產(chǎn)財產(chǎn)。

　　我國學(xué)者對于破產(chǎn)管理人的法律地位，也是各持己見，主要有以下幾種：一為“特殊機構(gòu)說”，其根據(jù)是現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定清算組系接管破產(chǎn)企業(yè)并對破產(chǎn)財產(chǎn)進行清算的特殊機構(gòu)。二為“破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說”，認為破產(chǎn)企業(yè)在清算過程中法人人格尚還存續(xù)，仍可成為權(quán)利主體，其法定代表人就是破產(chǎn)管理人，破產(chǎn)管理人的行為效力和訴訟結(jié)果均歸屬于破產(chǎn)企業(yè)。三為“清算法人機關(guān)說”，認為企業(yè)宣告破產(chǎn)后，可以破產(chǎn)財產(chǎn)為基礎(chǔ)成立一種以清算為目的的法人機關(guān)。四是“雙重地位說”，這一學(xué)說也是以我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定為依據(jù)，認為破產(chǎn)清算組兼有“清算執(zhí)行組織”和“獨立民事主體”雙重性質(zhì)。五為“破產(chǎn)財團代表說”，即上述國外第三種學(xué)說的移植，其理論基礎(chǔ)是虛擬的財團人格化，客體主體化。[3]

　　縱觀國內(nèi)學(xué)者的各種觀點，其研究思路無非以下幾種：一是以現(xiàn)有的各種學(xué)說為出發(fā)點，通過分析其存在的問題和缺陷，進而推翻其它學(xué)說，得出自己的結(jié)論，如“破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說”，“破產(chǎn)財團代表說”。[1]二是以現(xiàn)有的法律框架為出發(fā)點，通過對現(xiàn)行法律規(guī)定的實證分析，得出破產(chǎn)管理人在法律實踐中實際具有的法律地位和性質(zhì)，進而樹立自己的觀點，如“特殊機構(gòu)說”，“雙重地位說”。按照這種研究思路推導(dǎo)出來的各種學(xué)說雖有其合理之處，但總的來說大同小異，難有突破，往往陷入非此即彼、于理不通或者于實無據(jù)的尷尬境地。[2]基于此，筆者認為在研究破產(chǎn)管理人的法律地位之前，有必要對研究的思路和視角作一全新的檢討：

　　一是在研究的方法上，對破產(chǎn)管理人的法律地位作出定位時 ，沒有必要對各種學(xué)說作出涇渭分明的劃分 .因為各種學(xué)說之間往往有著這樣那樣的聯(lián)系，各有優(yōu)點和缺陷，如破產(chǎn)財團說的不足恰是代理說和職務(wù)說的長處，而代理說與職務(wù)說的缺陷恰是破產(chǎn)財團說的優(yōu)點。學(xué)說之間存在差異并不完全是對與錯的問題，很大程度上是各國國情及其法律體系的不同。

　　二是在研究的層次上，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定對破產(chǎn)管理人的法律地位進行界定，即考察其實然地位固然重要，但也不能完全囿于現(xiàn)有法律，相反，在醞釀出臺新《破產(chǎn)法》的今天，注重研究其應(yīng)然的法律地位可能更具實踐指導(dǎo)意義。

　　三是在研究的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)以破產(chǎn)法的目標價值取向為出發(fā)點。因為說到立法，考慮的首要問題，一是為什么要立法即立法的目標價值取向問題，二是如何立法即具體的法律制度設(shè)計問題。立法目的決定著具體法律制度的設(shè)計安排，具體的法律制度也總是圍繞立法目的而展開。破產(chǎn)法亦不另外，我們完全可以說，所有具體破產(chǎn)法律制度均以輔助破產(chǎn)法的功能價值實現(xiàn)為目標。破產(chǎn)法的目標價值取向，顯然是我國具體破產(chǎn)法律制度研究和設(shè)計的一個重要基本點：一方面它制約著具體破產(chǎn)法律制度的結(jié)構(gòu)，另一方面其實現(xiàn)又依賴于具體制度的運行。我們研究破產(chǎn)管理人的法律地位，最終的目的，是要合理建立作為具體破產(chǎn)法律制度之一的破產(chǎn)管理人制度。因此，研究破產(chǎn)管理人的法律地位，不應(yīng)單以各種學(xué)說為基礎(chǔ)，更不能僅僅在現(xiàn)有法律中尋找答案，而應(yīng)統(tǒng)一于破產(chǎn)法的目標功能價值取向，根據(jù)最大限度地實現(xiàn)破產(chǎn)法目標功能價值的需要進行科學(xué)的界定。下面，筆者試從這種思路出發(fā)，對破產(chǎn)管理人應(yīng)有的法律地位作一探討。

　　二、破產(chǎn)法的目標價值取向與破產(chǎn)管理人法律地位的一般分析

　　破產(chǎn)法是指當(dāng)債務(wù)人出現(xiàn)清償不能情況時，通過國家公權(quán)力的介入來解決當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律制度，是市場經(jīng)濟中保障達到破產(chǎn)界限的債務(wù)人的全體債權(quán)人得到公平的最大限度清償?shù)闹匾�手段，也是市場主體退出市場的重要機制。在這一制度形成的早期或者說是不完善時期，各國追求的目標價值取向差異較大，有的以保護債權(quán)人的利益為要，有的堅持保護債權(quán)人和債務(wù)人的利益并重，而我國1986年《破產(chǎn)法》則以保護和促進國有企業(yè)的改革為基本目標。[1]但隨著世界范圍內(nèi)市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，破產(chǎn)法律制度已日臻完善，其所體現(xiàn)的目標價值取向雖然由于地域等多方面的原因不可能完全相同，但總體上已趨于一致，特別是在最主要的幾個方面，業(yè)已成為世界各國的共識：一是保護債權(quán)人、債務(wù)人以及破產(chǎn)進程中所有利害關(guān)系人的合法權(quán)益。二是及時了結(jié)當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛，提高經(jīng)濟運行效率。三是規(guī)范破產(chǎn)活動，懲治違法行為。[2]

　　在破產(chǎn)程序中，法院作為居中裁判的國家機關(guān)，加上人力物力的限制 ，不可能也沒有必要參與具體的、繁雜沉重的破產(chǎn)財產(chǎn)管理和清算事務(wù)。真正始終參與破產(chǎn)重組、和解、清算全過程，具體管理破產(chǎn)中的各項事務(wù)，且處于中心位置的法律主體，只有破產(chǎn)管理人。因此，破產(chǎn)程序能否順利進行，破產(chǎn)法律制度的各項目標價值能否最終得以實現(xiàn)，都與破產(chǎn)管理人密切相關(guān)，而這些都要求破產(chǎn)管理人具有相應(yīng)的法律地位和性質(zhì)。

　�。ㄒ唬┢飘a(chǎn)法律制度“保護債權(quán)人、債務(wù)人以及破產(chǎn)進程中所有利害關(guān)系人的合法權(quán)益”目標價值的實現(xiàn)，要求破產(chǎn)管理人具有中立性地位

　　應(yīng)該說，破產(chǎn)制度的首要目標，是最大限度地實現(xiàn)債權(quán)，保護債權(quán)人利益，并在存在多個債權(quán)人的情況下，實現(xiàn)全體債權(quán)人之間的公平受償。因為當(dāng)債務(wù)人出現(xiàn)清償不能時，債權(quán)人僅僅依靠普通民事訴訟或者執(zhí)行程序，往往曠日持久且極不穩(wěn)定，難以有效實現(xiàn)債權(quán)。破產(chǎn)則可把債務(wù)人的現(xiàn)有財產(chǎn)傾囊而出，公平分與各債權(quán)人。正是基于這一點，學(xué)界把破產(chǎn)制度稱為保護債權(quán)的最后一道屏障。保護債務(wù)人的利益 ，也是這一制度基本價值。各國法律均規(guī)定，法人破產(chǎn)后主體資格消滅，未能滿足的債權(quán)不再清償；在破產(chǎn)人為自然人的場合，許多國家都規(guī)定了免責(zé)制度；而且，許多國家還規(guī)定了重整制度，并允許債務(wù)人申請破產(chǎn)。所以說，現(xiàn)代破產(chǎn)制度并非全是對債務(wù)人不利的制度，它亦體現(xiàn)了維護債務(wù)人利益、為其提供東山再起機會的價值取向。一個企業(yè)破產(chǎn)，首當(dāng)其沖的受害者就是企業(yè)職工，維護企業(yè)職工的合法權(quán)益非常重要，因此，各國法律都把企業(yè)所欠職工工資和勞保費用列為破產(chǎn)費用之后的第一清償對象。在涉及破產(chǎn)企業(yè)欠稅的情況下，國家也是破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人之一，合法利益也需保護。除此之外，維護破產(chǎn)程序中取回權(quán)人、別除權(quán)人的合法利益，亦是破產(chǎn)法律制度目標價值的應(yīng)有之義。由此可見，破產(chǎn)程序涉及的利益主體是多方面的，破產(chǎn)企業(yè)、破產(chǎn)企業(yè)職工、破產(chǎn)債權(quán)人、取回權(quán)人、別除權(quán)人，甚至國家，都是利害關(guān)系人。而且，各個主體的利益常常處于此消彼長的對立狀態(tài)。需要維護其利益的法律主體的多元化，以及利益之間排斥性，決定了破產(chǎn)管理人的法律地位必須具有中立性，在破產(chǎn)程序中能夠站在客觀公正的立場處理破產(chǎn)事務(wù)。因為一旦有其自身利益牽涉其中，公正的天平就會發(fā)生傾斜，必然要損害部分利害關(guān)系人的合法權(quán)益，結(jié)果只能是與破產(chǎn)法律制度的目標價值背道而馳。這種中立性，一是指利益歸結(jié)上的無關(guān)性，即破產(chǎn)管理人的得失必須不受破產(chǎn)程序中各法律主體實體利益變化的影響，其既不能是債權(quán)人的代表，也不能是國家機關(guān)的代表，更不能是債務(wù)人的代表，而只能是中立性組織。二是指職責(zé)來源上的法定性，即破產(chǎn)管理人處理破產(chǎn)事務(wù)時所享有的職權(quán)，不能基于法院或是某一主體的授權(quán)，而只能基于法律的規(guī)定；其要負的責(zé)任，是對法律負責(zé)，而不應(yīng)是對法院或是其它當(dāng)事人負責(zé)。

　�。ǘ�）破產(chǎn)法律制度“及時了結(jié)當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛，提高經(jīng)濟運行效率”目標價值的實現(xiàn)，要求破產(chǎn)管理人具有專業(yè)化地位

　　破產(chǎn)法律制度中的效率價值，通常包括兩個層次：一是整個社會的效率，衡量標準是經(jīng)濟運行的規(guī)范有序；二是破產(chǎn)程序中處理各項事務(wù)本身的效率，衡量標準是在成本盡可能低的情況下，當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛得到及時了結(jié)。前一層次效率的實現(xiàn)取決于后一層次效率的實現(xiàn)。在現(xiàn)代社會中，隨著分工越來越細，主體之間的相互依賴亦日趨緊密且環(huán)環(huán)相扣，在這種關(guān)系鏈中，往往是牽一發(fā)而動全身。如果讓一個已喪失生命力的企業(yè)繼續(xù)存在，在無法公示其經(jīng)營狀況的情況下，易于造成交易陷阱，不明真相者一旦與之發(fā)生交易，便會陷入其中，倘又繼續(xù)波及開來，則可能造成嚴重后果（如三角債鏈），極不利于經(jīng)濟交往與發(fā)展。[1]故破產(chǎn)法律制度的合理運用能夠較好地促進經(jīng)濟運行的安全和效率。而“合理運用”的要義之一，就是實現(xiàn)上述后一層次的效率，及時了結(jié)當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛。而這一效率價值的實現(xiàn) ，完全取決于破產(chǎn)管理人的工作效率。但在具體的破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)事務(wù)往往異常繁雜；經(jīng)歷的程序一般包括重組、和解和清算；工作內(nèi)容則既要對債權(quán)進行登記，又要負責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、清理、估價、處理和分配，有的還要進行訴訟活動；涉及的問題既有實質(zhì)性的，又有程序性的，加之大量的法律事務(wù)和財會事務(wù)摻雜其間，技術(shù)性比較強。要高效完成上述工作，絕非普通組織所能勝任。這就決定了破產(chǎn)管理人必須專業(yè)化，必須是專門從事這一職業(yè)的組織：一是要通曉法律知識，熟知破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定；二是要熟悉會計業(yè)務(wù)，具有管理財產(chǎn)的能力；三是要熟悉商業(yè)交易規(guī)則；四是要連續(xù)從事該項工作，具有相應(yīng)的實踐工作經(jīng)驗。否則，效率就無從談起，破產(chǎn)法律制度的目標價值自然難以實現(xiàn)。

　�。ㄈ�）破產(chǎn)法律制度“規(guī)范破產(chǎn)活動，懲治違法行為”目標價值的實現(xiàn)，要求破產(chǎn)管理人具有獨立性地位

　　在很大程度上，破產(chǎn)法律制度上述兩種目標價值的實現(xiàn)，有賴于這一目標價值的實現(xiàn)；或者說，破產(chǎn)法律制度“規(guī)范破產(chǎn)活動，懲治違法行為”的目標價值，能有效促進上述兩種目標價值。因為只有各法律主體嚴格按照法律的要求實施破產(chǎn)行為，破產(chǎn)程序才能順利進行，運行效率才能提高，債權(quán)人、債務(wù)人以及破產(chǎn)進程中所有利害關(guān)系人的合法權(quán)益才能有效實現(xiàn)。然而在現(xiàn)實中，各法律主體都依法行事是不可能的，違法行為總是在所難免。欺詐性破產(chǎn)行為的大量發(fā)生，以及破產(chǎn)清算組玩忽職守、循私受賄等現(xiàn)象的不斷出現(xiàn)，客觀上要求破產(chǎn)法律制度實現(xiàn)“規(guī)范破產(chǎn)活動，懲治違法行為”的功能價值（也正是基于這一點，各國破產(chǎn)法大多專章規(guī)定了破產(chǎn)法律責(zé)任）。這一功能價值實現(xiàn)的標志，就是能夠及時責(zé)令在破產(chǎn)活動中實施違法行為的法律主體承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任：一方面使破產(chǎn)活動趨于規(guī)范，一方面使受到利益損害的利害關(guān)系人藉此得到合理補償。否則，無論是破產(chǎn)法律制度的效率價值目標，還是保護各利害關(guān)系人合法權(quán)益的價值目標，統(tǒng)統(tǒng)無法實現(xiàn)。而是否能夠有效地使違法行為主體承擔(dān)法律責(zé)任，除了立法、執(zhí)法和司法的原因外，一個重要的因素，就是該行為主體是否具有承擔(dān)法律責(zé)任的能力和條件。如果缺乏相應(yīng)的能力和條件，就會導(dǎo)致類似于一個不滿14周歲的小孩犯了故意殺人罪一樣的結(jié)果，雖然損害事實清楚，但最終造成追究責(zé)任的不能。[1]而在很大程度上，承擔(dān)責(zé)任的不能，就意味著肆意侵害他人利益的可能。由此引伸到對破產(chǎn)法律關(guān)系中最重的一個法律主體──破產(chǎn)管理人的要求，同樣應(yīng)當(dāng)具有責(zé)任能力。體現(xiàn)到法律地位上，就是必須具有長期獨立性。具體的講：一是必須長期存續(xù)，而不是臨時組織，隨著破產(chǎn)程序的終結(jié)便宣告解散。二是要有可確定性，即要有自己固定的名稱、固定的住所和機構(gòu)。三是要有獨立性，一方面必須有自己獨立的財產(chǎn)，并能以此對外承擔(dān)責(zé)任；一方面必須能夠按照自已的意思，依法獨立地實施處理破產(chǎn)事務(wù)的行為，自己對自己的行為負責(zé)，對法律負責(zé)，而不應(yīng)當(dāng)成為法院或者其它機構(gòu)的附庸。這樣，一旦破產(chǎn)管理人實施了損害債權(quán)人或是其它利害關(guān)系人合法權(quán)益的違法行為，法院就可根據(jù)職權(quán)或者當(dāng)事人的申請，及時追究他的法律責(zé)任，從而實現(xiàn)破產(chǎn)法律制度的功能和目標價值。

　　三、破產(chǎn)管理人職業(yè)化-理論和現(xiàn)實的雙重要求

　　綜上所述，破產(chǎn)法律制度的目標價值取向，決定了破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)具有中立性、專業(yè)化和長期獨立性的法律地位。三者互相聯(lián)系，相輔相成，缺一不可，共同服務(wù)于破產(chǎn)法目標價值的實現(xiàn)。缺乏中立性，就可能失之公正；不具專業(yè)化，就可能失之效率；缺乏獨立性，就會導(dǎo)致破產(chǎn)管理人的權(quán)利與義務(wù)失衡，無法追究法律責(zé)任，最終可能使其貽于履行職責(zé)或者肆意違法損害當(dāng)事人合法權(quán)益。破產(chǎn)管理人法律地位的這種特殊性，又決定了其必須象律師事務(wù)所、會計事務(wù)所、審計事務(wù)所一樣，走職業(yè)化的道路。

　　所謂破產(chǎn)管理人職業(yè)化，是指企業(yè)破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)管理人，應(yīng)當(dāng)由市場上專門從事這項工作的破產(chǎn)服務(wù)組織來擔(dān)任；[2]破產(chǎn)服務(wù)組織提供有償?shù)钠飘a(chǎn)管理和清算服務(wù)；破產(chǎn)服務(wù)組織必須經(jīng)依法登記注冊取得執(zhí)業(yè)資格；破產(chǎn)服務(wù)組織在處理破產(chǎn)事務(wù)過程中依法行使職權(quán)，并對自己的過失獨立承擔(dān)責(zé)任，其合法權(quán)益受法律保護。實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變，既有理論上的基礎(chǔ)，又是現(xiàn)實中的要求。

　�。ㄒ唬�從理論上看，破產(chǎn)管理人職業(yè)化能夠克服現(xiàn)行各種學(xué)說的不足

　　現(xiàn)有的各種學(xué)說，均只能在破產(chǎn)管理人法律地位的某一方面作出界定�！捌飘a(chǎn)財團說”以賦予破產(chǎn)財團獨立的法律人格為邏輯基點 ，以信托制度為依托得出破產(chǎn)管理人具有獨立地處理破產(chǎn)事務(wù)的屬性，但說明不了它的中立性地位：“代理說”注意到了破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)人、債權(quán)人的利益密切相聯(lián)，進而認為是他們的代理人，實標上是從根本上否認了它的中立性地位：“職務(wù)說”雖揭示了破產(chǎn)管理人的中立性地位，卻失之于不能說明它的獨立性地位。破產(chǎn)管理人職業(yè)化后，則能夠充分體現(xiàn)其應(yīng)有的法律地位：作為專門從事這項工作的破產(chǎn)服務(wù)組織，當(dāng)然具有專業(yè)性；依法定職權(quán)處理破產(chǎn)事務(wù)且服務(wù)對象的不確定化又使其具有中立性；依法經(jīng)登記成立則賦于它長期獨立性的法律地位。

　�。ǘ�）從實踐中看，破產(chǎn)管理人職業(yè)化能夠解決我國破產(chǎn)法實施中存在的各種問題

　　按照我國《破產(chǎn)法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定 ，清算組由“人民法院、同級人民政府從企業(yè)上級主管部門、政府財政、工商、計委、審計、稅務(wù)、物價、勞動、人事等部門和專業(yè)人員中用公函指定組成”。這一做法在實踐中暴露出了許多問題：一是工作效率低。因為清算組成員都有各自的本職工作，若本職工作與清算工作發(fā)生沖突時，又不可能放棄本職工作，從而影響破產(chǎn)工作的進程和效率。二是專業(yè)水平低。來自各個部門的人員并非都適合破產(chǎn)案件的清算工作，是否具備必要的專業(yè)技能和法律知識也不確定。事實上各部門在選派人員時往往要從本部門工作需要出發(fā)，不可能讓本單位的骨干力量去，這勢必會影響清算工作的專業(yè)性和權(quán)威性。三是利益不超脫。因為企業(yè)上級主管部門與企業(yè)之間利益休戚相關(guān)，同時企業(yè)破產(chǎn)在某種程度上也可能在財政、稅收、職工安置等方面牽涉到有關(guān)政府部門的利益，因而使他們很難站在公正立場上進行破產(chǎn)管理與清算，債權(quán)人的利益難以得到保障。四是債權(quán)人會議的監(jiān)督權(quán)難以行使。由于清算組是由政府各部門派員組成 ，這就使清算組具有了一定的政府職能色彩，債權(quán)人會議對清算組必要的監(jiān)督基礎(chǔ)因此而消失。五是清算組的責(zé)任難以有效追究。在現(xiàn)行破產(chǎn)清算程序中，除嚴重違法并觸犯刑法的有關(guān)個人外，如果清算組違法 ，造成破產(chǎn)財產(chǎn)的浪費、破產(chǎn)成本過高或者侵犯了有關(guān)權(quán)利人的權(quán)利，由于清算組是臨時組織，沒有承擔(dān)責(zé)任的能力，破產(chǎn)程序終結(jié)后便告解散，因而無從追究其責(zé)任。六是清算組工作報酬的支付處于兩難境地。如果給清算組成員支付報酬，就會使其得到兩份工作報酬 ，因為大多成員作為國家工作人員已有一份工資 ，所以是不合理的 .但是，如不支付就更不合理 ，因為這實質(zhì)上是清算組無償為債權(quán)人工作 ，使債權(quán)人占國家的便宜。分析以上問題出現(xiàn)的根源，就是作為破產(chǎn)管理人的清算組不具備中立性、專業(yè)化和長期獨立性的法律地位。而只要實現(xiàn)了破產(chǎn)管理人的職業(yè)化，所有問題都將迎刃而解。

　　行文至此，可能有人會說，只要改從律師事務(wù)所、會計事務(wù)所或?qū)徲嬍聞?wù)所中選聘專業(yè)人員組成清算組，就能解決上述問題，而用不著破產(chǎn)管理人職業(yè)化。筆者認為這種觀點值得商榷：因為從多個不同的組織中選聘人員組成的清算組，不管工作人員有多專業(yè)，其都是一個臨時機構(gòu)，仍然缺乏長期獨立性；而如果僅是從單個類似律師事務(wù)所的組織中選聘專業(yè)人員，則其本身就是對破產(chǎn)管理人職業(yè)化的一種實踐。事實上，我國上海、武漢等地已成立多家破產(chǎn)清算服務(wù)公司。因此，破產(chǎn)管理人職業(yè)化，理應(yīng)成為我國建立合理的破產(chǎn)管理人制度的必然選擇。

　　四、破產(chǎn)管理人職業(yè)化的若干法律制度構(gòu)想

　　實現(xiàn)破產(chǎn)管理人的職業(yè)化，對我國來說是一個全新的課題。諸如主體資格的確認，權(quán)利義務(wù)的界定，以及日常的監(jiān)督管理等問題，都需要通過立法建立相應(yīng)的法律制度，專門對其進行調(diào)整。筆者認為，在立法的層次上，可在新《破產(chǎn)法》中就此問題作一原則規(guī)定，然后再以行政法規(guī)或者規(guī)章的形式進行具體規(guī)定。就需建立的具體法律制度而言，至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：

　�。ㄒ唬┦袌鰷嗜敕�律制度。一是準入條件的確定。也就是說，要明確具體地規(guī)定必須具備什么樣的條件才能成為職業(yè)破產(chǎn)管理人，包括執(zhí)業(yè)資質(zhì)許可、最低注冊資本、辦公營業(yè)場所、專業(yè)設(shè)施設(shè)備等。二是組織形式的選擇。筆者傾向于采用有限責(zé)任公司的形式，這既是市場主體發(fā)展的趨勢，也是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。當(dāng)然，采用破產(chǎn)事務(wù)所的形式也未嘗不可，特別是在發(fā)展之初，職業(yè)破產(chǎn)管理人相對較少的情況下，可以在各律師事務(wù)所、會計事務(wù)所和審計事務(wù)中實行破產(chǎn)業(yè)務(wù)資質(zhì)限期達標管理，如期達標的可先賦予破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)資格，然后再逐步規(guī)范，最終要向公司的方向發(fā)展。[1]這對保障全國范圍內(nèi)破產(chǎn)工作的順利進行有著特殊重要的意義。至于自然人能否成為職業(yè)破產(chǎn)管理人問題，本人持反對態(tài)度。因為我國目前的個人信用制度尚不發(fā)達，個人承擔(dān)責(zé)任的能力相對較差，且個人力量也難以適應(yīng)復(fù)雜的破產(chǎn)清算工作的要求，如果在同一破產(chǎn)案件中任用多位破產(chǎn)管理人的話，則和現(xiàn)行清算組沒有多大區(qū)別，缺乏現(xiàn)實意義。

　　（二）資格管理法律制度。一方面是指破產(chǎn)服務(wù)公司工作人員從業(yè)資格的取得、授予法律制度。對此，本人認為可以參照我國律師、會計師的資格取得方式，實行統(tǒng)一的資格考試制度，并規(guī)定相應(yīng)的條件進行調(diào)整：一是積極性條件，包括執(zhí)業(yè)年齡、文化程度、專業(yè)背景、工作經(jīng)歷等；二是消極性條件，限制部分特殊人員從業(yè)，如受過刑事處罰未滿法定年限的個人，被吊銷資格證書未滿法定年限的律師、會計師、公證人員，以及其他依法尚未復(fù)權(quán)的自然人。另一方面是指對破產(chǎn)服務(wù)公司及其從業(yè)人員的目常監(jiān)管法律制度。這兩方面，都要求有相應(yīng)的監(jiān)督管理主體。筆者認為有兩種途徑可供選擇：一是建立專門的行政管理機構(gòu)，統(tǒng)一負責(zé)日常管理工作；二是利用現(xiàn)有資源，將這一職能賦予現(xiàn)行體制下的某一行政管理部門。

　�。ㄈ�）工資報酬法律制度。破產(chǎn)管理人付出了破產(chǎn)管理和清算的勞動，就應(yīng)該獲得合理的工資報酬，因為除此之外別無所得；根據(jù)權(quán)利和義務(wù)的對應(yīng)性，這也是要求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的基礎(chǔ)，故應(yīng)在法律上確立破產(chǎn)管理人取得報酬的權(quán)利。關(guān)于工資報酬的來源，可以這樣理解：破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中從事的工作，并非為某一方面或是單個權(quán)利主體服務(wù)，而是為所有的利害關(guān)系人服務(wù)；所以就其工資報酬的性質(zhì)而言，應(yīng)是一種共益費用；既為共益費用，就應(yīng)從各利害關(guān)系人共同利益的客觀載體-破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先列支，對此立法宜做出明確規(guī)定。關(guān)于工資報酬的數(shù)量，筆者認為在實行破產(chǎn)管理人職業(yè)化后，不宜繼續(xù)由法院決定。 [1]因為這會影響破產(chǎn)管理人獨立性地位；而且，破產(chǎn)管理人職業(yè)化也意味著其工資報酬的市場化，那種職權(quán)化的做法與此不符。理想的途徑，是采取招標的形式──其實這也是筆者所提倡的破產(chǎn)管理人的選任方式。其優(yōu)點，一是有利于保持破產(chǎn)管理人的獨立性地位；二是能引入競爭機制，促進破產(chǎn)費用的最小化，有利于保護債權(quán)人的合法權(quán)益。招標的組織工作，則應(yīng)由法院和利害關(guān)系人代表共同進行。

　�。ㄋ模�權(quán)利責(zé)任法律制度。破產(chǎn)管理人處理破產(chǎn)事務(wù)應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，必須履行的義務(wù)，以及損害利害關(guān)系人合法權(quán)益所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，法律都應(yīng)明確規(guī)定。在權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定上，如接收破產(chǎn)企業(yè)，回收企業(yè)財產(chǎn)，清理、管理、處分和委托評估拍賣破產(chǎn)財產(chǎn)，提出和執(zhí)行破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案等權(quán)利，以及破產(chǎn)管理人須盡善良管理人應(yīng)有的注意等義務(wù)，既可列舉也可概括。在法律責(zé)任的規(guī)定上，民事責(zé)任方面主要是要確定其損害債權(quán)人合法利益所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，并相應(yīng)地規(guī)定受損害人的利益救濟途徑和方式；關(guān)于行政責(zé)任，則應(yīng)根據(jù)破產(chǎn)管理人可能的違法行為，在罰款、暫扣或吊銷從業(yè)人員資格證、責(zé)令停業(yè)整頓、取締經(jīng)營資格等方面作出相應(yīng)的規(guī)定；至于刑事責(zé)任，則可規(guī)定按照相關(guān)刑事法律進行追究。從而徹底實現(xiàn)破產(chǎn)管理人的權(quán)責(zé)統(tǒng)一，真正建立科學(xué)合理的破產(chǎn)管理人法律制度。

　　參考文獻：

　　1. [日]石川明：《日本破產(chǎn)法》，何勤華、周桂秋譯，中國法制出版社，2000年版。

　　2. [臺]陳榮宗：《破產(chǎn)法》，三民書局股份有限公司，1994年版。

　　3. 潘琪：《美國破產(chǎn)法》，法律出版社，1999年版。

　　4. 湯維建：《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究》，人民法院出版社，2001年版。

　　5. 李永軍：《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社，2000年版。

　　6. 王衛(wèi)國：《破產(chǎn)法》，人民法院出版社，1999年版。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10