轉(zhuǎn)型國家轉(zhuǎn)向何處

轉(zhuǎn)型國家轉(zhuǎn)向何處 　　一、關(guān)于“轉(zhuǎn)向哪種參照系”的學術(shù)思潮

　　波斯納的《法律經(jīng)濟學》設(shè)立的三個基本前提之一是：普通法（波斯納認為其等同于判例法，即全部的“法官制定法”[1]）是最適合導致帕累托最優(yōu)配置或者卡爾多-�？怂褂行ЫY(jié)果的制度安排[2].波斯納認為普通法最顯著的經(jīng)濟作用是矯正外部性（包括正的和負的外部性）。普通法的另一個重要作用是：“減少交易成本-最為顯著的是通過創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)-從而實現(xiàn)或推進（不同于模仿）市場過程”[3].他認為“普通法最應(yīng)被看做一種用以促進經(jīng)濟效率的制度”[4].波斯納對普通法制度的推崇并非空穴來風。在波斯納之前，英美的一些著名法官兼普通法學者，例如：哈勒、柯克、霍姆斯等都對法典法系的法律治理模式不屑一顧。其中，哈勒認為：英國的普通法就是實存的自然法，是理性的法律。相反，德國等法典法系的制定法僅僅維系一種意志過程[5].即使代議機構(gòu)替國王守護這種意志過程，人民也得不到自由。例如：Francis Lieber認為：盡管選舉產(chǎn)生的法律界人士主導[6]法國立法機關(guān)，但是法國的自由是“那種試圖在統(tǒng)治或治理中尋求的自由，然而根據(jù)盎格魯?shù)挠^點，這實可謂找錯了地方，因為在這里根本尋求不到自由。高盧觀點的必然后果，乃是法國人在組織中尋求最高程度的政治文明，亦即在政府組織做出的最高程度的干預中尋求政治文明。而這種干預是暴政抑或自由的問題，完全決定于誰是干預者�！�…理論上講，代議制機關(guān)的自然理性不能拯救法國。[7]”。諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者，例如哈耶克、科斯、諾思等人對法典法系的法律治理模式都提出了很多批評。例如：哈耶克認為：根據(jù)自然理性為未來經(jīng)驗事實自上而下地設(shè)定社會秩序，這是很多法典法系國家走上專制道路的重要原因。拿破侖的法國、希特勒的德國、墨索里尼的意大利、二戰(zhàn)時期的日本都是專制的法典法系國家。例如：憑借對遺傳學的信仰，德國1933年的《絕育法》試圖建立一種凈化德國血統(tǒng)的理性設(shè)計秩序。該法曾經(jīng)導致政府對200萬德國“劣種人”實施絕育手術(shù)。另外，希特勒德國還屠殺了100多萬“劣種民族”-猶太族的人民。相反，自從成為判例法系國家后，英美等國從來沒有蛻化為專制國家。哈耶克認為：除非捍衛(wèi)判例法系的法律治理模式，英美等國也會蛻化為與希特勒德國一樣的專制國家[8].

　　很多中國學者沒有直接引用上述外國學者的觀點，甚至沒有引用任何外國學者的觀點，但是他們都對靜態(tài)上借鑒英美法的內(nèi)容，動態(tài)上借鑒英美法的治理模式提出了很多想法。由于缺乏英美法法哲學、西方經(jīng)濟學的知識，中國學者的上述想法主要產(chǎn)生于“建立在經(jīng)驗事實基礎(chǔ)上的自我覺醒”。過去十幾年，中國法學界有數(shù)百篇文章主張借鑒英美的法律制度、上百篇文章主張引進英美的立法技術(shù)、法哲學，甚至判例法制度。例如沈宗靈[9]、王利明[10]、武樹臣[11]、李桂英[12]、崔敏[13]等主張中國引進判例法制度。北京大學副教授張騏[14]提出了中國引進判例法制度的操作方法。國家法官學院副院長曹三明教授[15]和北京大學武樹臣教授都認為：世界法律發(fā)展史上有三大法律傳統(tǒng)-“司法至上”為理論支柱的英美法系造法傳統(tǒng)、“立法至上”為理論支柱的法典法系造法傳統(tǒng)、結(jié)合上述兩種法律傳統(tǒng)的“混合法系傳統(tǒng)”。[16]“中國古代、近代乃至現(xiàn)代實行的就是這種混合法體系”。[17] 這種混合法體系更接近英美法系的造法傳統(tǒng)。曹三明教授還提出了建立有中國特色的判例制度的具體方法。其核心內(nèi)容是：最高人民法院和地方各級人民法院都應(yīng)當有權(quán)造法。[18]

　　最近幾年，一批年輕學者對法典法系的法律治理模式提出了尖銳的批評；有的還研究了轉(zhuǎn)型中的大國-中國全面轉(zhuǎn)向英美法系法律治理模式的必要性、可行性。例如：北京大學副教授李猛[19]從法律社會學角度批判了德國等法典法系國家的法律治理模式。他認為：德國等法典法系國家的造法模式僅僅維護一種自上而下的意志過程。這些國家的法律是主動干預型的法律，是“假想的理性人”所預先編造的行為規(guī)范。相反，英美法系的普通法是實存的自然法，是自下而上產(chǎn)生的、被動響應(yīng)型的法律。其屬于活生生的利益相關(guān)人爭論出來的法律。這種法律從來沒有使得英美法系國家蛻化為專制國家。李猛認為：從制度稟賦上看，德國等法典法系國家在政治、經(jīng)濟和文化生活上的集權(quán)傾向會使個人放棄其孤獨的、自助的、類似英國清教徒的禁欲主義的道德良知，并最終腐蝕人的品質(zhì)。拿破侖的法國、希特勒的德國、墨索里尼的意大利都是法典法系國家。拿破侖、希特勒、墨索里尼也都靠全民公決賦予其專制統(tǒng)治、對外侵略以合法性。在這些國家的全民公決中，絕大部分個人都倒向了專制制度、暴力和對外侵略。二戰(zhàn)時期，日本-這個最大的法典法系國家沒有任何形式意義上的民主制度。其屠殺的中國平民的數(shù)量也遠遠超過了其它全部法西斯國家所殺害的西方人的總數(shù)。二戰(zhàn)后，日本政治、文化生活中的創(chuàng)新都乏善可陳。例如：盡管日本是世界第二大經(jīng)濟體，但是其造就的諾貝爾獎獲得者寥寥可數(shù)。抄襲歐洲古代的私法制度、代議制度之后，很多法典法系國家建立了發(fā)達的工業(yè)文明。但是，個人自由在法典法系國家并沒有得到實質(zhì)性的增長。李猛認為，其原因就在于法典法系國家的造法模式不能拯救個人自由。李猛認為：在中國這個作為“尾隨者”的法典法系國家，“社會理性化”僅僅是“例行化和事務(wù)化”的模仿，“沒有任何自由的意涵。即使有自由，也只是少數(shù)制度設(shè)計者的‘自由’。……在我們寄身的國度，……沒有參與的人，也將沒有自由[20].”在他看來，對于推動社會理性化進程而言，人們“不可集體行動”，更不能仰賴于自上而下的“創(chuàng)造”，而“必須一個人一個人地干[21].”普通法就是保證人們“一個人一個人地去創(chuàng)造自由”，從而推動社會理性化進程的制度保障。此外，北京大學法學博士生魏衍亮、中國社會科學院法學博士生楊峰、國立華僑大學教授羅大鈞等[22]批判了法典法系國家的哲學傳統(tǒng)，研究了中國全面轉(zhuǎn)向英美法系法律治理模式的必要性、可行性。

　　目前，一些法學權(quán)威也公開否定德國、日本、臺灣的立法技術(shù)。例如：全國人大法制委員會委員、中國《民法典》起草小組成員、中國政法大學前校長江平教授在中國民法典草案的制訂過程中主張中國不必借鑒上述地區(qū)的制度、概念和邏輯體系；中國民法典應(yīng)當借鑒英美的松散式結(jié)構(gòu)。全國人大法工委經(jīng)濟法室主任魏耀榮也舉例認為英國、美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、新加坡、香港等地區(qū)的判例法制度更適合中國國情。全國人大法制委員會委員、中國《民法典》起草小組成員、中國社會科學院法學研究所教授鄭成思[23]也對法典法系封閉、先驗、僵化的物權(quán)制度提出了批評，認為中國不應(yīng)當讓少數(shù)法學家憑空編造涵蓋未來一切經(jīng)驗事實的物權(quán)法，而應(yīng)當制定向未來經(jīng)驗事實無限開放的財產(chǎn)法。他還對法典法系先驗的、抽象的、封閉的、僵硬的概念和邏輯系統(tǒng)提出了批評，認為英美法系經(jīng)驗主義的、實事求是的、開放的、靈活的概念和邏輯系統(tǒng)更適合中國國情。

　　我們認為：作為轉(zhuǎn)型國家，我國在21世紀前幾十年的法制建設(shè)主要為選擇大方向打基礎(chǔ)。法學界出現(xiàn)的上述著述已經(jīng)形成為一種新思潮。這個思潮的核心觀點就是：中國在法制建設(shè)上要以英美法、英美法律治理模式為參照系。我們認為：這個思潮所確立的法制變革方向是一個利國利民的方向。相反，廣泛借鑒德國、日本、臺灣等法典法系地區(qū)的法律制度，我國大陸則可能走向沒落。我們認為：在最近一段時期的立法，尤其是民商事立法中，我國要剔除德國、日本、臺灣法律中的概念、邏輯系統(tǒng)。我國還要廣泛地排斥這類地區(qū)的立法技術(shù)、造法模式、法律理性、法律教育、法律哲學。下面，我們提煉以上學術(shù)成果，在理論上大體劃定我國在知識經(jīng)濟時代的法制變革方向。

　　二、什么是英美法系的好法律

　�。ㄒ唬┝⒎�機關(guān)制定的好法律。古代歐洲孕育了三種制度：代議制、私法制度、判例法制度。它們在英美的發(fā)展史是連續(xù)的。歐洲大陸在中世紀完全廢除了這三種制度。后來，法典法系國家抄襲了前兩種制度，拒絕了第三種制度。在這些地區(qū)，立法者假定自己是“永恒的理性人”，符合這個“假想人”需求與判斷的法律才是好法律。這些地區(qū)“吹噓”的好法律往往是老法典。在英美法系國家，立法者僅僅制定適合“現(xiàn)在人”需求與判斷的法律。只要法律符合經(jīng)驗事實，其就是好法律。因此，英美等國喜歡漸進立法，尤其喜歡解決特定問題的專門法。例如美國聯(lián)邦沒有制定民法典。但是，按照“與時俱進”原則，美國的民事立法活動一直非�；钴S。例如：美國各州保護隱私權(quán)的法律至少有100部。美國聯(lián)邦保護隱私權(quán)的法律至少有8部。美國國會2000年審議的電子隱私權(quán)法案有6部。1999年以后，美國國會與專利有關(guān)的新法案至少有30部。1995年3月至1996年9月，美國國會還審議了6部限制醫(yī)療方法專利權(quán)的法案。在其它領(lǐng)域，美國按照“與時俱進”原則進行的立法活動也非�；钴S。例如：2002年，美國國會審議了10多部關(guān)于生物技術(shù)的法案。2003年前三個月，美國國會中關(guān)于納米技術(shù)的法案也有好幾部。盡管2000年前的4年中，美國在違憲訴訟中被廢除的反互聯(lián)網(wǎng)色情資料法律至少有5部，但是各州和聯(lián)邦目前生效的反網(wǎng)絡(luò)色情資料法律仍然有數(shù)十部。相反，我們在德國、日本、臺灣都看不到針對類似問題進行的強勢立法活動。這些地區(qū)“永恒的理性人”制定的老法典已經(jīng)使現(xiàn)在的立法者變成“僵死的理性人”。

　　（二）法院制定的好法律。在英美法系國家，法官可以在不違反成文法和先例的基礎(chǔ)上創(chuàng)造新法律。判例法僅僅適用于創(chuàng)立它的法院所管轄的地區(qū)。美國財產(chǎn)法、侵權(quán)法、專利法、隱私權(quán)、水權(quán)、言論自由權(quán)和沉默權(quán)等領(lǐng)域，判例法是大部分開創(chuàng)性法律規(guī)則的最終來源。在法典法系，成文法壟斷法律的再生產(chǎn)，其沒有判例法。英美的一些法官，例如：哈勒、柯克、霍姆斯等都對法典法系的造法模式不屑一顧。其中，哈勒認為：英國的判例法就是實存的自然法，是理性的法律；相反，德國等法典法系國家的制定法僅僅維系一種意志過程[24].柯克認為：真正好的法律就是經(jīng)由私人的細膩爭論被法官的技藝理性所引入的法律-判例法。一些諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者，例如哈耶克、科斯、諾思都擁護判例法。例如：哈耶克認為，除非英美的判例法主導法律的再生產(chǎn)，英美也可能蛻化為法西斯國家[25].

　　三、英美法律進化模式的特點是什么

　�。ㄒ唬┏晌姆ā⑴欣�法都拒絕涵蓋未來一切經(jīng)驗事實的概念、原則、制度。例如：日本科學家把癌癥病人的一個白血球細胞的細胞核植入一只牛的去核卵子、中國科學家把一名七歲小孩丟棄的皮膚細胞挖出細胞核植入家兔的去核卵子都克�。╟lone）出了活的人體胚胎。理論上，把這些胚胎植入子宮，其都可能發(fā)育成一個克隆人；如果控制上述克隆胚胎的分化方向，其可能僅僅長成特定的克隆人器官、無頭克隆人。與這類技術(shù)有關(guān)的胚胎克隆試驗并不可怕。發(fā)育14天的受精卵僅有0.2-0.4毫米長。這么大的克隆胚胎往往會被殺死。按照德國“老法律”，人的生命始于受精；上述“殺死”相當于謀殺。因此，在德國，生殖性、治療性克隆研究不可能實施。在美國，沒有任何成文法回答生命從何時開始，更沒有規(guī)定什么是人。美國聯(lián)邦最高法院曾宣布：由于知識有限，法院無法回答人的生命從何時開始[26].但是，根據(jù)實際需要，該院認為胚胎可以被殺死。1992年，田納西州最高法院在Davis v. Davis案[27]中同樣沒有界定什么是人，但是認為受精后14天以下的受精卵不是人。

　　美國成文法、判例法往往排斥封閉的、涵蓋未來一切經(jīng)驗事實的法律原則。例如：美國法律上不存在公序良俗原則，也不允許任何第三人挑戰(zhàn)他人獲得的專利權(quán)。美國學者普遍認為：人類克隆方法可以獲得專利權(quán)。目前，美國專利局簽發(fā)的很多專利可以用于克隆人、人體器官。盡管還沒有人對克隆的人申請專利權(quán)，但是美國專利局拒絕了一項為人獸嵌合體主張專利的申請。其理由有兩個：美國憲法第13修正案禁止通過對人的所有權(quán)使人成為奴隸；美國《專利法》沒有包含對人簽發(fā)專利權(quán)的目的。該局在審查這個專利申請的時候沒有進行任何公序良俗審查。相反，幾乎全部法典法系國家都在各類私法中明確規(guī)定了公序良俗原則，在其成文法中要求專利局、法院引用公序良俗原則進行道德審查，還允許任意第三人根據(jù)公序良俗原則請求廢除他人獲得的專利。歐洲專利局受理了很多這樣的案件。例如：在生物技術(shù)領(lǐng)域，歐洲專利局1985年接到第一個動物專利申請（申請人是哈佛大學）。由于審查員、任意第三人對公序良俗原則的引用，該專利到2001年11月才算正式確權(quán)。但是，該專利中指向轉(zhuǎn)基因哺乳動物的權(quán)利要求已經(jīng)被大大縮小。新的權(quán)利要求僅僅包含轉(zhuǎn)基因哺乳動物中的嚙齒類動物。再例如：2002年，英國愛丁堡大學的一項專利遭到了德國政府、意大利政府、丹麥政府、德國綠色和平組織等14個任意第三人的挑戰(zhàn)。由于相關(guān)的胚胎干細胞定向分化技術(shù)可以用于克隆人、人體器官，它們請求歐洲專利局根據(jù)公序良俗原則廢除此專利。歐洲專利局技術(shù)申訴委員會已經(jīng)按照異議程序縮小了相關(guān)權(quán)利要求的保護范圍。很多美國學者認為：公序良俗原則實際上讓審查員扮演了立法者、法官的雙重角色。[28] 這個原則非常空洞，沒有可操作性，不值得美國借鑒。實際上，1980年，美國聯(lián)邦最高法院對第一個轉(zhuǎn)基因生物簽發(fā)專利權(quán)的時候明確宣布：公序良俗審查并非審查員、法官適合介入之事。[29]

　　美國成文法、判例法往往排斥封閉的、涵蓋未來一切經(jīng)驗事實的法律制度。例如：20世紀，美國判例法創(chuàng)設(shè)了內(nèi)徑流水權(quán)、審美用水權(quán)、通航用水權(quán)等財產(chǎn)權(quán)。這類財產(chǎn)權(quán)無法納入德國、臺灣的物權(quán)制度。美國學者認為：由于農(nóng)民留種權(quán)與保護植物繁殖材料的三種知識產(chǎn)權(quán)的沖突，轉(zhuǎn)基因子代種子上的財產(chǎn)法規(guī)則只能從判例法、《專利法》中獲得。適用于其它有形商品的多數(shù)財產(chǎn)規(guī)則已完全無效。作物能被嵌入人、動物、其它任何植物的基因，把種子的價值提高十幾倍、上百倍。為了防止農(nóng)民留種，美國發(fā)展了一種讓任何種子絕育的終止子技術(shù)；政府認為，由于很難兼顧終止子自然擴散、留種權(quán)、自然傳媒導致的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)限制問題，成文法無法為嵌入終止子基因的花粉、細胞、種子、莖葉、作物設(shè)計一種財產(chǎn)權(quán)制度。第一個終止子專利的權(quán)利人-美國農(nóng)業(yè)部已經(jīng)宣布終止子技術(shù)將僅僅用于國外市場。

　�。ǘ�）成文法拒絕“理性人”的萬全空想，為法官造法留下空間。美國成文法從來沒有禁止對醫(yī)療方法、基因、動植物品種、人類克隆技術(shù)簽發(fā)專利權(quán)。通過推翻專利局的裁決，美國法院陸續(xù)對上述絕大部分技術(shù)主題簽發(fā)了專利權(quán)。到2000年，美國基因?qū)＠�的年申請量增加到�?.3萬件[30].美國Amgen公司的一個基因?qū)＠�保護的藥品的世界年銷售額超過了60億美元。2000年2月，美國基因組科學公司申請到一個基因?qū)＠��？克�開發(fā)的新藥的年銷售額將達400億美元。在法典法系國家，成文法預先禁止對上述絕大部分技術(shù)簽發(fā)專利權(quán)。雖然歐盟成文法開始抄襲美國判例法的內(nèi)容，但是法國議會目前仍企圖禁止對基因簽發(fā)專利權(quán)。為了躲避本地“惡劣”的成文法，瑞士絕大部分生物技術(shù)發(fā)明在美國做出并在美國申請專利。德國人一度有一半的生物技術(shù)專利申請第一次提交到美國專利局。目前，全歐洲生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的總產(chǎn)值僅比美國Amgen公司稍多一點[31].盡管日本提出了“知識產(chǎn)權(quán)立國”的戰(zhàn)略，還成立了首相直接領(lǐng)導的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略局、生物技術(shù)戰(zhàn)略局，但是其造法模式不能適應(yīng)新經(jīng)濟的發(fā)展�？傮w上，日本的生物技術(shù)經(jīng)濟比西歐更為落后。

　�。ㄈ�）成文法容忍判例抵觸現(xiàn)象。司法實踐中，美國成文法僅僅劃定了一個大體的邊界；法官具體運用的規(guī)則大都來自一攬子先例對類推關(guān)鍵的裁決結(jié)論。在成文法劃定的邊界中，同一級別的不同法院、同一法院的不同審判庭有權(quán)就類似案件做出完全不同的裁決。例如：由于聯(lián)邦最高法院的受案率僅約3%，美國各巡回區(qū)法院往往是大量上訴案件的終審法院。各巡回區(qū)法院對類似案件的裁決常常有天壤之別。巡回區(qū)法院受理專利上訴案件的時期，親專利的那些巡回區(qū)法院曾經(jīng)大量地推翻美國專利局拒絕簽發(fā)專利權(quán)的裁決。這樣，局部地區(qū)通行的判例法就為經(jīng)濟技術(shù)的發(fā)展提供了法律保障。

　�。ㄋ模┡欣�法有天賦的專屬管轄區(qū)。在很多領(lǐng)域，成文法永遠無法為私人提供法律救濟。判例法在這些領(lǐng)域主導法律規(guī)則的進化，這有天然的合理性。我們用美國一種重要的財產(chǎn)制度為例說明這個問題�！柏敭a(chǎn)權(quán)應(yīng)該賦予任何一項資源，只要被稱為財產(chǎn)的一組權(quán)力將帶來那種資源使用的更大效率并由此增加社會財富，只要建立和履行這些財產(chǎn)權(quán)的代價小于收益�！盵32] 傳統(tǒng)上，土地、房屋等有形財產(chǎn)的物理邊界非常容易劃定，這些物理邊界往往就是產(chǎn)權(quán)邊界。產(chǎn)權(quán)登記證書對這些物理邊界的確認就是對產(chǎn)權(quán)的確認。田地產(chǎn)出的收取在短時間內(nèi)進行。該較短時期內(nèi)，產(chǎn)權(quán)人排除侵害的成本較小。產(chǎn)權(quán)人往往直接占用其房屋。其排除他人侵占該房屋的成本也比較小。因此，在這類財產(chǎn)上建立和履行產(chǎn)權(quán)的代價往往小于收益。普通法、法典法國家都有能力對這類財產(chǎn)提供法律保護。對水這種流動、易逝的財產(chǎn)，國家往往不容易界定與履行產(chǎn)權(quán)。其困難來自兩個方面：（1）國家很難把進入市場的取水權(quán)（私人物品）邊界確定下來。很多國家、地區(qū)往往不斷挪用、侵占用于保護水環(huán)境的水權(quán)（公共物品）。這樣，取水權(quán)的市場供應(yīng)總量就會無限增大，并進而導致水環(huán)境持續(xù)惡化。（2）國家很難把作為私人物品的取水權(quán)分配給私人。自然徑流的流量變動不居，用水資源的空間邊界設(shè)立產(chǎn)權(quán)邊界是不可行的。在時間序列上為私人分配排他性的取水權(quán)則需要國家有能力創(chuàng)設(shè)、維護有效率的財產(chǎn)關(guān)系。美國干旱的中西部各州在先占原則基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)的水權(quán)制度解決了上述兩個難題。水權(quán)往往按照成立的時間順序排列優(yōu)先級�？菟�季節(jié)，在先的水權(quán)人可以排除其后的水權(quán)人取水。用于保護內(nèi)徑流的水權(quán)只要優(yōu)先于足夠多的取水權(quán)，水環(huán)境的保護問題就完全可以在財產(chǎn)法框架內(nèi)得到解決。美國法院對該水權(quán)制度的變遷發(fā)揮了決定性作用。法典法國家永遠不可能產(chǎn)生類似的水權(quán)制度，從而有能力創(chuàng)設(shè)某些水權(quán)類型，或者發(fā)展某些產(chǎn)權(quán)保護方式。在美國能夠得到法律救濟的很多水權(quán)訴求在法典法國家永遠得不到法律救濟。其原因在于：

　　1、僅僅法院可以發(fā)展某些水權(quán)類型。美國普通法確認了審美用水權(quán)、消遣用水權(quán)、[33] 適當位置水權(quán)、[34] 魚類繁殖用水權(quán)等新水權(quán)。[35] 它們都是訴訟中，由私人提出并由法院確認的。[36] 在法典法國家，法院沒有資格創(chuàng)設(shè)新的財產(chǎn)權(quán)，所以上述水權(quán)的主張、申請者沒有在法院提出申訴的必要。推動國家最高立法機關(guān)確認這些財產(chǎn)權(quán)，對他們也沒有意義。立法過程太長、游說成本太大，他們不能期待積極的立法以后給予的少量補償。由于財產(chǎn)權(quán)主張非常富于多樣性，國家不可能照顧少數(shù)人的權(quán)利訴求，否則財產(chǎn)法典就會變成一部大百科全書。一個簡捷的出路是支付政治租金，讓行政當局“出售新財產(chǎn)權(quán)”。由于政治風險、交易成本都太大，很多人會拒絕支付該租金。最終結(jié)果可能是，很多權(quán)利訴求只能壓抑在無數(shù)自然人心中，直至他們死亡；大量政府機構(gòu)沒有財產(chǎn)法工具履行公法賦予的職責，只能派出大量的行政執(zhí)法人員去騷擾私人生活。消除這些結(jié)果的辦法只有兩個：允許地方立法機關(guān)創(chuàng)設(shè)新財產(chǎn)權(quán)；允許“法官造法”。但是，地方立法機關(guān)自由創(chuàng)設(shè)新財產(chǎn)權(quán)存在以下三個難題，法院創(chuàng)設(shè)新財產(chǎn)權(quán)則可以回避這些難題：

　　（1）“立法滯后”導致“于事無補”的狀況。法院處理爭端的時候僅僅存在三個主體：雙方當事人、仲裁者。三方對問題的認知訴諸的主要是知性判斷：“到底發(fā)生了什么”。三方對問題的效用訴諸的主要是功利的應(yīng)然判斷：“我希望這么處理”。三方對問題的合理性訴諸的主要是事件的應(yīng)然判斷：“就這件事本身，法律應(yīng)該這么處理”。法院接受的主要是這些信息。法院創(chuàng)設(shè)的新規(guī)則有兩種：法院作出的功利的應(yīng)然判斷、法院作出的事件的應(yīng)然判斷。前者可能僅僅適用于局部地區(qū)。例如本地環(huán)保主義思想泛濫，法院創(chuàng)設(shè)的新規(guī)則在本地能夠受到尊重。后者可能成為普遍的規(guī)則，其它法院的引用不斷擴大其適用范圍，最終上升為立法規(guī)則。地方立法機關(guān)取代法院創(chuàng)設(shè)新規(guī)則需要處理龐大的信息量：這個抗議群體和事件本身有什么關(guān)系？個人訴求在集團訴求中會受到哪些扭曲？創(chuàng)設(shè)新財產(chǎn)權(quán)會不會觸動現(xiàn)有的社會關(guān)系？那些沒有提出權(quán)利訴求的人會受到什么影響？這樣，立法機關(guān)即使創(chuàng)設(shè)了新的財產(chǎn)權(quán)，由于法律不溯既往，它對很多爭議已經(jīng)沒有意義了。

　�。�2）破壞現(xiàn)存社會關(guān)系。法院即使創(chuàng)造了新規(guī)則，它也僅僅適用于本地訴訟。絕大部分社會關(guān)系不會被新規(guī)則觸動。我們以著名的Mono湖水權(quán)案說明這個問題。該案案情是：1940年，LADWP（洛杉磯水電局）獲得了使用Mono湖四條支流全部水資源的許可證，用途是城市用水、水力發(fā)電用水。后來，LADWP一直沒有引取許可證下的全部水量。1963年，洛杉磯市授權(quán)建造管道，要引取全部水量。1970年，管道建成。1974年，SWRCB（加州水資源控制局）簽發(fā)許可證，再次確認LADWP有權(quán)從Mono湖的直流取水。管道建成后，LADWP從Mono流域的取水量約為83，000 af/年。[37] 1983年，“奧特朋全國聯(lián)合會”伙同“地球之友”、“奧特朋洛杉磯分會”、Mono湖委員會、Mono湖流域的四個土地所有者對LADWP發(fā)起訴訟。[38] 訴由是：LADWP損害了公共和私人利益（審美、消遣等）、損害了州在通航河流上的信托財產(chǎn)。法院認為：Mono湖是風景、生態(tài)寶庫。湖泊水面下降損害了湖泊風景，減少了消遣價值。法院認為SWRCB對LADWP簽發(fā)許可證時，沒有考慮到這種損害，因此法院有必要重新評估該流域的水權(quán)。1990年，加州鮭魚有限

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