論違約責(zé)任的替代及其條件——從實(shí)際履行到損害賠償

論違約責(zé)任的替代及其條件——從實(shí)際履行到損害賠償 　　「內(nèi)容提要」我國剛剛出臺的合同法第110條規(guī)定了承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式， 以及用損害賠償方式來替代實(shí)際履行方式的條件。但是，對于該條第2 項(xiàng)規(guī)定的不適于實(shí)際履行和履行費(fèi)用過高這兩種情況，還可以從人身強(qiáng)制、經(jīng)濟(jì)分析等方面作進(jìn)一步的分析研究。分析西方主要國家發(fā)展趨勢的趨同性及其原因，可以看出，違約責(zé)任替代的必要性以及確定替代條件的基本原理，這就為正確理解和適用合同法的有關(guān)規(guī)定提供了理論支持。

　　「關(guān) 鍵 詞」合同法/違約責(zé)任/實(shí)際履行/損害賠償

　　「 正 文 」

　　在合同法律關(guān)系中，因?qū)Ψ竭`約而受損害的一方應(yīng)當(dāng)怎樣獲得救濟(jì)，歷來是合同法的基本問題之一。1999年3月15日， 第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法），關(guān)于違約救濟(jì)的規(guī)定，吸收了世界主要國家的有益做法。為了正確理解立法精神，更好地實(shí)施這部法律，本文認(rèn)為有必要對違約責(zé)任能否替代，以及在何種條件下可以替代的問題，作一些較為深入的探討。

　　一、違約責(zé)任的主要方式及其可替代性

　　我國合同法第107條從一般意義上規(guī)定了違約責(zé)任的條件和方式。根據(jù)這一條的規(guī)定，違約責(zé)任的方式主要有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施和賠償損失三種。根據(jù)合同法第七章的其他規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式可以進(jìn)一步概括為實(shí)際履行和損害賠償兩種方式。前者是指迫使違約方按合同的約定履行義務(wù)，后者是指令違約方用金錢賠償來替代合同約定義務(wù)的履行。當(dāng)違約方依合同應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)是金錢支付時(shí)，這兩種違約責(zé)任是重合的，而在其他情況下，則是分離的。

　　在兩種違約責(zé)任之間，有一個(gè)重要的關(guān)系，即違約責(zé)任之間的可替代性。它是指，當(dāng)一種違約責(zé)任不能由違約人承擔(dān)時(shí)，由其承擔(dān)另一種違約責(zé)任。違約責(zé)任的替代，通常是以損害賠償替代實(shí)際履行，相反的替代主要是英美法系在理論上存在，而對大陸法系來說，則完全不存在。毫無疑問，法律通常要對違約責(zé)任的替代作出規(guī)定。問題在于，法律應(yīng)當(dāng)怎樣規(guī)定？也就是說，替代或不能替代的界限在哪里？條件是什么？

　　我國合同法主要在第110條規(guī)定了違約責(zé)任的替代問題。 該條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，……”同時(shí)，該條規(guī)定了三種除外情形：一是法律上或者事實(shí)上不能履行；二是債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；三是債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。在這三種情形下，可以用損害賠償來替代實(shí)際履行。在這三項(xiàng)除外情形中，尤其引人注目的是第二項(xiàng)，這項(xiàng)規(guī)定彈性較大，給了法官較大的自由裁量權(quán)。為了深入探討什么樣的情況不適于強(qiáng)制履行，什么樣的情況屬于履行費(fèi)用過高，有必要借鑒有關(guān)國家在這方面的法律規(guī)定和理論觀點(diǎn)。

　　二、各國法律的不同規(guī)定及其相互趨同

　　首先讓我們看看有關(guān)的國際公約。力求調(diào)和兩大法系的《國際貨物銷售合同公約》，對于違約責(zé)任的替代問題，沒有作統(tǒng)一的規(guī)定，而是留了一個(gè)口子，讓各法系自行解決。公約第28條規(guī)定：“一方當(dāng)事人有權(quán)要求另一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)作出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬于公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。”公約之所以作出這樣的規(guī)定，是為了調(diào)和英美法和大陸法在實(shí)際履行上存在的分歧。英美普通法認(rèn)為，對違反合同的主要救濟(jì)方法是損害賠償，而不是實(shí)際履行。只有當(dāng)金錢賠償不足以彌補(bǔ)受損害一方的損失時(shí)，衡平法才考慮判令實(shí)際履行。也就是說，英美法一般地采用替代方式來解決違約責(zé)任問題。但是，大陸法特別是德國法認(rèn)為，實(shí)際履行是對不履行合同的一種主要的救濟(jì)方法。也就是說，大陸法一般地不主張采用違約責(zé)任的替代。然而，兩大法系看似迥然不同的法律原則，在長期的發(fā)展過程中，有著明顯的殊途同歸的趨勢。

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　　《拿破侖法典》中涉及違約責(zé)任的條款主要有三條，即：第1134條、第1142條和第1143條。第1134條規(guī)定：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力�！钡�1142條規(guī)定：“一切作為或不作為的債務(wù)，如債務(wù)人不履行時(shí)，轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害賠償?shù)呢?zé)任�！钡�1143條規(guī)定：“債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人消除因違約而產(chǎn)生的后果。”（注：《拿破侖法典》，北京，商務(wù)印書館1979年10月第四版，第152頁。 ）這三條可以說全面地規(guī)定了合同的基本性質(zhì)以及追究違約責(zé)任的原則和方法。但是，在200年來法國的司法實(shí)踐中，對于這三條的理解和運(yùn)用，卻有很大變化�？偟膩碚f，法國學(xué)者和法官更注重第1134條，他們認(rèn)為，“既然合同具有‘相當(dāng)于法律的效力’，法官就沒有任何權(quán)力對有效的合同進(jìn)行修改，甚至當(dāng)合同由于情事變更，雙方當(dāng)事人相互的給付出現(xiàn)嚴(yán)重不平衡時(shí)，法官也不能變更合同內(nèi)容。”（注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，北京，法律出版社1995年第1版，第16頁。 ）直到最近的20年，情況才發(fā)生變化。法國著名學(xué)者卡波尼埃根據(jù)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的要求，對第1142條的規(guī)定提出了新的理論，認(rèn)為：因違約而進(jìn)行補(bǔ)償，只能是金錢補(bǔ)償，法庭無權(quán)責(zé)令債務(wù)人實(shí)際履行，除非能夠?qū)嶋H履行，否則債權(quán)人只能得到等值補(bǔ)償。這一觀點(diǎn)得到法國最高法院1992年6 月24日判決的支持，這個(gè)判決認(rèn)為：“沒有任何法律規(guī)定賦予法庭以責(zé)令造成損害的合同一方當(dāng)事人實(shí)施一種既非合同約定亦非法律規(guī)定的行為的權(quán)利�！边@樣，法國對違約責(zé)任，便逐漸轉(zhuǎn)向不再強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行。盡管這樣，對于第1143條規(guī)定，法國理論界仍然普遍認(rèn)為，法官應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人以“實(shí)際履行”的方式來消除違約的后果。因此，注重實(shí)際履行可以說是法國對待違約責(zé)任的基本態(tài)度。

　　（二）德國

　　與其他國家相比，德國嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)以實(shí)際履行作違約責(zé)任的形式�！兜聡�民法典》第433條規(guī)定：“基于買賣契約產(chǎn)生的義務(wù)， 從一方來說是交付所賣物品的義務(wù)，從另一方來說，則是支付價(jià)金的義務(wù)�！保ㄗⅲ骸兜聡�民法典》，北京，法律出版社出版。）對此，德國學(xué)者認(rèn)為：“人們設(shè)定這些義務(wù)只是為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)目標(biāo)，即履行�！薄盁o論從什么意義講，履行都是債權(quán)關(guān)系的目的。”（注：《德國民商法導(dǎo)論》，北京，中國大百科全書出版社1996年12月第1版，第97頁。）但是， 以損害賠償替代實(shí)際履行，仍然是可以的。德國學(xué)者解釋說：“買賣契約重點(diǎn)是物的交付。即使在履行過程中有瑕疵，請求交付標(biāo)的物的權(quán)利仍然可以不受影響。如果特定的標(biāo)的物已不可能交付（如發(fā)生了滅失），作為一種替代或代位，買方可以不要標(biāo)的物而請求損害賠償。金錢賠償在這里被視為是對標(biāo)的物的替代�！保ㄗⅲ骸兜聡�民商法導(dǎo)論》，北京，中國大百科全書出版社1996年12月第1版，第102頁。）

　�。ㄈ�）英國

　　英國的情況正好與法國和德國的情況相反。在英國歷史上，實(shí)際履行是衡平法院認(rèn)為普通法上的損害賠償救濟(jì)不充分或不公平時(shí)，發(fā)展起來的替代救濟(jì)。給予當(dāng)事人此項(xiàng)衡平法上的救濟(jì)屬于法院的自由裁量權(quán)，原告對實(shí)際履行沒有權(quán)利可以主張。由于自由裁量權(quán)難以避免使法律處于不確定狀態(tài)，因而英國確定了法官在行使此項(xiàng)自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的原則，并對是否適用實(shí)際履行的合同進(jìn)行分類。法官能夠判決實(shí)際履行的情況是：原告證明損害賠償是不充分的救濟(jì)，比如，被告允諾給原告的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過市場價(jià)值，那就應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行。法官不能判決實(shí)際履行的情況是：履行成本將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過原告得到的利益，原告自己履行義務(wù)時(shí)曾不公正行事，合同的內(nèi)容缺乏公平合理，實(shí)際履行在事實(shí)上已成為不可能。

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　　美國關(guān)于合同最重要的法律是《美國合同法重述》和《統(tǒng)一商法典第二篇。貨物買賣法》。《統(tǒng)一商法典》第2—708條規(guī)定：賣方對拒收的貨物取得損害賠償，或在適當(dāng)?shù)那闆r下取得價(jià)款。第2—711條規(guī)定：如果賣方交貨毀約或者交貨被正當(dāng)拒收或正當(dāng)撤銷……買方有權(quán)收回已經(jīng)支付的價(jià)款……。第2—714條規(guī)定：如果接受了貨物，……買方可就任何不符合合同的貨物獲得損害賠償……。第2—716條規(guī)定：如果貨物具有獨(dú)特性或存在其他適當(dāng)原因，法院可以判決實(shí)際履行。美國學(xué)者認(rèn)為：賣方簽訂銷售合同的目的是為了獲得價(jià)款，買方如不履行義務(wù)，對賣方來說，最普遍的補(bǔ)救方式是要求損害賠償，從金錢上得到補(bǔ)救。當(dāng)賣方違約時(shí)，有些情況下，以金錢補(bǔ)償即可使買方得到充分的救濟(jì)；有些情況下，除非實(shí)際占有有關(guān)貨物，其他形式均不足以補(bǔ)償。因此，《統(tǒng)一商法典》使買賣雙方的救濟(jì)取得了平衡一致。

　　三、違約責(zé)任替代的本質(zhì)

　　從上述各國的做法來看，它們在違約責(zé)任能否替代的問題上，盡管歷史傳統(tǒng)不同，法學(xué)理論不同，但是發(fā)展趨勢是趨同的。不論是大陸法系的“實(shí)際履行優(yōu)先”，還是英美法系的“損害賠償優(yōu)先”，在司法實(shí)踐中都趨向一個(gè)基本一致的狀態(tài)：該實(shí)際履行就實(shí)際履行，該損害賠償就損害賠償。形成這一共同趨向的原因主要應(yīng)當(dāng)從合同法所反映的經(jīng)濟(jì)生活中去尋求。

　　大陸法系的“實(shí)際履行優(yōu)先”和英美法系的“損害賠償優(yōu)先”從來都不是絕對的。但是，在19世紀(jì)末以前，由于大陸法系更多地受到羅馬法的影響，而英美法系國家的經(jīng)濟(jì)方式相對更為自由，因而在違約責(zé)任的法律制度上表現(xiàn)出較大差異。隨著歷史的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程使經(jīng)濟(jì)法律制度在許多方面的趨同現(xiàn)象日益明顯。當(dāng)然，“趨同”不等于“一致”，各國在上述法律制度方面的細(xì)微差異仍然是存在的。但是，這種差異已經(jīng)不足以對我們分析違約責(zé)任替代問題產(chǎn)生重大影響，而它們的趨同卻為我們的分析奠定了基礎(chǔ)，使這種分析在許多國家具有基本的共性。

　　合同的穩(wěn)定性是經(jīng)濟(jì)生活穩(wěn)定性的必然要求。因此，沒有任何理由支持合同可以隨意變更。這一原則反映到違約責(zé)任上，就產(chǎn)生了在一定條件下應(yīng)當(dāng)迫使違約方實(shí)際履約的規(guī)則。但是，經(jīng)濟(jì)生活的不穩(wěn)定性又要求合同制度與之相適應(yīng)。這一要求反映到違約責(zé)任上，又產(chǎn)生了在一定條件下應(yīng)當(dāng)允許違約責(zé)任替代的規(guī)則。因此，違約責(zé)任的可替代或不可替代，在本質(zhì)上是由經(jīng)濟(jì)生活的穩(wěn)定性和不穩(wěn)定性決定的，而不是由“法律傳統(tǒng)”決定的。下面的例子表明，像德國這樣相對最為嚴(yán)格的遵循“實(shí)際履行優(yōu)先”的國家，也不能不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)變化的要求。

　　第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，德國發(fā)生了前所未有的惡性通貨膨脹，馬克的幣值跌落到1914年馬克幣值的萬億分之一，許多長期合同失去了價(jià)金與給付之間的等價(jià)性，“交易的基礎(chǔ)消失了”，“面臨嚴(yán)峻的考驗(yàn)”（注：參見《德國民商法導(dǎo)論》第154頁。）。德國法官在1920 年的一個(gè)涉及貨幣重新估價(jià)的判決中，不再刻板堅(jiān)持“合約必須遵守”的原則。該案涉及一個(gè)簽訂于1912年的長期租賃合同，該合同規(guī)定，一方以某一固定價(jià)格向另一方供應(yīng)取暖用的蒸汽。但是，契約簽訂后，蒸汽的成本不斷地大幅度上漲，為此，供應(yīng)蒸汽的一方認(rèn)為，除非調(diào)整價(jià)格，否則無法供應(yīng)蒸汽。德國最高法院判決認(rèn)為，供應(yīng)方不必實(shí)際履行合同。這個(gè)案件最終將蒸汽價(jià)格提高到契約規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)之上。法院認(rèn)為，“不這樣做，情勢就會變得完全無法承受，從而成為對誠實(shí)信用原則和所有正義公平理念的嘲弄�！保ㄗⅲ骸兜聡�最高法院民事判決匯編》。）

　　積極主張違約責(zé)任替代的美國學(xué)者，在這方面的理論闡述更為強(qiáng)勁，對于我國完善適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的合同法律制度，有很強(qiáng)的借鑒意義。著名合同法學(xué)者，前耶魯大學(xué)法學(xué)教授，前美國法學(xué)會合同法特別顧問科賓，在其合同法經(jīng)典巨著《科賓論合同》的開篇中指出：“合同法為之努力的，乃是實(shí)現(xiàn)由允諾之作成而產(chǎn)生的合理預(yù)期”，這是人們創(chuàng)立合同法的“主要的基本目的�！薄昂侠眍A(yù)期必須是大多數(shù)人愿意抱有的預(yù)期，而能夠強(qiáng)制執(zhí)行允諾必須是大多數(shù)人愿意履行的承諾。”（注：〔美〕AL科賓：《科賓論合同》上冊，北京，中國大百科全書出版社1997年11月第1版，第1頁。）按照科賓的觀點(diǎn)，如果一項(xiàng)承諾是大多數(shù)人都不愿意履行的，那就不能強(qiáng)制承諾人履行。美國另一位著名學(xué)者邁克爾。D.貝勒斯對這種觀點(diǎn)的闡述更為明確。他說：“法律， 尤其是私法是為盡可能地增加經(jīng)濟(jì)價(jià)值和財(cái)富而設(shè)計(jì)的。法律強(qiáng)制的主旨或標(biāo)準(zhǔn)在于為促使將來價(jià)值最大化的行為創(chuàng)造動(dòng)因�！保ㄗⅲ骸裁馈尺~克爾。D.貝勒斯：《法律的原則》，北京，中國大百科全書出版社 1996年1月第1版，第174頁。）他認(rèn)為，按照經(jīng)濟(jì)分析的觀點(diǎn)， 當(dāng)事人的自由就自由本身的目的而言并不重要，它所以重要，乃是因?yàn)槠鋬r(jià)值須經(jīng)自由選擇當(dāng)事人來確定，因?yàn)樗�可以確保當(dāng)事人期待從契約中獲得利益，并因而使價(jià)值更高。如果一個(gè)人不愿意承擔(dān)一項(xiàng)已經(jīng)承諾的義務(wù)，那么，強(qiáng)制執(zhí)行該義務(wù)便是不合理的。他甚至認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)分析的觀點(diǎn)支持一種自由，即“違約的自由”。如果一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)另一筆交易即使在支付了這筆交易的賠償金的情況下仍可賺取更多的利益，則該當(dāng)事人有違約之自由。同樣，如果關(guān)于契約期待利益的最初判斷是錯(cuò)誤的，而且一方當(dāng)事人會因?yàn)橥杲Y(jié)這筆交易而遭受損失，那么在損害賠償少于履行費(fèi)用的情況下，他可以自由地違約，而且應(yīng)該違約。（注：〔美〕邁克爾。D.貝勒斯：《法律的原則》，北京，中國大百科全書出版社1996年1月第1版，第174頁。）由此可見，美國的法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家們十分有力地說明了違約責(zé)任替代的合理性。

　　四、違約責(zé)任替代的基本條件

　　從各國對違約責(zé)任替代的規(guī)定來看，違約責(zé)任的替代都是有條件的。其原因我們可以從合同當(dāng)事人訂立合同的目的來分析。訂立合同的最終目的是為了履行，一個(gè)完備的合同，只有嚴(yán)格的履行才能達(dá)到當(dāng)事人立約的目的。因此，不能無條件地允許違約責(zé)任的替代。而且，對于違約責(zé)任替代的條件，應(yīng)當(dāng)正確地予以把握。如果讓不應(yīng)替代的違約責(zé)任錯(cuò)誤地允許其替代了，那就會危害合同另一方當(dāng)事人的利益，以至危害整個(gè)合同制度。因此，正確地把握違約責(zé)任替代的條件，對于一個(gè)國家的合同制度是十分重要的。對于我國來說，正確把握這種條件，必將有助于將來我國合同法第116條第3項(xiàng)的正確實(shí)施。

　　那么，違約責(zé)任替代的條件是什么呢？這要以產(chǎn)生違約責(zé)任的合同的不完備性作為分析的起點(diǎn)。所謂合同的不完備，是指合同不符合經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。如果合同本身是完備的，那么，即使有一方違約，其違約責(zé)任也不能替代，而只能要求違約一方實(shí)際履行。只有當(dāng)合同本身不完備時(shí)，違約一方當(dāng)事人才有不實(shí)際履約的理由。那么，是否所有合同不完備的情形在法律上都可以成為一方當(dāng)事人不履約的依據(jù)呢？答案是否定的。合同不完備的情況有兩種：一是合同訂立過程中程序上的不完備，二是合同訂立后發(fā)生了當(dāng)事人未預(yù)期到的意外情勢。對于第2種情況， 各國合同法都明確規(guī)定了違約責(zé)任的可替代性，其理由可以說不言自明。需要著重研究的是第一種情況。在第一種情況下，訂立合同的程序上的不完備主要指合同訂立時(shí)存在脅迫、法律上的無資格、欺騙、顯失公平和失誤。各國合同法都明確規(guī)定，在訂立合同過程中，除了失誤，只要存在上述各種情況之一，合同便是無效的或是可撤銷的。剩下的需要研究的就是“失誤”，如果合同不完備是由失誤導(dǎo)致的，一方當(dāng)事人以“失誤”為由不履約，仍然要承擔(dān)違約責(zé)任。由此，可以得出這樣的結(jié)論：訂立合同時(shí)的失誤是違約責(zé)任替代的條件之一。

　　但是，即使是“失誤”，也要區(qū)分雙方的失誤和單方的失誤兩種情況對于違約責(zé)任替代的不同效果。雙方失誤是指雙方在訂立合同時(shí)都誤解了對方承諾的意思。當(dāng)合同存在雙方失誤時(shí)，就不存在當(dāng)事人進(jìn)行交易的意思表示一致，該合同就屬于非自愿訂立的。如果一方當(dāng)事人以“雙方失誤”為由，要求免除履行合同義務(wù)，法院將會撤銷合同。因此，只有“單方失誤”才能成為違約責(zé)任替代的根據(jù)。

　　當(dāng)合同存在單方失誤時(shí)，法院之所以可以允許失誤方以損害賠償替代實(shí)際履行，是因?yàn)槁募s的成本超過各方所獲利益，違約比履約更有經(jīng)濟(jì)效率。也就是我國合同法第110條第2項(xiàng)所稱的“履行費(fèi)用過高”。對“履約的成本超過各方所獲利益”的確定，可以從以下兩個(gè)方面來分析：

　　1.在買方?jīng)]有牽連損失的情況下，僅就賣方實(shí)際履行與否進(jìn)行經(jīng)濟(jì)比較。如果實(shí)際履行的費(fèi)用大于損害賠償?shù)馁M(fèi)用，那就應(yīng)當(dāng)采取違約責(zé)任替代。比如，買方向賣方購買1千件童裝，預(yù)期銷售利潤為1萬元，賣方因原料上漲不愿履約。如果強(qiáng)制賣方履約，賣方可能損失2萬元， 如果賣方賠償買方，只損失1萬元，那就應(yīng)當(dāng)采取違約責(zé)任替代。

　　2.在買方存在牽連損失的情況下，應(yīng)當(dāng)將買賣雙方的損失進(jìn)行綜合比較。比如，買方向賣方購進(jìn)一批半成品擬用于生產(chǎn)，由于賣方違約將受到直接損失1萬元、間接損失1萬元，按照法律規(guī)定間接損失無法得到賣方賠償。而賣方如果實(shí)際履行，將損失2.4萬元，如果損害賠償， 只損失1萬元。經(jīng)綜合比較，應(yīng)當(dāng)采取違約責(zé)任替代，但是， 損害賠償?shù)慕痤~應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加。

　　簡言之，所謂“違約比履約更有效”，應(yīng)當(dāng)是指履行所需的財(cái)力、物力超過采用其他合理的補(bǔ)救辦法所需的代價(jià)。也就是說，在違約責(zé)任替代之后，沒有人因違約而虧損，卻至少有一人能得利。只有在這樣的條件下，“強(qiáng)制履行費(fèi)用過高”的情況才能予以確定。由此，我們得到了履約責(zé)任替代的另一個(gè)條件，即：合同雙方?jīng)]有因一方違約而遭受損失。

　　此外，違約責(zé)任的替代問題還涉及到對合同法第110條第2項(xiàng)前半句“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”的認(rèn)識。

　　“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”，除了經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的不適于履行以外，還有人身性質(zhì)的不適于履行。本文作者認(rèn)為，對人身性質(zhì)不適于履行的把握，可以借鑒國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》的相關(guān)規(guī)定。該通則認(rèn)為，屬于人身性質(zhì)的標(biāo)的有“完全和不完全之分”。所謂“完全屬于人身性質(zhì)的”是指該標(biāo)的“帶有獨(dú)特性質(zhì)的履行，如標(biāo)的的履行是不可委托的，并且需要藝術(shù)性或科學(xué)性的獨(dú)特技能，或者如果它涉及秘密和人身關(guān)系�！比绻�履行具有一種完全屬于人身性質(zhì)的標(biāo)的，強(qiáng)制執(zhí)行將妨礙債務(wù)人的人身自由。對具有完全屬于人身性質(zhì)的履行的監(jiān)督，也會帶來難以克服的實(shí)際困難。因此， 只有當(dāng)我國合同法第110條第2項(xiàng)的前半部分“不適于強(qiáng)制履行”的規(guī)定， 涉及不完全屬于人身性質(zhì)時(shí)，法官才能判決違約方實(shí)際履行。

　　當(dāng)然，實(shí)際情況可能要比上述分析還要復(fù)雜一些。比如，在上述第一種情況下，假定賣方實(shí)際履約只賺2萬元， 如果違約后將這批童裝轉(zhuǎn)賣他方可獲利4萬元，這樣，在支付損害賠償后，還可多賺1萬元。在這樣的情況下，是否應(yīng)當(dāng)允許其采取違約責(zé)任替代呢？同樣，在上述第二種情況下，也可能發(fā)生類似的情況。此類情況屬于“獲利比較”而不是“損失比較”，這樣的分析牽涉到更為廣泛的問題，已經(jīng)超出了本文論述范圍，只能另行探討。

　　通過上述探討，筆者認(rèn)為，合同法第110條第2項(xiàng)可以按照兩項(xiàng)來理解，前一項(xiàng)規(guī)定人身強(qiáng)制問題，后一項(xiàng)規(guī)定經(jīng)濟(jì)分析問題。另外，對于經(jīng)濟(jì)分析，還可以進(jìn)一步具體化。

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