違約責任與履約抗辯

違約責任與履約抗辯 　　第九屆全國人民代表大會第二次會議上通過的《中華人民共和國合同法》第60條規(guī)定，依法成立的合同，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”，而這種自覺全面履行合同義務，往往是以違約責任的強制力為后盾的，一旦違約，依法就應承擔民事責任。違約責任是合同法的核心內(nèi)容，是保證交易安全的重要法律制度。

　　一、違約責任的性質(zhì)

　　違約責任，是指合同當事人不履行或不適當履行合同約定或法定義務，所應承擔的損害賠償、支付違約金、解除合同等民事責任。其主要特征：1.違約責任的性質(zhì)是一種民事責任，不是行政責任，更不是刑事責任。2.違約責任是在合同依法成立之后，履行合同過程中的民事責任，而不是簽訂合同之前和簽訂合同過程中所產(chǎn)生的締約過失責任。締約過失責任是一種先契約責任，而不是契約的違約責任。3.違約責任的產(chǎn)生基于合同一方或雙方不履行或不適當履行合同義務的事實，第三人的行為不構(gòu)成合同雙方當事人的違約責任。4.違約責任是一種財產(chǎn)責任，不能對違約人的人身進行傷害。

　　違約責任的性質(zhì)，學術(shù)界、司法界素有爭議，主要有三種意見。一種意見認為，違約責任是一種補償責任，違約方所支付的違約金、賠償金之和，只能相當于受害方造成的實際損失。我國《合同法》草案三次審議稿采用了這一觀點，草案第115條二款規(guī)定“約定的違約金， 視為違約的損失賠償”，原《涉外經(jīng)濟合同法》第20條二款也作出類似的規(guī)定。第二種意見認為違約金是對違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，違約方所支付的違約金，可以高于對方造成的實際損失，強制違約方付出較大的代價，以教育和促使當事人自覺履行合同。第三種意見認為，違約責任既具有補償性，又有懲罰性，以補償性為主。筆者同意第三種意見，其理由：

　　1.從違約責任的內(nèi)在要求看，違約責任是一種違約行為的法律后果，其要求違約方承擔守約方因合同不能履行而造成的損失。這種損失一般是可以預見和計算的，但也不排除尚有不能確定的利益損失，包括可能得到的利益損失，這部分不確定的利益損失的賠償，從某種意義上說帶有懲罰性。

　　2.從違約責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性，維護市場經(jīng)濟秩序。違約行為的客觀后果往往會給對方造成實際損失，但有些違約行為不一定就有實際的損害后果，特別是預期違約行為所造成的實際損失會很少，甚至為零，對這種違約行為如果按照補償性的觀點，就可不承擔責任，這顯然不妥，既達不到“特殊預防”的目的，更不能起到“一般預防”的作用。

　　3.從當事人的意思表示看，雙方在簽訂合同時都希望對方能按約履行合同，使其從中得到預期的效益，同時雙方也都表明，一旦違約愿意受到懲罰，包括彌補對方的損失，在約定違約金數(shù)額時均有過磋商，即使未言明，也是心照不宣的，故違約責任給予一定的懲罰并不違背當事人的意愿。

　　4.從社會效果看，如果將違約責任僅限于補償性，一旦發(fā)生糾紛訴至法院或仲裁機關(guān)，將化很多時間去弄清一方的實際損失，而有些違約確難以查清其造成的損失。如果認為違約金具有一定的懲罰性，就無需拘泥一些細小的問題，就可根據(jù)當事人的約定及時作出裁決，只是當約定違約金過高過低時才予以變更，這樣有利糾紛的解決，也可減少舉證、質(zhì)證的麻煩，符合訴訟經(jīng)濟原則。正如意大利民法第1382條規(guī)定的“適用違約金條款時無需對損害進行舉證。”

　　5.從我國的現(xiàn)行法律規(guī)定看，原《經(jīng)濟合同法》和《擔保法》、《合同法》均有定金制度的規(guī)定，如果收取定金的一方違約需加倍返還定金，這加倍顯然是一種罰則，而不是支付定金當事人的實際損失。雖然定金是一種擔保方式，不能等同于違約責任，但這“雙倍定金”無疑也是違約的法律后果，從某種意見上說也是一種違約責任。

　　6.從國際慣例看，根據(jù)《國際商事合同通則》的規(guī)定，違約責任也帶有懲罰性，而不僅僅是補償性，如通則第7、4、13條規(guī)定“（1 ）如果合同規(guī)定不履行方當事人應支付受損害方當事人一筆約定的金額，則受損害方當事人有權(quán)獲得該筆金額，而不管其實際損失如何。（2 ）但是，如果約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害，則可將該約定金額減少至一個合理的數(shù)目，而不考慮任何與此相反的約定”。這里法條關(guān)于“不管其實際損害如何”和“大大超過”才可減少的規(guī)定已足以說明違約責任不僅是補償性，而且?guī)в袘土P性。從《美國統(tǒng)一商法典》的修訂情況看，也趨向只要違約，不管是否有實際損失，就應支付違約金。這次通過的合同法采納了這一觀點，第114 條明確規(guī)定“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約的情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”。將原草案115條二款“約定的違約金，視為違約的損失賠償”一句刪去， 確認了違約責任的性質(zhì)以補償性為主，兼有懲罰性。這樣的規(guī)定是科學的，也是可行的。

　　二、違約責任的形態(tài)

　　根據(jù)合同法第107條、108條規(guī)定，違約責任的形態(tài)可分為不履行合同義務、不適當履行合同義務、預期違約三種。前二種形態(tài)在《民法通則》第111條和原《經(jīng)濟合同法》第29條、《涉外經(jīng)濟合同法》第18 條均有相同的規(guī)定，關(guān)于第三種形態(tài)是多年來爭論較大，實踐中屢有發(fā)生，而一直未被承認的違約形態(tài)，這次在合同法中予以確認，不能不說是立法上的一大進步。

　　1.不履行合同義務，是指當事人在合同履行期限到來之后，債務人無正當理由拒不履行合同義務。包括不履行金錢債務和不履行非金錢債務，債務人不履行合同義務既可以是明示，即明確表示不履行義務。也可以默示方式， 即用自己的行為表示不履行合同義務。 根據(jù)合同法第107條、110條規(guī)定，對不履行合同義務的違約行為，是采取實際履行的原則。所謂實際履行原則，“是指除法律和合同另有規(guī)定或者客觀上已不可能履行的情況以外，當事人應按合同規(guī)定的標的履行義務，不能用其他標的代替約定的標的；一方違約時，也不能用償付違約金、賠償金的方式代替履約，對方要求繼續(xù)履行合同的，仍應繼續(xù)履行”（注：劉文華：《經(jīng)濟合同法》，中央廣播電視大學出版社1993年版，第107頁。）。實際履行原則同時約束合同雙方當事人，雙方都負有必須實際履行合同的義務，禁止單方變更，但是一方違約時，只有守約一方才享有變更和解除合同的權(quán)利。合同法第110 條對非金錢債務的實際履行作出了三項例外規(guī)定，一是法律上或者事實上不能履行的，即如果因違約方的違約使合同喪失了履行的可能性或者履行已成沒有意義和必要的，可不采取實際履行；二是債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高的，即義務人作出實際履行利益極不相稱，不平衡，失去經(jīng)濟效益的，可不采取實際履行；三是債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行的，因為是否請求實際履行是債權(quán)人享有的一項權(quán)利，債權(quán)人有權(quán)決定采取什么補救方式，如果債權(quán)人不選擇實際履行的，就可采取其他方式。

　　2.不適當履行合同義務，是指債務人履行義務不符合約定的標的、數(shù)量、質(zhì)量等。我國合同法規(guī)定，合同履行原則為適當履行原則。它是指當事人必須按照合同約定的標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、期限、地點、方式，由合格的主體全面正確地履行合同義務。不適當履行合同義務，又稱不完全履行合同。 合同法針對實踐中質(zhì)量糾紛較多的情況， 在第111 條中專門對質(zhì)量不符約定的補救措施作了明確規(guī)定：一是違約責任沒有約定或者約定不明確的，當事人可以協(xié)議補充；二是不能達成協(xié)議的，可按照合同有關(guān)條款，即訂立合同的本意，或者按交易習慣確定；三是上述措施仍不能解決的，受損害方根據(jù)標的性質(zhì)及損失大小，可以合理選擇請求修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬。這里法條規(guī)定的是“選擇請求”，這種選擇性請求并無順序限制，當事人或司法實踐中可根據(jù)具體情況進行選擇。

　　3.預期違約，是指在合同依法成立后履行期限到來之前一方當事人明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務的違約行為。它最早起源于英國1853年的霍切斯特訴戴。納。陶爾案。這是一項避免和減少守約當事人因履行合同而遭受損失，有利于保護受害人（守約人）合法權(quán)益的法律制度。如美國著名合同法學者柯賓指出，針對預期違約提起訴訟是合理的。因為預期違約人的違約降低了對方享有的合同權(quán)利的價值，因此給對方造成了損害（注：轉(zhuǎn)引自王利明《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第135頁。）。 所以世界上不少國家均采用了這一制度。如美國統(tǒng)一商法典第2－610條規(guī)定“一方當事人表示拒不履行尚未到期原合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發(fā)生重大合同損害，受害方可以：（1）在商業(yè)合理時間內(nèi)等待毀約方履約；或（2）即使他已告知毀約方他將等待其履約，催其撤回毀約表示，他仍然可以根據(jù)第2－703條或2－711條的規(guī)定請求違約救濟；（3 ）在上述任何一種情況下，停止自己的履行或根據(jù)本法對賣方權(quán)利的規(guī)定，不顧對方毀約確定合同貨物，或根據(jù)第2－704條對未制成的貨物作救助”。

　　我國現(xiàn)行的民法通則和原來的經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法均未確立這一制度，致使不少預期違約行為未能依法受到追究，一些守約的受害方不能依法得到救助。這次通過的合同法才正式確認了這一制度。合同法第108 條規(guī)定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。它具有以下特征：（1）違約行為發(fā)生在合同依法成立之后， 履行期限屆滿之前，這種違約是一種不能履約的危險，而不是實際違約。如果違約方在履行期限屆滿之后所作的不履約表示，那就是一種實際違約，而不是預期違約。（ 2）預期違約所侵害的客體是對方所期待得到的利益，而一般不是現(xiàn)實存在的利益損害。但有時也會使對方當事人基于對合同的信賴而作履行合同準備所化費用遭受損失。（3 ）預期違約必須是有效合同，無效合同不存在預期違約問題。那么可撤銷合同是否也有預期違約的問題，實踐中有兩種意見：一種意見認為可撤銷合同在撤銷之后，自始就無效，故也不存在預期違約。另一種意見認為可撤銷合同只有在撤銷之后才無效，在撤銷之前是有效的，如一方當事人明確表示不履行合同，應該視為預期違約。筆者認為對可撤銷合同應作具體分析，如一方主張對方預期違約，請求追究違約責任時，對方反主張撤銷合同，后經(jīng)仲裁或訴訟，合同被撤銷的，當然也就不存在預期違約。反之，一方當事人主張預期違約，另一方并未主張撤銷合同，那么就應承認預期違約的存在。因為可撤銷合同在撤銷之前其效力是相對確定的，對雙方當事人仍有約束力，只是在撤銷之后才自始無效，這里關(guān)鍵取決于合同當事人，撤銷權(quán)是當事人的一種權(quán)利，他可以主張，也可以放棄，且行使撤銷權(quán)有法定時間規(guī)定，合同法第75條規(guī)定“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使�！焙贤�法第55條規(guī)定“具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)”，該撤銷權(quán)消滅。如果雙方當事人都沒有主張行使撤銷權(quán)，說明其都承認合同的效力，那就應受合同的約束，當然存在預期違約的問題。（4）一方主張對方預期違約，請求追究違約責任時間是在合同履行期屆滿之前，并由其承擔舉證責任。（5）預期違約是一種客觀標準， 而不是主觀臆斷，必須是一方明確表示，即明示預期違約，或自己行為明確表明，即默示預期違約。

　　所謂明示預期違約，是指一方當事人在合同有效成立后合同履行期限屆滿之前，明確告訴對方表示不履行合同義務。這種“表示”必須是：①明確、肯定，不能摸棱兩可；②直接向?qū)Ψ疆斒氯�，而不能向第三人或由第三人轉(zhuǎn)告；③出于當事人本人所為，而不是由第三人所為；④不屬法定的抗辯理由，不是合同法第66條、第67條、第68條所規(guī)定的幾種情況，如果有法定的抗辯事由就不是預期違約，而是依法行使權(quán)利。所謂默示預期違約，是指一方當事人在合同有效成立之后合同履行期限屆滿之前，以自己的行為表明不履行合同義務。這里的“表明”：①包括作為的和不作為的，如當事人明知交貨期已臨近，卻將機器設(shè)備轉(zhuǎn)讓等，但對不作為預期違約的認定應十分慎重，不能主觀臆斷，濫用權(quán)利。②不履行合同包括有能力不履行和無履行能力的不能履行，即履行能力有嚴重缺陷。如：A、經(jīng)營狀況、經(jīng)濟狀況極差，無力履行合同；B、商業(yè)信譽危機，與簽訂合同時的狀況反差極大；C、負債累累， 資不抵債，或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)；D、無任何履約合同的準備和行動等等。 ③要有確切的證據(jù)，舉證責任在主張權(quán)利一方。

　　三、違約責任的構(gòu)成與歸責

　　違約責任的構(gòu)成要件在理論界歷來存有爭議，主要有三種觀點：一是兩要件說，即合同必須是依法成立的有效合同，一方或雙方當事人有實際存在的違約行為；二是三要件說，即必須是有效合同，當事人有違約行為，當事人主觀上有過錯，如有不可歸責當事人的原因不構(gòu)成違約；三是四要件說，即除上述三要件外加上損害事實與違約行為之間有因果關(guān)系，爭論焦點在于當事人主觀上是否必須有過錯。這次通過的合同法第107 條規(guī)定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。這里法條并未將當事人有過錯作為違約責任的構(gòu)成要件。對比原經(jīng)濟合同法第29條“由于當事人一方的過錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任；如屬雙方的過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任”的規(guī)定，顯而易見二者有以下幾點區(qū)別：①違約責任的歸責原則不同，合同法未規(guī)定違約人必須有過錯，堅持了嚴格責任原則，而經(jīng)濟合同法規(guī)定違約人必須有過錯才承擔責任，堅持了過錯責任原則。②承擔違約責任方式不同，合同法將繼續(xù)履行或者采取補救措施、承擔賠償責任等違約責任是并列適用，中間用的“或者”兩字，強調(diào)了實際履行原則，而經(jīng)濟合同法只是籠統(tǒng)地規(guī)定承擔違約責任，未強調(diào)實際履行原則。③不適當履行的表述不同，合同法表述為“履行合同義務不符合約定的”，這包括的范圍較廣，實踐中比較好操作，而經(jīng)濟合同法表述為“不完全履行”，較難理解和把握。

　　這次通過的合同法，在違約責任上堅持了嚴格責任原則，這既適應了市場經(jīng)濟的發(fā)展，也可以增強人們的社會責任感，強化人們的公益心，減少社會損失。市場經(jīng)濟從某種意義上說就是契約經(jīng)濟，契約是推動社會發(fā)展進步的工具，它契合了市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求，反映并加強了市場競爭。嚴肅合同的效力，有利于促進經(jīng)濟的發(fā)展，也更符合公平原則。如果一味堅持過錯原則，使那些因不可歸責于當事人的原因而遭到損害的受害人不能得到相應的賠償，也顯然是有失公平的，因為雖然違約方無過錯，但受害方更無過錯。所謂嚴格責任原則，是指當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，不論其主觀上有無過錯均應承擔違約責任。它具有以下特征：①當事人有不履行或履行義務不符約定的事實；②不履約行為給對方造成或可能造成損害，二者之間具有因果關(guān)系；③不論違約方主觀上是否有過錯，均不影響違約責任的成立；④這種責任不因當事人的約定而成立，而是根據(jù)合同法的規(guī)定，是一種法定的民事責任。但根據(jù)我國合同法的有關(guān)規(guī)定在堅持嚴格責任的同時，對以下幾種情況例外，仍按過錯責任歸責和分擔。

　　1.不可抗力的部分免責。合同法第117 條規(guī)定“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外，當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任”。從“遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任”的規(guī)定看，仍然堅持的是嚴格責任，因為不履約或履約不符合約定的事實是發(fā)生在不可抗力發(fā)生之前，應按照107條嚴格責任追究其違約責任， 但從“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任”的規(guī)定，這免除的部分顯然是根據(jù)過錯來確定責任的。

　　2.租賃合同的責任分擔。合同法第231 條規(guī)定“因不可歸責于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以請求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同”。法條在這里采取了過錯責任原則，而不是堅持嚴格責任，也就是說租賃物毀損、滅失，承租人沒有過錯的，可以不承擔違約責任；如果承租人有過錯的，應按過錯大小承擔違約責任，當然這里也許還有一個侵權(quán)責任的競合問題。

　　3.旅客運輸合同的責任分擔。合同法第303 條規(guī)定“在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失的，承運人有過錯的，承運人應當承擔損害賠償責任”。法條在這里也明確承運人的過錯是承擔損害賠償責任的前提，全錯全承擔，部分錯部分承擔，只有沒有過錯才能免責。

　　4.貨物運輸合同的責任分擔。合同法第311 條規(guī)定“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是由于不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任”。這里法條首先肯定的是嚴格責任，也就是說運輸過程中的貨物毀損、滅失，由承運人承擔，但由于不可抗力，貨物本身的自然、合理損耗及當事人自己的過錯造成的，就不承擔責任，顯然又是按照其主觀過錯歸責和分擔的。

　　5.保管合同的責任分擔。合同法第374條規(guī)定“保管期間， 因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)模�保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任”。這里的“保管不善”和“重大過失”的規(guī)定就是堅持過錯責任原則，保管人承擔賠償責任的前提是主觀上有過錯，如果保管人已盡到妥善保管的義務，保管物的毀損、滅失是因意外事件所致，保管人可免除或減輕賠償責任。

　　6.倉儲合同的責任分擔。合同法第394條規(guī)定“儲存期間， 因保管人保管不善造成倉儲物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任”。倉儲保管人承擔責任的前提也是“保管不善”的過錯，反之就可不承擔責任。

　　7.委托合同的責任分擔。合同法第406 條規(guī)定“有償?shù)奈�托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以請求賠償損失。無償?shù)奈�托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以請求賠償損失”。這里明確規(guī)定受托人有過錯才承擔責任，沒有過錯不承擔責任，無償?shù)氖芡腥思词挂话愕倪^失也不承擔責任。

　　四、履約的抗辯權(quán)

　　從上可見，我國合同法關(guān)于違約責任的歸責原則是嚴格責任為主，過錯責任為輔的原則，也就是說合同一旦依法成立，當事人必須自覺履行合同約定的義務，一旦違約就要承擔違約責任。但合同法在第四章第66條、第67條、第68條分別對以下幾種情況作出了當事人享有抗辯權(quán)。

　　1.同時履行抗辯權(quán)

　　合同法第66條規(guī)定“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履約。一方在對方未履行之前有權(quán)拒絕其履行請求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求”。所謂互負義務，是指雙方所負的債務之間具有對價或牽聯(lián)關(guān)系，即雙方履行的義務之間價值相當，但并非一定等價。從法條可見雙務合同的當事人在上述兩種情況下可以行使同時履行抗辯權(quán)。所謂同時履行抗辯權(quán)，是指在互負債務的雙務合同中，任何一方在對方履行義務前均有權(quán)拒絕履行自己的義務。簡言之“一手交錢，才一手交貨”。這一制度早在1804年的法國民法典就有雛形，該法典第1612條規(guī)定“如買受人未支付價金，且出賣人并未同意延期支付時，出賣人不負交付標的物的義務”。而1896年的德國民法典第326條就明確規(guī)定“因雙方契約而負擔債務者， 在他方當事人未為對待給付之前，得拒絕自己的給付；但自己有先為給付的義務者，不在此限”。同時履行抗辯權(quán)具有以下特征。（1）履行義務的同時性，即雙務合同的當事人依約應履行義務的時間并無先后之分，履行順序是同時的，如果合同中約定一方得先履行，另一方為后履行的，就不享有此種抗辯權(quán)。（2）雙方義務的依賴性，即雙方所履行的義務具有牽聯(lián)，一方的權(quán)利以另一方的義務為前提，雙方的權(quán)利義務從一開始就互為條件。如果雙方的義務均為各自獨立的，就不享有此抗辯權(quán)。如甲與乙簽訂了遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，雖然也有雙務合同的性質(zhì)，但雙方的義務是各自獨立的，不存在依賴和牽聯(lián)。（3）雙方權(quán)利義務的對價性， 即雙方所履行的義務均有對待給付的性質(zhì)，且是對價的。如果有一方的義務不具有對價性質(zhì)，就不具有此種抗辯權(quán)。（4 ）行使權(quán)利的被動性和善意性，即行使抗辯權(quán)的一方必須在對方未履行義務之后才能行使，且主觀上無過錯，如果對方已經(jīng)履行或開始履行了，就不能行使。

　　實踐中，行使同時履行抗辯權(quán)時應注意：（1 ）雙方互負的債務均已到清償期，如果未到清償期的不能行使。（2 ）同時履行抗辯權(quán)是一種對抗對方請求履行權(quán)的抗辯，實質(zhì)上是一種延期抗辯權(quán)，而不能消滅對方的請求權(quán)，更不能直接產(chǎn)生向?qū)Ψ剿髻r的法律后果。（3 ）當一方行使同時履行抗辯權(quán)時，合同對其仍然有約束力并不能導致合同當然解除，應履行的約定或法定義務不會歸于消失。（4 ）只能對主債務行使抗辯，而不能針對對附隨義務抗辯。所謂附隨義務，是指當事人之間雖無明確約定，基于誠實信用原則，為保障債權(quán)人給付利益的實現(xiàn)，債務人應負擔的義務。如合同法第60條第2 款規(guī)定的“當事人應當遵循誠實信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”在一般情況下一方當事人不履行附隨義務時，對方不能行使抗辯權(quán)，但對那些合同有約定的，且法律有規(guī)定的附隨義務，在一方不履約時，對方可以行使抗辯權(quán)。如合同法第351條、第352條規(guī)定“違反約定的保密義務的，應當承擔違約責任”。法條針對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的特殊性，對保密的附隨義務的重要性作出了特別規(guī)定，故筆者認為一方當事人不履行這種附隨義務時，對方可以行使抗辯權(quán)。（5 ）行使同時履行抗辯權(quán)的一方負有舉證責任，但只要證明對方?jīng)]有履行義務就可，不必證明自己已經(jīng)履行了義務。（6）一方已履行了部分義務， 對方只能就未履行部分行使抗辯權(quán)，而不能就全部進行抗辯，否則就構(gòu)成違約。（7）行使同時履行抗辯權(quán)不同于雙方違約，行使抗辯權(quán)， 一方不構(gòu)成違約，但對那些各自獨立的，沒有牽聯(lián)和對價的雙務合同，當事人分別違背了自己的合同義務，應依照合同法第120條規(guī)定， 各自承擔相應的責任。

　　2.后履行抗辯權(quán)

　　合同法第67條規(guī)定“當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行請求”。法條賦予后履行一方在兩種情況下享有拒絕履行抗辯權(quán)。這種拒絕抗辯權(quán)在大陸法的法國、德國民法典中未有先例，但在后來的《國際商事合同通則》中已經(jīng)確立，該通則第7.1.3條（2）規(guī)定“凡當事人各方應相繼履行合同義務的，后履行的一方當事人可在先行履行的一方當事人完成履行之前拒絕履行”。

　　后履行抗辯權(quán)具有以下特征：（1）必須是雙務合同， 有明確的履行順序，且這種履行的先后順序必須在合同中約定，而不是憑當事人事后的意見，如果在合同中未約定或約定不明確的應視為無先后履行順序，當事人也就不享有后履行抗辯權(quán)。（2 ）必須先履行義務一方有違約行為，即未履行或不適當履行的事實。如果先履行一方已部分履行合同義務，后履行一方能否

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