公司法、證券法修改需要良性協(xié)調(diào)

公司法、證券法修改需要良性協(xié)調(diào) 　　公司法、證券法在涉及上市公司發(fā)行或交易股票、債券及相關(guān)信息披露時(shí)，兩法聯(lián)系密切，但兩法在組織法與交易法的側(cè)重點(diǎn)、利益保護(hù)目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)機(jī)制上有很大區(qū)別。

　　由于種種原因，我國(guó)公司法和證券法之間存在錯(cuò)位與沖突的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，將可能成為資本市場(chǎng)進(jìn)一步發(fā)展的桎梏，協(xié)調(diào)修改兩法十分必要。

　　在操作層面上，應(yīng)利用此次公司法、證券法同時(shí)修改之機(jī)，將有關(guān)證券發(fā)行、交易的規(guī)范布局，作必要的調(diào)整。

　　完善公司法應(yīng)以規(guī)范上市公司運(yùn)作為出發(fā)點(diǎn)，在獨(dú)立董事制度和控制權(quán)股東、董事和高管人員的誠(chéng)信義務(wù)方面加以突破。

　　完善證券法應(yīng)以更新市場(chǎng)監(jiān)管理念為主線，強(qiáng)調(diào)公共服務(wù)意識(shí)，著力構(gòu)建信息披露體系，注意監(jiān)管程序的建構(gòu)。

　　一段時(shí)期以來(lái)，證券法、公司法的修改相繼成為理論界和實(shí)務(wù)界持續(xù)關(guān)注的熱點(diǎn)，立法機(jī)關(guān)也在積極廣泛聽(tīng)取社會(huì)各方意見(jiàn)。如何實(shí)現(xiàn)兩部法律修改的良性協(xié)調(diào)互動(dòng)，對(duì)于我國(guó)資本市場(chǎng)的良性發(fā)展將大有裨益。這里，刊發(fā)學(xué)者的專(zhuān)題文章，為相關(guān)立法工作建言獻(xiàn)策。——編者

　　公司法、證券法對(duì)我國(guó)資本市場(chǎng)從建立到發(fā)展壯大之推動(dòng)作用功不可沒(méi)，而目前又適逢兩法同時(shí)修改的良好契機(jī)。此時(shí)有必要認(rèn)真探討兩法的性質(zhì)和互動(dòng)關(guān)系，通過(guò)修改協(xié)調(diào)完善兩法，為資本市場(chǎng)長(zhǎng)期、穩(wěn)定發(fā)展奠定良好基礎(chǔ)。

　　一 、對(duì)公司法、證券法進(jìn)行立法協(xié)調(diào)，有利于資本市場(chǎng)的良性發(fā)展

　　公司法、證券法同屬商法領(lǐng)域，在涉及上市公司發(fā)行或交易股票、債券及相關(guān)信息披露行為時(shí)，兩法聯(lián)系密切，是為普通法與特別法，但畢竟兩法有很大區(qū)別。

　　比如，兩法都兼有組織法與交易法的規(guī)則，但兩法側(cè)重點(diǎn)不同：公司法以規(guī)定公司組織體之設(shè)立、運(yùn)營(yíng)為主要內(nèi)容，又涉及公司股份及債券的發(fā)行與轉(zhuǎn)讓等，但規(guī)定股份發(fā)行與交易是服務(wù)于公司組織運(yùn)營(yíng)的；而證券法既涉及證券的公開(kāi)發(fā)行與交易之規(guī)范，又涉及證券公司、證券交易所等組織體之規(guī)定，但其主導(dǎo)方面是交易法，組織法規(guī)則服務(wù)于交易法規(guī)則。

　　又如，兩法的利益保護(hù)目標(biāo)有明顯差別：公司法以保護(hù)公司利益為主，在此基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)股東利益和債權(quán)人利益的保護(hù)。證券法則側(cè)重于社會(huì)公眾投資者利益的保護(hù)，在此基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)投資者間的利益關(guān)系。

　　此外，兩法的實(shí)現(xiàn)機(jī)制有較大不同：公司法中選擇性、授權(quán)性條款居多，并主要通過(guò)公司的自治行為來(lái)貫徹執(zhí)行；而證券法中強(qiáng)制性規(guī)范較多，并需要通過(guò)一個(gè)專(zhuān)門(mén)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)施，這個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)制止并制裁資本市場(chǎng)上的主體違反證券法的行為�？梢�(jiàn)，對(duì)資本市場(chǎng)而言，公司法、證券法是兩部非常重要的平行的法。

　　但長(zhǎng)期以來(lái)，由于各種原因，我國(guó)公司法和證券法之間存在一些不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。

　　其一，公司法規(guī)定了本應(yīng)由證券法規(guī)定的規(guī)則。這是因?yàn)�，我�?guó)資本市場(chǎng)早在90年代初已經(jīng)建立，但證券法卻是在1998年年末才通過(guò)。在此之前，不得不在公司法中就發(fā)展資本市場(chǎng)的一些急需的證券法律規(guī)范作出規(guī)定，諸如股份公司公開(kāi)發(fā)行股票、債券的形式要件、程序、價(jià)格、上市交易的條件及信息披露的要求等，而這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由證券法詳細(xì)規(guī)定之。

　　其二，公司法規(guī)定與證券法規(guī)定沖突。如公司法上規(guī)定的證券商是“證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)”，而證券法規(guī)定的證券商是“證券公司”，這兩個(gè)概念的內(nèi)涵和外延顯然是不同的。再如公司法與證券法規(guī)定的證券市場(chǎng)管理主體也不同。

　　隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷成熟，兩法不協(xié)調(diào)問(wèn)題將產(chǎn)生一些弊害，甚至成為資本市場(chǎng)進(jìn)一步發(fā)展的桎梏。比如有可能造成資本市場(chǎng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)過(guò)多涉足公司法領(lǐng)域，對(duì)上市公司內(nèi)部事務(wù)管理過(guò)多，不當(dāng)擴(kuò)張權(quán)力，反過(guò)來(lái)又可能弱化了其規(guī)制資本市場(chǎng)的主業(yè)。所以，協(xié)調(diào)修改兩法十分重要。

　　在操作層面上，應(yīng)利用此次公司法、證券法同時(shí)修改之時(shí)機(jī)，將有關(guān)證券發(fā)行、交易的規(guī)范布局，作必要的調(diào)整。

　　第一，將規(guī)制證券公司承銷(xiāo)的內(nèi)容一律劃歸證券法規(guī)定，改變目前兩法重復(fù)規(guī)定的格局。

　　第二，將有關(guān)股票、公司債券在證券交易場(chǎng)所轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容劃歸證券法規(guī)定。

　　第三，現(xiàn)行公司法中關(guān)于上市公司的一節(jié)，應(yīng)改由證券法作出規(guī)定。

　　第四，改變同樣性質(zhì)的問(wèn)題由兩法分別規(guī)定的做法。如公司債券發(fā)行條件由現(xiàn)行公司法規(guī)定（公司法第161條），而公司債券的上市交易條件卻由證券法規(guī)定（證券法第51條）。在此次兩法修改中，宜將公司債券發(fā)行、上市交易條件統(tǒng)由證券法規(guī)定。

　　第五，兩法規(guī)定沖突之處，應(yīng)以改革后的實(shí)踐為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一。

　　第六，設(shè)計(jì)“準(zhǔn)用”或“依照”條款，解決兩法無(wú)法回避的共同內(nèi)容的重復(fù)與溝通問(wèn)題。由于在股票、公司債券的規(guī)定上，不可能也沒(méi)有必要將兩法的界限劃得一清二楚，其間的交叉仍不可避免。在此情況下，不能完全重復(fù)，但又需要溝通，因此，在作上述劃分之后，可采用“準(zhǔn)用”或“依照”條款。如信息披露的詳細(xì)規(guī)則適合規(guī)定在證券法，公司法的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)部分即可規(guī)定募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)依照證券法有關(guān)信息披露的要求進(jìn)行財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。

　　二、完善公司法，努力推進(jìn)上市公司的規(guī)范運(yùn)作

　　《國(guó)務(wù)院關(guān)于推進(jìn)資本市場(chǎng)改革開(kāi)放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見(jiàn)》（下稱(chēng)《意見(jiàn)》）中指出，上市公司的質(zhì)量是證券市場(chǎng)投資價(jià)值的源泉，規(guī)范上市公司運(yùn)作，使其按照現(xiàn)代企業(yè)制度要求，真正形成權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)管理者之間的制衡機(jī)制，對(duì)構(gòu)造一個(gè)繁榮、有序的資本市場(chǎng)意義重大。

　　此次公司法的修改，應(yīng)注意在三個(gè)方面完善上市公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的制度設(shè)計(jì)，以推進(jìn)上市公司的規(guī)范運(yùn)作。

　　其一，獨(dú)立董事制度。根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)已經(jīng)發(fā)布《在上市公司建立獨(dú)立董事的指導(dǎo)意見(jiàn)》，我國(guó)上市公司已經(jīng)引人獨(dú)立董事，但是公司法中卻沒(méi)有作出規(guī)定。本人認(rèn)為，公司法應(yīng)當(dāng)提供獨(dú)立董事作為一種公司的監(jiān)督模式，要求上市公司必設(shè)，并完善以獨(dú)立董事為主的委員會(huì)制度，使獨(dú)立董事不僅在人數(shù)上過(guò)半，而且能夠控制與公司利益沖突之關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部交易等審查權(quán)，維護(hù)中小股東和公司債權(quán)人利益。

　　其二，強(qiáng)化董事和高管人員的誠(chéng)信義務(wù)。公司法需規(guī)定上市公司董事和高管人員應(yīng)當(dāng)履行忠實(shí)義務(wù)，不僅不得利用公司職務(wù)為自己謀取私利，亦不得為控制股東謀取利益而損害中小股東的利益；公司法應(yīng)明確其執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)的注意義務(wù)，使之成為約束公司董事和高管人員盡職盡責(zé)的有效條款；公司法應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)公司董事和高管人員違反誠(chéng)信義務(wù)時(shí)的個(gè)人責(zé)任。

　　其三，明確規(guī)定控制股東對(duì)公司和中小股東的誠(chéng)信義務(wù)。我國(guó)上市公司一股獨(dú)大的現(xiàn)象短期內(nèi)無(wú)法根本扭轉(zhuǎn)，控制股東濫用對(duì)上市公司的控制權(quán)易如反掌。為此，根據(jù)權(quán)利與責(zé)任相對(duì)應(yīng)和權(quán)利濫用禁止的要求，應(yīng)當(dāng)明確控制股東在享有上市公司控制權(quán)的同時(shí)，必須履行誠(chéng)信義務(wù)。

　　三、完善證券法，更新資本市場(chǎng)的監(jiān)管理念

　　《意見(jiàn)》明確把“加強(qiáng)法制和誠(chéng)信建設(shè)，提高資本市場(chǎng)監(jiān)管水平”作為一項(xiàng)治理和發(fā)展資本市場(chǎng)的重要任務(wù)，這其中，更新資本市場(chǎng)的監(jiān)管理念尤為重要。

　　首先，應(yīng)通過(guò)證券法傳遞一種理念，即對(duì)資本市場(chǎng)的監(jiān)管是通過(guò)監(jiān)管機(jī)構(gòu)所提供的公共服務(wù)實(shí)現(xiàn)的，或者說(shuō)是在公共服務(wù)的過(guò)程中進(jìn)行監(jiān)管。這種以服務(wù)為內(nèi)涵的監(jiān)管包括管理與疏導(dǎo)，是控制與鼓勵(lì)有效結(jié)合的監(jiān)管，而不僅僅是“卡”。從一定意義上說(shuō)，如果資本市場(chǎng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)具有很強(qiáng)的服務(wù)意識(shí)，那么，就有利于解決監(jiān)督與被監(jiān)督的對(duì)立矛盾，保持資本市場(chǎng)信息暢通。

　　其次，證券法必須著力建構(gòu)資本市場(chǎng)的信息披露體系。資本市場(chǎng)的監(jiān)管核心是對(duì)在資本市場(chǎng)上從事各種活動(dòng)的主體之信息披露的管理，其目的是保護(hù)所有投資者的利益，特別是社會(huì)公眾投資者。所以，資本市場(chǎng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)以證券法為信息披露管理的基本法，同時(shí)根據(jù)資本市場(chǎng)持續(xù)發(fā)展的需要，確立一個(gè)具體的、切實(shí)可行的、科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膭?dòng)態(tài)信息披露體系。特別對(duì)于信息披露失實(shí)以及其它欺詐行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格行政責(zé)任和刑事責(zé)任，以保障資本市場(chǎng)的信息披露做到真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)，使資本市場(chǎng)成為一個(gè)透明的市場(chǎng)。

　　再次，通過(guò)修改證券法，應(yīng)使監(jiān)管機(jī)構(gòu)明確自己的監(jiān)管權(quán)限，并防止發(fā)生兩種傾向：其一是對(duì)相關(guān)法律禁止的資本市場(chǎng)行為要穩(wěn)、準(zhǔn)、狠地打擊，如上市公司財(cái)務(wù)造假和信息造假，莊家操縱股價(jià)以及內(nèi)幕交易等，決不能以培育市場(chǎng)發(fā)展為借口對(duì)這些行為姑息遷就，否則，無(wú)法造就一個(gè)公平有序的市場(chǎng)；其二是決不能以加強(qiáng)監(jiān)管為借口而強(qiáng)化審批控制，由此又會(huì)阻礙資本市場(chǎng)的市場(chǎng)化進(jìn)程。

　　又次，證券法還應(yīng)當(dāng)注意資本市場(chǎng)監(jiān)管程序的建構(gòu)，使市場(chǎng)監(jiān)管本身具有較高的透明度。事實(shí)上，現(xiàn)代化的資本市場(chǎng)不僅以市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、市場(chǎng)規(guī)模、市場(chǎng)品種、市場(chǎng)融資數(shù)量等為標(biāo)志，更重要的是應(yīng)當(dāng)具備高水平的公開(kāi)、透明的監(jiān)管體制。這意味著監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管不僅應(yīng)嚴(yán)格限定在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，而且還必須遵守嚴(yán)格的監(jiān)管程序。所以，正在修改的證券法應(yīng)在明確監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管權(quán)限同時(shí)，更需規(guī)定相應(yīng)監(jiān)管程序。只有監(jiān)管機(jī)構(gòu)在法定程序下實(shí)施監(jiān)管，被監(jiān)管者才會(huì)享受公平、公正的待遇。

　　最后，證券法的修改需遵循市場(chǎng)發(fā)展規(guī)律。我國(guó)的資本市場(chǎng)發(fā)展歷史不長(zhǎng)，但那些資本市場(chǎng)相對(duì)成熟的國(guó)家都有一些符合資本市場(chǎng)發(fā)展規(guī)律的制度。凡是在國(guó)外證券市場(chǎng)發(fā)展中證明已成熟的經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)積極借鑒；凡是在國(guó)外證券市場(chǎng)發(fā)展中證明不能做的事情，我們決不能做。只有這樣，才可能盡量降低資本市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)，減少資本市場(chǎng)的監(jiān)管成本。

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