公司法、證券法修改需要良性協(xié)調(diào)

公司法、證券法修改需要良性協(xié)調(diào) 　　公司法、證券法在涉及上市公司發(fā)行或交易股票、債券及相關(guān)信息披露時，兩法聯(lián)系密切，但兩法在組織法與交易法的側(cè)重點、利益保護目標和實現(xiàn)機制上有很大區(qū)別。

　　由于種種原因，我國公司法和證券法之間存在錯位與沖突的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，將可能成為資本市場進一步發(fā)展的桎梏，協(xié)調(diào)修改兩法十分必要。

　　在操作層面上，應利用此次公司法、證券法同時修改之機，將有關(guān)證券發(fā)行、交易的規(guī)范布局，作必要的調(diào)整。

　　完善公司法應以規(guī)范上市公司運作為出發(fā)點，在獨立董事制度和控制權(quán)股東、董事和高管人員的誠信義務方面加以突破。

　　完善證券法應以更新市場監(jiān)管理念為主線，強調(diào)公共服務意識，著力構(gòu)建信息披露體系，注意監(jiān)管程序的建構(gòu)。

　　一段時期以來，證券法、公司法的修改相繼成為理論界和實務界持續(xù)關(guān)注的熱點，立法機關(guān)也在積極廣泛聽取社會各方意見。如何實現(xiàn)兩部法律修改的良性協(xié)調(diào)互動，對于我國資本市場的良性發(fā)展將大有裨益。這里，刊發(fā)學者的專題文章，為相關(guān)立法工作建言獻策�！�—編者

　　公司法、證券法對我國資本市場從建立到發(fā)展壯大之推動作用功不可沒，而目前又適逢兩法同時修改的良好契機。此時有必要認真探討兩法的性質(zhì)和互動關(guān)系，通過修改協(xié)調(diào)完善兩法，為資本市場長期、穩(wěn)定發(fā)展奠定良好基礎(chǔ)。

　　一 、對公司法、證券法進行立法協(xié)調(diào)，有利于資本市場的良性發(fā)展

　　公司法、證券法同屬商法領(lǐng)域，在涉及上市公司發(fā)行或交易股票、債券及相關(guān)信息披露行為時，兩法聯(lián)系密切，是為普通法與特別法，但畢竟兩法有很大區(qū)別。

　　比如，兩法都兼有組織法與交易法的規(guī)則，但兩法側(cè)重點不同：公司法以規(guī)定公司組織體之設(shè)立、運營為主要內(nèi)容，又涉及公司股份及債券的發(fā)行與轉(zhuǎn)讓等，但規(guī)定股份發(fā)行與交易是服務于公司組織運營的；而證券法既涉及證券的公開發(fā)行與交易之規(guī)范，又涉及證券公司、證券交易所等組織體之規(guī)定，但其主導方面是交易法，組織法規(guī)則服務于交易法規(guī)則。

　　又如，兩法的利益保護目標有明顯差別：公司法以保護公司利益為主，在此基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)股東利益和債權(quán)人利益的保護。證券法則側(cè)重于社會公眾投資者利益的保護，在此基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)投資者間的利益關(guān)系。

　　此外，兩法的實現(xiàn)機制有較大不同：公司法中選擇性、授權(quán)性條款居多，并主要通過公司的自治行為來貫徹執(zhí)行；而證券法中強制性規(guī)范較多，并需要通過一個專門的執(zhí)法機構(gòu)來實施，這個執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)制止并制裁資本市場上的主體違反證券法的行為。可見，對資本市場而言，公司法、證券法是兩部非常重要的平行的法。

　　但長期以來，由于各種原因，我國公司法和證券法之間存在一些不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。

　　其一，公司法規(guī)定了本應由證券法規(guī)定的規(guī)則。這是因為，我國資本市場早在90年代初已經(jīng)建立，但證券法卻是在1998年年末才通過。在此之前，不得不在公司法中就發(fā)展資本市場的一些急需的證券法律規(guī)范作出規(guī)定，諸如股份公司公開發(fā)行股票、債券的形式要件、程序、價格、上市交易的條件及信息披露的要求等，而這些內(nèi)容應當由證券法詳細規(guī)定之。

　　其二，公司法規(guī)定與證券法規(guī)定沖突。如公司法上規(guī)定的證券商是“證券經(jīng)營機構(gòu)”，而證券法規(guī)定的證券商是“證券公司”，這兩個概念的內(nèi)涵和外延顯然是不同的。再如公司法與證券法規(guī)定的證券市場管理主體也不同。

　　隨著我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展和市場經(jīng)濟體制的不斷成熟，兩法不協(xié)調(diào)問題將產(chǎn)生一些弊害，甚至成為資本市場進一步發(fā)展的桎梏。比如有可能造成資本市場的監(jiān)管機構(gòu)過多涉足公司法領(lǐng)域，對上市公司內(nèi)部事務管理過多，不當擴張權(quán)力，反過來又可能弱化了其規(guī)制資本市場的主業(yè)。所以，協(xié)調(diào)修改兩法十分重要。

　　在操作層面上，應利用此次公司法、證券法同時修改之時機，將有關(guān)證券發(fā)行、交易的規(guī)范布局，作必要的調(diào)整。

　　第一，將規(guī)制證券公司承銷的內(nèi)容一律劃歸證券法規(guī)定，改變目前兩法重復規(guī)定的格局。

　　第二，將有關(guān)股票、公司債券在證券交易場所轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容劃歸證券法規(guī)定。

　　第三，現(xiàn)行公司法中關(guān)于上市公司的一節(jié)，應改由證券法作出規(guī)定。

　　第四，改變同樣性質(zhì)的問題由兩法分別規(guī)定的做法。如公司債券發(fā)行條件由現(xiàn)行公司法規(guī)定（公司法第161條），而公司債券的上市交易條件卻由證券法規(guī)定（證券法第51條）。在此次兩法修改中，宜將公司債券發(fā)行、上市交易條件統(tǒng)由證券法規(guī)定。

　　第五，兩法規(guī)定沖突之處，應以改革后的實踐為標準進行統(tǒng)一。

　　第六，設(shè)計“準用”或“依照”條款，解決兩法無法回避的共同內(nèi)容的重復與溝通問題。由于在股票、公司債券的規(guī)定上，不可能也沒有必要將兩法的界限劃得一清二楚，其間的交叉仍不可避免。在此情況下，不能完全重復，但又需要溝通，因此，在作上述劃分之后，可采用“準用”或“依照”條款。如信息披露的詳細規(guī)則適合規(guī)定在證券法，公司法的財務會計部分即可規(guī)定募集設(shè)立的股份有限公司應依照證券法有關(guān)信息披露的要求進行財務會計報告。

　　二、完善公司法，努力推進上市公司的規(guī)范運作

　　《國務院關(guān)于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》（下稱《意見》）中指出，上市公司的質(zhì)量是證券市場投資價值的源泉，規(guī)范上市公司運作，使其按照現(xiàn)代企業(yè)制度要求，真正形成權(quán)力機構(gòu)、決策機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)和經(jīng)營管理者之間的制衡機制，對構(gòu)造一個繁榮、有序的資本市場意義重大。

　　此次公司法的修改，應注意在三個方面完善上市公司內(nèi)部組織機構(gòu)的制度設(shè)計，以推進上市公司的規(guī)范運作。

　　其一，獨立董事制度。根據(jù)中國證監(jiān)會已經(jīng)發(fā)布《在上市公司建立獨立董事的指導意見》，我國上市公司已經(jīng)引人獨立董事，但是公司法中卻沒有作出規(guī)定。本人認為，公司法應當提供獨立董事作為一種公司的監(jiān)督模式，要求上市公司必設(shè)，并完善以獨立董事為主的委員會制度，使獨立董事不僅在人數(shù)上過半，而且能夠控制與公司利益沖突之關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部交易等審查權(quán)，維護中小股東和公司債權(quán)人利益。

　　其二，強化董事和高管人員的誠信義務。公司法需規(guī)定上市公司董事和高管人員應當履行忠實義務，不僅不得利用公司職務為自己謀取私利，亦不得為控制股東謀取利益而損害中小股東的利益；公司法應明確其執(zhí)行業(yè)務時的注意義務，使之成為約束公司董事和高管人員盡職盡責的有效條款；公司法應特別強調(diào)公司董事和高管人員違反誠信義務時的個人責任。

　　其三，明確規(guī)定控制股東對公司和中小股東的誠信義務。我國上市公司一股獨大的現(xiàn)象短期內(nèi)無法根本扭轉(zhuǎn)，控制股東濫用對上市公司的控制權(quán)易如反掌。為此，根據(jù)權(quán)利與責任相對應和權(quán)利濫用禁止的要求，應當明確控制股東在享有上市公司控制權(quán)的同時，必須履行誠信義務。

　　三、完善證券法，更新資本市場的監(jiān)管理念

　　《意見》明確把“加強法制和誠信建設(shè)，提高資本市場監(jiān)管水平”作為一項治理和發(fā)展資本市場的重要任務，這其中，更新資本市場的監(jiān)管理念尤為重要。

　　首先，應通過證券法傳遞一種理念，即對資本市場的監(jiān)管是通過監(jiān)管機構(gòu)所提供的公共服務實現(xiàn)的，或者說是在公共服務的過程中進行監(jiān)管。這種以服務為內(nèi)涵的監(jiān)管包括管理與疏導，是控制與鼓勵有效結(jié)合的監(jiān)管，而不僅僅是“卡”。從一定意義上說，如果資本市場的監(jiān)管機構(gòu)具有很強的服務意識，那么，就有利于解決監(jiān)督與被監(jiān)督的對立矛盾，保持資本市場信息暢通。

　　其次，證券法必須著力建構(gòu)資本市場的信息披露體系。資本市場的監(jiān)管核心是對在資本市場上從事各種活動的主體之信息披露的管理，其目的是保護所有投資者的利益，特別是社會公眾投資者。所以，資本市場的監(jiān)管機構(gòu)應以證券法為信息披露管理的基本法，同時根據(jù)資本市場持續(xù)發(fā)展的需要，確立一個具體的、切實可行的、科學嚴謹?shù)膭討B(tài)信息披露體系。特別對于信息披露失實以及其它欺詐行為，應當嚴格行政責任和刑事責任，以保障資本市場的信息披露做到真實、準確、完整、及時，使資本市場成為一個透明的市場。

　　再次，通過修改證券法，應使監(jiān)管機構(gòu)明確自己的監(jiān)管權(quán)限，并防止發(fā)生兩種傾向：其一是對相關(guān)法律禁止的資本市場行為要穩(wěn)、準、狠地打擊，如上市公司財務造假和信息造假，莊家操縱股價以及內(nèi)幕交易等，決不能以培育市場發(fā)展為借口對這些行為姑息遷就，否則，無法造就一個公平有序的市場；其二是決不能以加強監(jiān)管為借口而強化審批控制，由此又會阻礙資本市場的市場化進程。

　　又次，證券法還應當注意資本市場監(jiān)管程序的建構(gòu)，使市場監(jiān)管本身具有較高的透明度。事實上，現(xiàn)代化的資本市場不僅以市場結(jié)構(gòu)、市場規(guī)模、市場品種、市場融資數(shù)量等為標志，更重要的是應當具備高水平的公開、透明的監(jiān)管體制。這意味著監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管不僅應嚴格限定在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，而且還必須遵守嚴格的監(jiān)管程序。所以，正在修改的證券法應在明確監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管權(quán)限同時，更需規(guī)定相應監(jiān)管程序。只有監(jiān)管機構(gòu)在法定程序下實施監(jiān)管，被監(jiān)管者才會享受公平、公正的待遇。

　　最后，證券法的修改需遵循市場發(fā)展規(guī)律。我國的資本市場發(fā)展歷史不長，但那些資本市場相對成熟的國家都有一些符合資本市場發(fā)展規(guī)律的制度。凡是在國外證券市場發(fā)展中證明已成熟的經(jīng)驗，我們應積極借鑒；凡是在國外證券市場發(fā)展中證明不能做的事情，我們決不能做。只有這樣，才可能盡量降低資本市場的風險，減少資本市場的監(jiān)管成本。

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