我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的成因以及解決

我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的成因以及解決 　　內(nèi)容提要：本文以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體和對(duì)象關(guān)系為起點(diǎn)，論述了知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的含義及其產(chǎn)生的原因 ，認(rèn)為對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的解決應(yīng)先從立法的源頭著手，其次可從司法角度以民法框架內(nèi)的誠實(shí)信用原則為指導(dǎo)進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充，同時(shí)對(duì)傳統(tǒng)的諸如“保護(hù)在先權(quán)利”等規(guī)則被抬高到原則高度提出異議，文章也對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突類型進(jìn)行了初步的歸類。

　　關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突、沖突原因、沖突類型、沖突的解決近現(xiàn)代意義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度作為工業(yè)文明的產(chǎn)物，從1624年英國的《壟斷法案》算起，其歷史也不過四百年。但其以保護(hù)創(chuàng)新為宗旨的特點(diǎn)決定了其自身在此后并不漫長的歷史中，迅速發(fā)展成一個(gè)龐大的體系，其間各種權(quán)利關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜。我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度暫撇開清末和民國的不論，真正得到重視的是始于改革開放，至今不過二十多年歷程，所以盡管已經(jīng)取得很大成就，但畢竟還難免存在許多不足。其中近年來已經(jīng)出現(xiàn)的許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部之間及與相關(guān)民事權(quán)利之間沖突的案例，就為立法和司法提出了一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題：如何比較合理地平衡各方的利益關(guān)系？本文擬對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的含義、原因、類型及解決等提出一些粗淺的探討。

　　一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的含義

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突[①]現(xiàn)象自上世紀(jì)80年代末的“揚(yáng)沫名譽(yù)糾紛案”中開始出現(xiàn)，即所謂著作權(quán)和名譽(yù)權(quán)沖突，不久，中國美術(shù)學(xué)院在北京美術(shù)館主辦“人體藝術(shù)大展”導(dǎo)致部分被展作品的模特起訴主辦者侵害名譽(yù)權(quán)，此后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突案件迭起。有學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突是在同一客體上依法衍生兩項(xiàng)或者兩項(xiàng)以上權(quán)利相互矛盾或抵觸的法律模態(tài)，其四個(gè)構(gòu)成要件是客體必須同一、主體則必須相異、權(quán)利具有合法性以及這兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上的權(quán)利相互抵觸。[②] 也有將它定義為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利交叉”和“知識(shí)產(chǎn)權(quán)雙（多）重保護(hù)”的，同時(shí)更有學(xué)者推而廣之考慮到同一客體上多個(gè)權(quán)利同屬一人的現(xiàn)象，索性將它們通稱為“權(quán)利競合”，競合的權(quán)利在外部表現(xiàn)為同一形式，都是依法產(chǎn)生并且內(nèi)容重疊[③] .本文認(rèn)為由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主體和客體等法律關(guān)系的基本要素未被認(rèn)真分析，致使知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的基本內(nèi)涵難以得到準(zhǔn)確把握。

　　首先是客體問題。以前知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體和對(duì)象經(jīng)常被混淆，后來有學(xué)者提出兩者區(qū)別：對(duì)象就是“知識(shí)”本身，知識(shí)是創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記，它們是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系發(fā)生的前提和基礎(chǔ)，它是具體的、感性的，其本質(zhì)就是“形式”，創(chuàng)造是“設(shè)計(jì)形式”的活動(dòng)；而客體是基于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象的控制、利用和支配行為而產(chǎn)生的利益關(guān)系或社會(huì)關(guān)系，是抽象的、理性的，其屬于法律關(guān)系的要素之一，客體是對(duì)象與一定的法律規(guī)范相互作用的結(jié)果，故兩者是不同的事物。[④] 這種觀點(diǎn)為我們提供了一條思路：對(duì)具體的對(duì)象即“知識(shí)”因不同的主體可以從不同角度進(jìn)行控制、利用和支配會(huì)產(chǎn)生不同的利益關(guān)系，各種不同主體間利益關(guān)系沖突的客觀存在 ，需要法律進(jìn)行合理地調(diào)整，但由于法律規(guī)范自身的原因，使這些利益關(guān)系都被納入法律保護(hù)范圍，形成不同的權(quán)利，從而也形成不同的法律關(guān)系客體。比如就同一幅繪畫作品，兩個(gè)無關(guān)的主體不可能同時(shí)享有著作權(quán)，然而由于某種原因，卻可能使另一人對(duì)該畫享有商標(biāo)權(quán)，顯然，商標(biāo)權(quán)的客體與著作權(quán)的客體是不同的，相同的只是它們的對(duì)象，并且因?qū)��?duì)象的不同支配和利用而產(chǎn)生的利益關(guān)系卻可能發(fā)生了沖突。所以說，以前常說的知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突首先基于同一客體其實(shí)應(yīng)該是基于同一對(duì)象。廣義上，對(duì)對(duì)象的支配和利用也應(yīng)當(dāng)包括對(duì)其所依附的有體物載體本身的支配和利用，這特別表現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)與非知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突時(shí)，如前述人體模特作品被展案等。

　　其次是主體問題。我們認(rèn)為主體必須相異方有沖突的可能，前述有學(xué)者在論述知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突時(shí)引進(jìn)競合概念，甚為不妥。競合一詞在民法上它一般指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的權(quán)利產(chǎn)生，并使這些權(quán)利之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象，典型的如違約和侵權(quán)產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)競合，但是競合產(chǎn)生的是需要選擇法律的適用問題，這與法律沖突不同，后者是因法律本身的矛盾和不協(xié)調(diào)以及其他原因，致使某一事件發(fā)生，數(shù)個(gè)法律規(guī)范在法律適用上發(fā)生沖突，法律沖突的解決在很大程度上需要借助立法的完善。[⑤] 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突是法律規(guī)范的沖突，它與競合有本質(zhì)上的區(qū)別，同時(shí)更重要的是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是否存在競合很值得懷疑的，因?yàn)楹茱@然在同一對(duì)象上由同一主體享有不同的具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是不會(huì)產(chǎn)生沖突以致于權(quán)利主體需要選擇一種權(quán)利而放棄另一種權(quán)利的，如對(duì)同一幅畫同時(shí)享有著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)，甚至還享有外觀設(shè)計(jì)專利權(quán) .這種針對(duì)同一對(duì)象從不同角度產(chǎn)生權(quán)利共存的現(xiàn)象，應(yīng)該算是權(quán)利聚合。

　　所以，本文將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突定義為：不同的主體因?qū)ν�一�?duì)象或其所依附的有體物的不同方面的控制、利用和支配等，依據(jù)不同的法律規(guī)范，產(chǎn)生其實(shí)際利益關(guān)系相互矛盾或抵觸的兩項(xiàng)或者兩項(xiàng)以上權(quán)利的法律狀態(tài)。

　　二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突發(fā)生的原因

　　如果限定在同一個(gè)內(nèi)國法域環(huán)境下，“權(quán)利沖突”現(xiàn)象反映的不是別的什么，而只是立法的缺失和疏漏，如果說立法者不能洞察世事萬象，缺漏在所難免，則這應(yīng)該是司法填補(bǔ)法律漏洞的任務(wù)。權(quán)利沖突現(xiàn)象背后的本質(zhì)是權(quán)利人的利益沖突，每一項(xiàng)具體的權(quán)利均表明了法律賦予某主體對(duì)某項(xiàng)特定利益的法律上之力。正因?yàn)橛欣�益沖突，所以立法要授予某些主體對(duì)某些利益以法律上之力，而有些則不授予或不保護(hù)，目的就是要界定權(quán)限，規(guī)范社會(huì)秩序，從而建立一個(gè)法律體系，而法律體系是一個(gè)具有內(nèi)在一致性的法律規(guī)定之整合體。它必須是無矛盾的。一有矛盾，即構(gòu)成法律秩序的體系違反。[⑥] 立法確立各種憲政權(quán)利和民事權(quán)利，無不在于建立一種和諧的秩序以保障人民自由發(fā)展，各得其所。

　　但是生活中似乎有許多“權(quán)利沖突”現(xiàn)象的存在，在各種不同性質(zhì)和位階的權(quán)利在發(fā)生“沖突”時(shí)，許多學(xué)者普遍認(rèn)可區(qū)別保護(hù)[⑦]，這說明了該權(quán)利本身的范圍問題，即它們?cè)�本就缺乏共同的平臺(tái)，談不上沖突，好比天上的兩朵白云投下同一片陰影，實(shí)際上它們相去甚遠(yuǎn)，在法律體系上并無矛盾。在私權(quán)領(lǐng)域，人格權(quán)彰顯人格尊嚴(yán)保護(hù)人格利益；物權(quán)明確物的歸屬和利用以定紛止?fàn)�；債�?quán)規(guī)范各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)行為；知識(shí)產(chǎn)權(quán)授予知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)造人以一定條件下的專有權(quán)利。故各項(xiàng)權(quán)利各有權(quán)能各負(fù)其責(zé)，權(quán)利人行使其合法權(quán)利時(shí)行于可行之處，止于當(dāng)止之地，這也就是法理學(xué)通常所說的權(quán)利應(yīng)該有它的邊界范圍。在大陸法傳統(tǒng)的民事權(quán)利體系中，盡管可能存在狹義的法律解釋[⑧]問題，但權(quán)利的邏輯結(jié)構(gòu)卻應(yīng)該是嚴(yán)謹(jǐn)和清晰的，一般地它不存在沖突型法律漏洞的補(bǔ)充問題。

　　但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象由于是無體的，一旦被設(shè)計(jì)出來，并不一定依賴特定的載體存在，只要被公開，則很難被權(quán)利人實(shí)際控制占有，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)有著許多與物權(quán)完全不同的特點(diǎn)，[⑨] 然而知識(shí)產(chǎn)權(quán)卻與物權(quán)一樣的是，它也具有對(duì)抗一切第三人的對(duì)世效力。這就決定了人們包括立法者對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理解可能比對(duì)物權(quán)之類更為不易。在不能對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)各權(quán)利和其他相關(guān)權(quán)利內(nèi)在關(guān)系有效把握的情況下，各利益關(guān)系日益復(fù)雜， 在各種不同的對(duì)象上完全有可能發(fā)生同時(shí)存在多種利益關(guān)系的現(xiàn)象，各知識(shí)產(chǎn)權(quán)的單行法假如缺乏從宏觀上透視能力和前瞻性，則常不免滯后于現(xiàn)實(shí)世界的迅速發(fā)展，于是，盡管律令滋彰，沖突仍然多有。與利益沖突不同，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利發(fā)生沖突，應(yīng)該是不正常的，這說明法律的規(guī)范功能和價(jià)值判斷功能并未達(dá)到，它違背了立法目的的，邏輯上是矛盾的。有學(xué)者把知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的特殊性（即其對(duì)象的無體性）當(dāng)作沖突的原因之一；[⑩] 也有的以科技進(jìn)步使得新權(quán)利不斷產(chǎn)生和經(jīng)濟(jì)滋潤為知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的原因，所謂“經(jīng)濟(jì)滋潤”即其所稱的“衍生權(quán)利的客體在富裕經(jīng)濟(jì)的滋潤下，有了繁衍新權(quán)利的人文環(huán)境和有利條件”，并且舉了電影《紅高粱》和電視劇《渴望》熱播后，作品名稱的商品化權(quán)的例子。[？]

　　我們認(rèn)為，這些客觀的現(xiàn)實(shí)情況不過是為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突提供了機(jī)緣而已，它們本身不是原因，如果立法對(duì)這些現(xiàn)實(shí)的不斷變化著的利益關(guān)系加以合乎法理的規(guī)范，是不可能發(fā)生沖突的，但實(shí)際上，恰恰是由于立法者觀察能力和表現(xiàn)手段均有限，未界定好本應(yīng)該被界定好利益邊界范圍，使之都具有權(quán)利合法性的外殼，從而引起權(quán)利沖突，這也印證了判例學(xué)說普遍承認(rèn)的法律漏洞的存在，按梁慧星教授對(duì)法律漏洞的劃分[？]，這應(yīng)該歸于“沖突型漏洞”，也即不可化解的體系違反。所以說，立法的缺失和疏漏是知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突現(xiàn)象產(chǎn)生的最直接的根本原因，其最后的解決無疑是立法自身的完善以及法律漏洞的補(bǔ)充問題。

　　三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的類型

　　與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的權(quán)利沖突現(xiàn)象林林總總，不同的學(xué)者因立論的基礎(chǔ)和考察的角度各不相同，其分類也各不相同。國際上，各國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的取得條件、審批程序、保護(hù)期限、范圍和方法不同，國際條約中也不存在統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，但又確立了以國民待遇為基礎(chǔ)的獨(dú)立保護(hù)原則，于是常產(chǎn)生來源國法和保護(hù)國法之間的沖突。本文的討論僅限定在同一內(nèi)國法域中的具體私權(quán)主體之間，同時(shí)，本文關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的概念是以其對(duì)象本身為起點(diǎn)，所以也以對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)分為兩大類：即知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的沖突和知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利的沖突。

　�。ㄒ唬�   知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的權(quán)利沖突

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的沖突的主要特點(diǎn)是在于不同主體對(duì)同一對(duì)象即特定知識(shí)本身的控制、支配和利用所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)利益沖突，其情形比較復(fù)雜，各具體權(quán)利可能有多種組合，相應(yīng)案例都已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生過，為方便論述計(jì)，權(quán)作如下細(xì)分：第一類與著作權(quán)有關(guān)的，主要有因作品名稱或角色形象未經(jīng)許可被商品化（即被他人注冊(cè)為商標(biāo)或商號(hào)等商業(yè)標(biāo)記，或用作廣告等其他商業(yè)用途）而發(fā)生的沖突和因作品本身被當(dāng)作商業(yè)標(biāo)記的沖突兩種，前者如“米老鼠形象案”[？] ，后者如“武松打虎圖案”。[？] 第二類與商業(yè)標(biāo)記權(quán)有關(guān)（除上述與著作權(quán)沖突外），如商標(biāo)與商號(hào)以及其他一些諸如地理標(biāo)志等以及它們與域名之間的沖突。如“天津狗不理包子飲食（集團(tuán)）公司訴哈爾濱天龍閣飯店、高淵侵犯商標(biāo)專用權(quán)案”、[？]  “杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店商標(biāo)侵權(quán)案”。[？] 第三類與專利權(quán)有關(guān)的，主要是外觀設(shè)計(jì)權(quán)與著作權(quán)或商業(yè)標(biāo)記權(quán)沖突，比如“海南椰風(fēng)食品工業(yè)有限公司訴海口市南山實(shí)業(yè)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)案”。[？] 知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的權(quán)利沖突案件近年來引起了人們的重視和討論，目前已有較為豐富的案例可供研究。為對(duì)應(yīng)“入世”，我國專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法都做了相應(yīng)修訂，尤其原商標(biāo)法與“TRIPs”協(xié)議差距較大，修訂后加強(qiáng)了對(duì)“在先權(quán)利”的保護(hù)（新訂商標(biāo)法第9條），一定程度上將緩解這方面的矛盾，但也并非一勞永逸，有些問題仍然在爭論之中。

　　（二）   知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利的沖突

　　這主要是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)與物權(quán)的沖突，這些沖突和知識(shí)產(chǎn)權(quán)間內(nèi)部各具體權(quán)利沖突有所不同。知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的沖突的客觀基礎(chǔ)是因?yàn)槟�聚了人文信息的智力成果涉及人的情感、歷史、社會(huì)生存環(huán)境等與民事主體的人格完善與維護(hù)有利益聯(lián)系，這些利益也成為人格權(quán)的客體。[？] 它和物權(quán)的沖突則主要在于無體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象（即知識(shí)結(jié)構(gòu)或形狀）依附物權(quán)對(duì)象（即有體物本身）致使利益關(guān)系密不可分。

　　在知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的沖突中，常見的有姓名權(quán)和商業(yè)標(biāo)記權(quán)利的沖突，除此還有諸如肖像權(quán)和商業(yè)標(biāo)記權(quán)利沖突、肖像權(quán)和著作權(quán)沖突以及隱私權(quán)和著作權(quán)沖突，前文所述及的 “人體藝術(shù)大展”案例中，部分被展作品的模特起訴中國美術(shù)學(xué)院在北京美術(shù)館主辦侵害名譽(yù)權(quán)實(shí)際上應(yīng)該是著作權(quán)同時(shí)和肖像權(quán)、隱私權(quán)沖突。知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的沖突已經(jīng)發(fā)生了一些案例，并且有的學(xué)者已經(jīng)有一些比較細(xì)致的專門研究，比較重要的如著作權(quán)與肖像權(quán)沖突問題等。[？]

　　在司法實(shí)務(wù)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)和物權(quán)發(fā)生沖突則是最近方被引起注意的事，盡管其理論上應(yīng)該早已受到重視。我國著作權(quán)法18條和合同法137條都規(guī)定了美術(shù)等作品和計(jì)算機(jī)軟件等原件所有權(quán)在發(fā)生變更時(shí)，若無特別約定，依附與其上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不變，表面上，不同的權(quán)利人分別對(duì)形和體的不同支配利用相安無事，其實(shí)并非如此，尤其是涉及到建筑作品時(shí)似更復(fù)雜。最近有報(bào)道：曾被載入中國美術(shù)史冊(cè)的壁畫名作《赤壁之戰(zhàn)》在湖北省武漢市晴川飯店裝修過程中被拆毀。創(chuàng)作此壁畫的四位畫家向武漢中級(jí)法院起訴晴川飯店和湖南省旅游局等侵害其著作權(quán)。[？] 這引起了社會(huì)廣泛的關(guān)注，也為我們提出了新的課題。

　　四、知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的解決

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突紛繁復(fù)雜，在實(shí)踐中個(gè)性各異，但無不是由于立法的缺漏引起，所以從源頭解決當(dāng)為首要的任務(wù)，這就是要求立法者在平衡各方利益時(shí)應(yīng)統(tǒng)攬全局，力盡周密一致。但是在立法解決之前，由于各沖突著的權(quán)利都具有合法性權(quán)利的外殼，所以解決的任務(wù)實(shí)際上留給了司法，按本文理解實(shí)際上是沖突型法律漏洞的補(bǔ)充問題，一般意義上的補(bǔ)充的方法[21]很多，如習(xí)慣、法理和判例等，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突既無習(xí)慣可以依從，更無判例可以遵循，故唯能依法理，在法理方法中，則唯可用目的性限縮方法，即積極地將不合規(guī)范意旨部分予以剔除。[22] 關(guān)鍵的問題在于，在沖突著的權(quán)利中究竟如何認(rèn)定哪個(gè)權(quán)利的哪些部分屬于不合規(guī)范意旨并將它剔除出去以求法律體系的和諧呢？作者覺得主要應(yīng)以誠信原則衡量，在此，有必要對(duì)一些問題重新審視。

　　（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突諸解決原則間自身的不和諧性

　　許多學(xué)者就知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突提出了一些解決的原則，在某些方面取得了基本一致或相近的看法，除了保護(hù)在先權(quán)利作為首要的原則外幾乎完全一致外，其他原則雖表述可能略有差異，但內(nèi)容基本相似，如權(quán)利平衡、利益兼顧等。[23] 原則作為具有普遍指導(dǎo)意義的根本規(guī)則，在解決具體問題時(shí)，無疑是極為重要的，但是它應(yīng)該具有邏輯上的合理性，即選定某一標(biāo)準(zhǔn)作為原則的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)屬于同一類概念，或以主體、或以行為、或以價(jià)值取向等。比如，保護(hù)在先權(quán)利原則幾乎無人不贊同，這是以“主體”為標(biāo)準(zhǔn)的原則，即保護(hù)在先獲得正當(dāng)權(quán)利的人。在“武松打虎圖”著作權(quán)案中，也有人同時(shí)提出適用“效益最大化”原則或者其他某項(xiàng)原則，聲稱山東景陽崗酒廠的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)盡管在后，然而其利益關(guān)系屬于宏觀的利益，如為了在先的著作權(quán)撤消在后商標(biāo)權(quán)，對(duì)整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效益不利，這就是一個(gè)以“價(jià)值取向”為標(biāo)準(zhǔn)的原則，此時(shí)，究竟如何適用哪項(xiàng)原則？ 由于選定的標(biāo)準(zhǔn)不一， 各項(xiàng)原則之間不但未能解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突，反而其內(nèi)部也發(fā)生了沖突。并列適用這些原則會(huì)產(chǎn)生不和諧，那么，是否可以確定一個(gè)各原則適用的次序呢？看上去似乎是可行，但是，由于確定這個(gè)次序的標(biāo)準(zhǔn)本身更難被確定，原則的適用變的飄忽不定，于是事實(shí)上使得按次序適用也就喪失了可能性和實(shí)際意義。

　　（二）保護(hù)在先權(quán)利作為原則的局限性

　　一般認(rèn)為，解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間沖突時(shí)，保護(hù)在先權(quán)利幾乎是無可爭辯的 ，為什么要保護(hù)在先權(quán)利？這蘊(yùn)涵著民法的一些基本理論和法理上的問題，實(shí)質(zhì)上它和物權(quán)法上的所有權(quán)原始取得中的生產(chǎn)和先占有某些相通之處，不過支配對(duì)象不同而已，一個(gè)在形，另一個(gè)在體。但是保護(hù)在先權(quán)利作為一項(xiàng)原則，我們認(rèn)為它缺乏一種普適的意義，從而是有很強(qiáng)的局限性的。

　　在知識(shí)產(chǎn)權(quán)和非知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突時(shí)，這個(gè)所謂最被公認(rèn)的原則即受到了挑戰(zhàn)。1、在與人格權(quán)沖突時(shí)，雖然商標(biāo)權(quán)和在先的姓名權(quán)或肖像權(quán)可能會(huì)沖突從而適用保護(hù)在先的人格權(quán)利，但著作權(quán)情況與此就有所不同，這些人格權(quán)利難以對(duì)著作權(quán)一概地整個(gè)地排斥，它有時(shí)僅僅只是構(gòu)成對(duì)它部分的限制，特別是有比較典型意義的肖像作品著作權(quán)和肖像權(quán)沖突時(shí)，雙方通常通過約定解決，如前述“人體藝術(shù)大展”案例中，著作權(quán)被限制的也只是其中展覽權(quán)而已。這就是在解決沖突性法律漏洞時(shí)常說的目的性限縮方法，即積極地將不合規(guī)范意旨部分予以剔除在這類案例中的實(shí)際運(yùn)用，所以，在這種情形，解決的原則并非就是簡單的“保護(hù)在先權(quán)利”，而是根據(jù)法理探索規(guī)范旨意平衡各方利益。2、在知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)沖突的情形，如前述“壁畫名作《赤壁之戰(zhàn)》案”，盡管壁畫的載體的所有權(quán)早于壁畫的著作權(quán)存在，其結(jié)果上也可能優(yōu)先保護(hù)物權(quán)人的利益，但卻完全不是因?yàn)椤霸谙葯?quán)利”的原因。湖北省武漢市晴川飯店行使物權(quán)人權(quán)利拆除壁畫所在墻壁，勢(shì)必影響四位畫家的著作權(quán)的行使，如保持作品完整權(quán)和展覽權(quán)等，其他的權(quán)利行使也無不以接觸或使用作品原件為前提。當(dāng)兩者不能就此達(dá)成一致，著作權(quán)會(huì)因物權(quán)的對(duì)抗而無法實(shí)現(xiàn)，所以，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)沖突時(shí)，通常要讓位與物權(quán)。[24] 在建筑作品著作權(quán)和所有權(quán)分離時(shí)也是同樣道理，美國版權(quán)法第120條規(guī)定了建筑作品專有權(quán)的范圍，其中涉及到它與物權(quán)的關(guān)系：體現(xiàn)建筑作品的建筑物的所有人可以不經(jīng)該建筑作品的版權(quán)所有人或作者的同意而改動(dòng)或授權(quán)他人改動(dòng)建筑物、毀壞或授權(quán)他人毀壞建筑物。[25] 但是如美術(shù)作品（如前述壁畫名作《赤壁之戰(zhàn)》）或建筑作品具有特殊的歷史文化藝術(shù)等價(jià)值確有保護(hù)必要否則對(duì)社會(huì)造成無可挽回的損失時(shí)，我們認(rèn)為這已經(jīng)超越私權(quán)領(lǐng)域兩權(quán)利沖突的范疇，應(yīng)提請(qǐng)行政部門通過公法的權(quán)力對(duì)物權(quán)進(jìn)行限制或制裁而不是用作者的著作權(quán)加以對(duì)抗。

　�。ㄈ�）簡短的小結(jié)：回歸到民法的基本原則-誠實(shí)信用

　　從上述分析可以認(rèn)為，保護(hù)在先權(quán)利作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的解決原則是有局限性的，并且它和其他的某些被主張的解決原則如經(jīng)濟(jì)效益最大化或者利益平衡等，常常是優(yōu)先適用哪一項(xiàng)原則本身也存在爭議。筆者雖未從微觀上對(duì)每個(gè)具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突分類解決，但是筆者傾向于認(rèn)為：尋求知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的解決之道，必須要跳出就事論事的巢穴，否則終究不過是膠柱鼓瑟而已。既然知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，以民法的基本原則作為其解決的原則是最合適不過的，這主要是意思自治和誠實(shí)信用原則。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間或知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他民事權(quán)利沖突，最先要適用的解決原則就是意思自治，即由沖突方在法律允許的范圍內(nèi)自由協(xié)商解決；在協(xié)商解決不了的時(shí)候，由法院依法裁判，保護(hù)在先權(quán)利只是一項(xiàng)在一定前提下應(yīng)遵循的規(guī)則，因?yàn)榱⒎ㄒ呀?jīng)對(duì)它有明文規(guī)定，所以法院只能在無規(guī)則可直接適用時(shí)，根據(jù)誠實(shí)信用原則權(quán)衡沖突雙方的權(quán)利關(guān)系。關(guān)于誠實(shí)信用原則，其內(nèi)涵和外延雖似模糊不確定，但在兩個(gè)方面發(fā)揮著作用：首先它對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)必須具備誠實(shí)、善意的內(nèi)心要求，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)起著指導(dǎo)作用；其次，誠實(shí)信用原則是對(duì)法官自由裁量權(quán)的授予。[26] 不得不承認(rèn)，有些當(dāng)事人內(nèi)心是不善意的不誠實(shí)的，法官有理由確信時(shí)，對(duì)其借法律上的權(quán)利名義要挾對(duì)方，漫天要價(jià)，就不應(yīng)該機(jī)械地予以支持，否則，法官對(duì)法律的理解還只是停留在規(guī)則層面，而不是法律精神的層面，這在一些諸如人格權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突時(shí)表現(xiàn)猶為明顯。至于保護(hù)在先權(quán)利現(xiàn)在基本上已經(jīng)作為成文法上明確規(guī)定的條文，至多只是某一項(xiàng)法律適用的具體規(guī)則，其欲在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的大環(huán)境中作為宏觀上的原則去指導(dǎo)解決所有的沖突問題顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許多問題最終必須要回到民法的基本框架里尋找理論的基石和解決的辦法。

    注釋：

　　[①] 知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突最初含義應(yīng)該是沖突法意義上的沖突，它一般指知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件因有涉外因素時(shí)，內(nèi)國法院面臨著同時(shí)適用內(nèi)國法律和外國法律的可能，但又不能同時(shí)適用的矛盾狀態(tài)。后來，同一法域下的沖突逐漸引起人們的注意，由于篇幅和體例關(guān)系，本文僅僅討論后者。

　　[②] 曹新明《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突協(xié)調(diào)原則》，載《法學(xué)研究》1999年第3期，第73頁至74頁；馮曉青、揚(yáng)利華《知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突及其解決原則》，載《法學(xué)論壇》2001年第3期，第51頁。

　　[③] 李永明、張振杰《知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利競合研究》，載《法學(xué)研究》2001年第2期，第89頁至90頁及第100頁。

　　[④] 劉春田主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社，2002年10月版，第6頁至7頁。

　　[⑤] 王利明、崔建遠(yuǎn)著《合同法新論總則》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社，2000年3月版，第620頁至622頁。

　　[⑥] 梁慧星著《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月版，第255頁。

　　[⑦] 轉(zhuǎn)引自劉作翔《權(quán)利沖突的幾個(gè)理論問題》，載《中國法學(xué)》，2002年第2期，第62頁至67頁。

　　[⑧] 狹義的法律解釋即確定法律規(guī)范意義內(nèi)容的作業(yè)，它和法律漏洞補(bǔ)充及不確定法律概念與一般條款的價(jià)值補(bǔ)充之關(guān)系問題，可參見梁慧星著《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月版，第213頁以下。

　　[⑨] 劉春田主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社，2002年10月版，第17頁至18頁。

　　[⑩] 馮曉青、揚(yáng)利華《知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突及其解決原則》，載《法學(xué)論壇》2001年第3期，第52頁。

　　[11] 曹新明《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突協(xié)調(diào)原則》，載《法學(xué)研究》1999年第3期，第74頁。

　　[12] 梁慧星著《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月版，第260頁至263頁。

　　[13] 該案案情見宿遲主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)名案評(píng)析》，人民法院出版社，1996年版，第10頁至16頁。

　　[14] 該案案情見劉春田《“在先權(quán)利 ”與工業(yè)產(chǎn)權(quán)》，載《中華商標(biāo)》1997年第4期，第11頁。

　　[15] 該案案情見郭禾主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例分析》，中國人民大學(xué)出版社，2000年4月版，第215頁至219頁。

　　[16] 該案案情見曉冬《三百年“張小泉”花落誰家》，載《律師與法制》，1999年第7期。

　　[17] 該

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