知識產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭中的利益衡量（上）

知識產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭中的利益衡量（上） 　　知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法從表面上看似乎是相互沖突的法律規(guī)范，前者意在維持知識產(chǎn)權(quán)人的一種壟斷地位，而后者則意在限制或破除壟斷。深入一步考察我們發(fā)現(xiàn)，二者其實是追求同樣的目的，即社會財富的增多。所不同的是，知識產(chǎn)權(quán)法是通過保護權(quán)利人合法權(quán)益、鼓勵技術(shù)創(chuàng)新來實現(xiàn)這一目標(biāo)的；而反不正當(dāng)競爭法則是通過維護正當(dāng)競爭秩序來實現(xiàn)該目標(biāo)的。那么，如何處理好知識產(chǎn)權(quán)這種獨占性權(quán)利與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系？或者如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系、以確定知識產(chǎn)權(quán)在反不正當(dāng)競爭法體系中的地位呢？筆者認為，以利益衡量的方法作為知識產(chǎn)權(quán)和反不正當(dāng)競爭之間的橋梁（因為“利益”是一切立法活動的價值出發(fā)點），是不錯的選擇。

　　一、微軟壟斷案引發(fā)的思考

　　舉世矚目的微軟壟斷案終于有了終審判決，美國聯(lián)邦最高法院撤銷了一審法院關(guān)于分解微軟公司的判決，但同時維持了一審判決中所認定的“微軟公司實施了搭售行為，是對著作權(quán)的濫用，構(gòu)成對美國反壟斷法的違反”。該案本身及其判決結(jié)果給予我們的啟示是多方面的，它向我們提出了知識產(chǎn)權(quán)在形成壟斷中的作用以及在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷的問題，促使我們思考市場競爭中知識產(chǎn)權(quán)保護與反不正當(dāng)競爭的關(guān)系問題。

　　應(yīng)該來說，知識產(chǎn)權(quán)法在推動技術(shù)創(chuàng)新和保護消費者權(quán)益方面與反不正當(dāng)競爭法是一致的，但是二者也存在著沖突�！爸�識產(chǎn)權(quán)是保護技術(shù)開發(fā)或創(chuàng)造、經(jīng)營等正常進行的一種權(quán)利制度，它是和技術(shù)開發(fā)-產(chǎn)業(yè)-消費者組成的市場結(jié)構(gòu)相對應(yīng)的一種權(quán)利”。[1]知識產(chǎn)權(quán)有許多種類，基本上都是指競爭者為阻止其對手銷售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的壟斷顧客的一種權(quán)利。所以，知識產(chǎn)權(quán)的取得本身就意味著權(quán)利人取得了一種壟斷地位。當(dāng)權(quán)利人在法定范圍內(nèi)行使權(quán)利時，法律是要維護權(quán)利人的這種壟斷地位的；若權(quán)利人濫用其知識產(chǎn)權(quán)、與反不正當(dāng)競爭法通過保護正常的競爭秩序而要實現(xiàn)的社會整體目標(biāo)-實質(zhì)公正和社會整體效率相沖突，那么此時權(quán)利人的行為應(yīng)受到反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整，對該濫用行為進行限制。

　　基于微軟公司在全球個人電腦操作系統(tǒng)的極高占有率、高入門障礙和消費者缺乏商業(yè)上顯著的替代性選擇等事實，我們可以毫無疑問地認定微軟公司構(gòu)成壟斷企業(yè)。但是，“微軟依法獲得的這種壟斷地位本身并不違法，構(gòu)成違法的是它對這種地位的濫用”，[2]即微軟公司實施了搭售行為-微軟在與全球經(jīng)銷商簽署排他性協(xié)議時明文規(guī)定，關(guān)于實施權(quán)的取得，是以被授權(quán)人向授權(quán)人或其指定的第三人購買實施著作權(quán)所必須的原料、零件或其它不在著作權(quán)授權(quán)范圍內(nèi)的無著作權(quán)或有著作權(quán)保護的物品為條件的，尤其是其利用視窗95的授權(quán)契約，要求個人計算機制造廠商必須附加安裝微軟的IE瀏覽器，作為微軟繼續(xù)供應(yīng)視窗95的條件。由于此種搭售條款的約定，顯然會發(fā)生“被授權(quán)人喪失選擇的機會”、“被搭售產(chǎn)品的市場自由競爭受到抑制”等限制競爭的效果。微軟公司辯護道，其所受指控之行為是行使法律賦予的知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)果、是強調(diào)競爭和科技進步。而一審法官杰克遜指出，“微軟占據(jù)的市場份額過大，且其對市場的占有是通過對參與競爭設(shè)置過高要求實現(xiàn)的；由于這種參與競爭的障礙，消費者缺少對產(chǎn)品的可選擇性。而阻礙競爭也就阻礙了技術(shù)創(chuàng)新”。[3]微軟的搭售行為是對知識產(chǎn)權(quán)的濫用，也是根本違反知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的的，但知識產(chǎn)權(quán)法本身無法解決這個問題；只有通過反不正當(dāng)競爭法的限制和制裁，才能實現(xiàn)維護正常之競爭秩序的目的。

　　由此可知，知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法在追求相同目標(biāo)的同時選擇了不同的途徑；而且二者必須協(xié)調(diào)起來，才能在市場競爭中使得技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新活動真正實現(xiàn)推動技術(shù)進步、促進社會財富增加的目標(biāo)�，F(xiàn)在，問題的關(guān)鍵就在于通過何種方法能使二者相互協(xié)調(diào)-即“知識產(chǎn)權(quán)人的行為是否超出權(quán)利自身的范圍、或?qū)κ袌鰩�來不�?yīng)有的限制而應(yīng)受到反不正當(dāng)競爭法的禁止”應(yīng)以何標(biāo)準(zhǔn)來衡量呢？筆者認為，由于法是為解決社會現(xiàn)實中發(fā)生的紛爭而作出的基準(zhǔn)，成為其對象的紛爭無論何種意義上都是利益的對立和沖突。因此，歸根結(jié)底地說，任何一種法律都是圍繞“利益”而展開的。知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法也不例外，它們都是在尋求一個“利益支點”，使得其所調(diào)整的各主體之間的利益關(guān)系達到一種平衡。因此，“利益衡量”是解決前述問題的有效方法。

　　二、“利益衡量”理論的考察

　　（一）什么是利益衡量

　　利益衡量在方法論上的提出，始于日本學(xué)者，是對傳統(tǒng)之概念法學(xué)的思考方法所進行的批判，認為應(yīng)當(dāng)更自由、更彈性地考慮實際的利益進行解釋，即進行實質(zhì)地判斷。利益衡量，英語中有“balancing of interest”之義，它是指對雙方的利益進行估量后、考慮應(yīng)置重于哪一方的利益。也有日本學(xué)者使用“考量”二字。

　　由于19世紀(jì)德國概念法學(xué)的巨大影響，各國都表現(xiàn)出對法官的不信任而對立法過分信賴，“裁判官自己并不進行判斷，而是規(guī)規(guī)矩矩地接受法規(guī)的拘束，并不加入自己個人的價值判斷或者利益衡量，僅僅從立法者所決定的法規(guī)引出唯一的正確的結(jié)論”。[4]19世紀(jì)末，由于社會劇烈變化、不斷動蕩，機械地適用法律難以得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論和恰當(dāng)?shù)呐袥Q。于是，在歐洲興起了自由法學(xué)運動，要求打破概念法學(xué)的禁錮。

　　利益衡量所進行的實質(zhì)判斷，是指在進行判斷時考慮結(jié)果是否妥當(dāng)，或者進行判斷時考慮所作判決對于現(xiàn)實將起什么作用？應(yīng)當(dāng)說，“法學(xué)乃是以控制人的行為、預(yù)先規(guī)范人的生活的法為根據(jù)的，裁判中加入實質(zhì)的判斷，是無論如何也難以避免的自然之理”，[5]而問題在于采取什么樣的形式。利益衡量是一種價值判斷，是指更看重什么樣的利益，在進行作為全體的利益衡量時考慮哪一方應(yīng)當(dāng)獲勝。日本學(xué)者加藤一郎認為，判決地作出，多數(shù)情形照舊取決于實質(zhì)判斷。他曾形象地比喻道，“假如將法律條文用一個圖形來表示，這是一個中心部分非常濃厚，愈接近周邊愈益稀薄的圓形。在其中心部分，應(yīng)嚴格按照條文的原意予以適用，不應(yīng)變動。如果說中心部分通常可以直接依條文決定的話，則周邊部分可能出現(xiàn)甲乙兩種結(jié)論，難有定論的情形。因此，適用法律時當(dāng)然要考慮各種各樣實質(zhì)的妥當(dāng)性，即進行利益衡量”。[6]

　�。ǘ�）利益衡量的必要性以及進行利益衡量時應(yīng)排除的因素

　　利益衡量的必要性就在于，法律解釋有復(fù)數(shù)解釋結(jié)論的可能性。承認法律解釋有復(fù)數(shù)解釋結(jié)論的可能性，這在現(xiàn)代法解釋學(xué)上已是共識。而在復(fù)數(shù)的解釋中，一般很難說某一種解釋是絕對正確的解釋，某一種解釋是絕對錯誤的解釋。利益衡量論認為，“法律解釋的選擇是終究是價值判斷問題，因此不能說某一種解釋絕對正確，法解釋學(xué)所應(yīng)追求的只是盡可能合理的、妥當(dāng)?shù)慕忉尅�。[7]同時，該理論認為法律解釋只是妥當(dāng)性的問題，其哲學(xué)基礎(chǔ)，屬于所謂價值相對主義。

　　正如眾多學(xué)者對概念法學(xué)的批判，僅從法律條文就可以得出唯一的正確結(jié)論的說法是不切實際的，而真正起決定作用的是實質(zhì)判斷。對于實際案件中的具體情形，究竟應(yīng)注重甲的利益，還是應(yīng)注重乙的利益，在進行各種各樣細微的利益衡量之后，作為綜合判斷可能會認定其中一方應(yīng)受保護。在得出這樣的初步結(jié)論之后，再考慮法律上的根據(jù)和理由，亦即使依利益衡量得出的結(jié)論與法律條文相結(jié)合，從法律邏輯上使該結(jié)論正當(dāng)化或合理化，并以此作為判決依據(jù)。

　　依前文所述加藤一郎教授對法律條文的比喻，我們可以發(fā)現(xiàn)，條文的中心部分一般意義明確，不致發(fā)生歧義，因此裁判中關(guān)于這部分不大發(fā)生爭論。因為一看條文，就可以了解其結(jié)果。而容易發(fā)生爭執(zhí)的，是條文的周邊部分，即邊緣意義和邊境案型。因為在這種情形，待決案件處于條文的邊緣，究竟是在界內(nèi)或是界外不明，可以有兩種不同的解釋，從而得出兩種不同的結(jié)論。正是由于這樣的邊界狀態(tài)，可能有兩種不同的解釋，才發(fā)生爭執(zhí)�！凹词垢呙鞯姆ü�、法學(xué)家之間，所作判斷亦很分歧。由于有這樣的爭執(zhí)，其判決的結(jié)論，多數(shù)情形并非取決于對法律條文作形式邏輯推論，而是取決于實質(zhì)的判斷，即對當(dāng)事人雙方利益及當(dāng)事人與社會利益所作的利益衡量”。[8]

　　但是，在進行利益衡量時，有各種各樣的因素應(yīng)當(dāng)予以排除。加藤教授提出了三種應(yīng)予以排除的因素，即當(dāng)事人的長相、人種、當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況。每個人的長相都不同，而長得漂亮的人顯然會使法官心情愉悅，盡管裁判時對當(dāng)事人的長相不應(yīng)考慮系一般常識，但法官在漂亮的當(dāng)事人面前往往會變得反應(yīng)靈敏，能夠很好地進行自由心證，這也許是人類的一大弱點。但是，就法律上來說，對于當(dāng)事人的長相不應(yīng)該考慮，應(yīng)從利益衡量中排除，這顯然是常識。[9]此外，就人種來說，憲法已經(jīng)規(guī)定了“法律之下人人平等”，不因“人種、信仰、性別、社會身份和門第”而有差別。例如在涉外案件中，本國的企業(yè)與外國的企業(yè)涉訟，若本國法院不顧事實而專門判本國的企業(yè)勝訴，則正義何在？這一因素在事實判斷上說不定會有所考慮，但作為利益衡量，則不應(yīng)考慮。再如當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況，我們不能說依具體場合進行利益衡量時不加考慮，但按理說，這已超出利益衡量之外。對于同樣的行為，因當(dāng)事人之財產(chǎn)狀況的不同而給予不同的待遇，也是明顯違反“法律之下的平等”的規(guī)定的，“既稱之為法，終究必須是對各人均等適用的，不應(yīng)因貧富或社會地位的不同，而在裁判上差別對待”。[10]

　�。ㄈ�）利益衡量的界限

　　法律對行為的調(diào)整，是基于一定的價值判斷為解決紛爭定立妥當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)，所以，法官在適用法律的時候，對于對立之雙方當(dāng)事人的利益作比較衡量，當(dāng)然是不可缺少的。但是，依利益衡量考慮妥當(dāng)?shù)慕忉尩膱龊�，必須充分注意，利益衡量不�?yīng)是毫無節(jié)制的恣意的，這是利益衡量首要的界限。此種考慮，也可以說是一種廣義的利益衡量。例如，是否有害于法的安定性，或者僅此而言雖說可以，還必須考慮此后的裁判中是否要有所節(jié)制等。[11]其次，利益衡量應(yīng)受實用的可能性的約束。即對于某個案例雖然可以依利益衡量得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，但縱覽全體，考慮到與其他案例的橫向或縱向的關(guān)系，則應(yīng)認為并不妥當(dāng)。法官在進行判斷時，應(yīng)充分考慮所采用的條理與其他制度和規(guī)定的整合性，即縱的、橫的關(guān)系，應(yīng)考慮作為一般原則是否適當(dāng)。這也可以說是一種廣義的利益衡量，它不是自己任意的解釋，要具有合理性，具有說服力。再次，利益衡量應(yīng)與法律條文相結(jié)合。利益衡量要有說服力，仍舊不能忘掉論理。作為論理，使結(jié)論與法律條文相結(jié)合，即這一結(jié)論可以從形式上結(jié)合條文予以說明，否則仍舊是任意的判斷、恣意的判斷。“利益衡量論中，有不少過分任意的或可能是過分任意的判斷。不認真學(xué)習(xí)注重論理的概念法學(xué)的思考方法，就難以超越概念法學(xué)。不講論理，只是買弄利益衡量，是非常危險的”。[12]所以，何處引入利益衡量、進行實質(zhì)的判斷，應(yīng)該歸入說服力或可接受性的問題。要想通過利益衡量的方法實現(xiàn)目的，不能過分輕率地議論，應(yīng)有充分的理由，即實質(zhì)的理由和形式的理由，這兩者無論如何都是必要的。

　�。ㄋ模�對利益衡量方法的評價

　　利益衡量論的提出，顯然是受了自由法學(xué)尤其是美國現(xiàn)實主義法學(xué)的影響，意在對傳統(tǒng)的法學(xué)及概念法學(xué)的思考方法進行批判，主張法律解釋應(yīng)當(dāng)更自由、更具彈性，解釋時應(yīng)當(dāng)考慮實際的利益，強調(diào)實質(zhì)判斷。既然法是為解決利益對立和沖突而設(shè)置的基準(zhǔn)，那么主體的行為經(jīng)法律調(diào)整而形成的法律關(guān)系，就是一種以這些基準(zhǔn)作為“支點”的利益平衡關(guān)系。當(dāng)主體遵從法律的規(guī)定來行使彼此的權(quán)利時，他們之間的利益關(guān)系就處于平衡的狀態(tài)；若出現(xiàn)權(quán)利濫用的情形，則主體之間的利益關(guān)系不可避免的會失衡。顯然，是否構(gòu)成“濫用”，就是通過對主體行為所導(dǎo)致的利益轉(zhuǎn)移或爭奪進行衡量來判斷的。這里，利益衡量的方法在如何解決權(quán)利沖突的問題上，發(fā)揮著對權(quán)利背后所蘊涵的主體之間的利益關(guān)系進行實質(zhì)判斷的作用。

　　以下，筆者以知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法為例，評價利益衡量方法的作用。

　　知識產(chǎn)權(quán)法的立法理由在于：“賦予技術(shù)創(chuàng)新者一種獨占性權(quán)利、以保證實現(xiàn)其所追求的經(jīng)濟價值，防止他人隨意使用權(quán)利人的智力成果，從而不再會有人花費大量的人力、物力去從事技術(shù)創(chuàng)新活動；并以此來鼓勵人們從事智力創(chuàng)造活動，推動科學(xué)技術(shù)進步、促進社會財富的增長�！盵13]顯然，知識產(chǎn)權(quán)法所關(guān)注是技術(shù)創(chuàng)新者與社會公眾的利益，它所設(shè)置的是一套既要保護知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益、又要維護被許可人的利益和社會公共利益的機制；通過知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整，使得知識產(chǎn)權(quán)人、被許可人與社會公眾之間實現(xiàn)利益平衡。也就是說，在知識產(chǎn)權(quán)的法定權(quán)利范圍內(nèi)，權(quán)利人由于法律的授權(quán)而形成的壟斷地位是受到保護的。若出現(xiàn)權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)的情形，則這種利益平衡就被打破了，比如捆綁銷售、轉(zhuǎn)售價格限制等等。因為知識產(chǎn)權(quán)濫用的行為剝奪了被授權(quán)人和消費者的選擇權(quán)，及開發(fā)同類技術(shù)的企業(yè)的自由競爭權(quán)，使得他們喪失了可期待的自由競爭所能帶來的利益。反不正當(dāng)競爭法的立法理由正是在于約束或制裁這種限制市場競爭的行為，“在盡可能大的范圍內(nèi)保證市場處于競爭狀態(tài)，并期待通過市場競爭，最有效地利用各種資源，創(chuàng)造更多的社會財富”。[14]反不正當(dāng)競爭法所要解決的是，維持競爭者與競爭者之間、競爭者與消費者之間的利益平衡，使市場處于自由競爭的狀態(tài)之中。而知識產(chǎn)權(quán)人濫用權(quán)利的行為，使得與其競爭的主體和消費者的權(quán)利與之發(fā)生沖突，結(jié)果就是后者喪失了應(yīng)有的利益地位。所以，是否構(gòu)成“權(quán)利濫用”，判斷的途徑是對各主體之間的利益關(guān)系進行衡量。筆者認為，在知識產(chǎn)權(quán)的行使過程中，通過對由此形成的利益關(guān)系進行事實上的實質(zhì)判斷，進而能對技術(shù)市場的自由競爭秩序是否得以維持作出實質(zhì)判斷；因而我們可以大膽地得出結(jié)論，利益衡量的方法能有效地解決反不正當(dāng)競爭法應(yīng)如何對待知識產(chǎn)權(quán)法的問題（即二者的關(guān)系問題）-知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系何時應(yīng)受到反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整。依此利益衡量的方法，找出利益失衡的實質(zhì)（或者說知識產(chǎn)權(quán)人濫用權(quán)利的行為事實）之所在；通過反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整，達到使知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的目標(biāo)均能實現(xiàn)的雙贏局面。

　�。ㄎ澹╆P(guān)于競爭和權(quán)利濫用的一般考察

　　競爭是和市場緊密聯(lián)系在一起的，競爭的過程和競爭的結(jié)果也是在市場中見分曉的。市場經(jīng)濟是自由競爭的經(jīng)濟，“競爭是商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，反過來又成為推動商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的動力”。[15]市場經(jīng)濟是以各參與主體之法律地位平等為前提的，而只有自由競爭秩序得以維持，才會使商品生產(chǎn)和交換保持高效率、各種經(jīng)濟資源得到充分利用，市場經(jīng)濟也才能得到良性的發(fā)展。因此，保證市場處于自由競爭的狀態(tài)，對于市場經(jīng)濟來說是至關(guān)重要的。但是，絕對的自由競爭容易導(dǎo)致壟斷、對于市場經(jīng)濟來說也是非常有害的。民法存在一個基本假設(shè)前提-市場主體都是“經(jīng)濟人”，以追求自身利益最大化為根本目的，所以，在完全的自由競爭環(huán)境中，那些經(jīng)濟強勢主體會濫用自己的權(quán)利而限制競爭，以實現(xiàn)這一目的，最終會給市場經(jīng)濟造成相當(dāng)大的危害。市場經(jīng)濟的發(fā)展醞釀了“利益蛋糕”，每一個市場主體應(yīng)該在一定的秩序下進行爭奪和分割；權(quán)利濫用的行為打破了應(yīng)有的競爭秩序，剝奪了其他主體的應(yīng)有利益份額，結(jié)果必然是商品生產(chǎn)和交換的效率低下、市場的“利益蛋糕”萎縮。

　　由此我們可以看到，“權(quán)利-競爭-市場經(jīng)濟”的結(jié)構(gòu)是圍繞利益這一核心元素而展開的，權(quán)利濫用行為是對整個利益關(guān)系的破壞。那么，如何認定某一行使權(quán)利的行為構(gòu)成“濫用”呢？筆者認為，借助利益衡量的方法可以解決這一問題。“權(quán)利濫用”系源自英美法中衡平法的觀念。當(dāng)權(quán)利人以不公平、不適當(dāng)?shù)姆绞叫惺蛊錂?quán)利，即構(gòu)成濫用。[16]受民法之基本原則-誠實信用原則的限制，任何權(quán)利都是受到限制的，因而“權(quán)利不得濫用原則”可以說是誠信原則的具體化。權(quán)利從本質(zhì)上來說是受法律保護的利益，市場主體在競爭中追求自身利益最大化的同時，應(yīng)當(dāng)尊重他人的利益；他們彼此之間的利益關(guān)系在正常的競爭秩序下維系著一種平衡，任何主體不得損害或侵奪他人的利益。這樣一來，市場主體行使權(quán)利的行為是否構(gòu)成權(quán)利濫用，都可以從“對該行為所造成的利益關(guān)系變動進行估量”的角度來衡量，即“受其行為影響的其他主體的利益是否受到損害或侵奪”；如果從客觀方面來說，權(quán)利人行使權(quán)利的行為事實上危害他人權(quán)利、使其利益受損，形成了限制競爭的壟斷地位[17]，從而打破了原有的利益平衡關(guān)系，則該行為當(dāng)構(gòu)成“權(quán)利濫用”無疑。

　　三、利益衡量-尋求知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律解決途徑

　�。ㄒ唬┲�識產(chǎn)權(quán)濫用所造成的利益沖突

　　市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)，形成了權(quán)利人、被許可人以及社會公眾之間權(quán)利關(guān)系網(wǎng)，知識產(chǎn)權(quán)法起著維護這一網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)的平衡、保證利益轉(zhuǎn)換和分配順利進行的作用。當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)人濫用其權(quán)利時，原有的利益流轉(zhuǎn)關(guān)系遭到了破壞，被許可人和社會公眾的既得利益被剝奪，彼此之間的權(quán)利不可避免地發(fā)生沖突。應(yīng)予說明的是，知識產(chǎn)權(quán)人濫用其權(quán)利所造成的利益沖突，并不是權(quán)利人超出權(quán)利的法定范圍而導(dǎo)致的，因為超出的內(nèi)容是不能受到法律保護的，這由知識產(chǎn)權(quán)法本身即可解決。[18]濫用的產(chǎn)生，應(yīng)是權(quán)利行使方式的不當(dāng)所導(dǎo)致的，這才是知識產(chǎn)權(quán)法本身所無法解決的問題，而應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法來調(diào)整。

　　在闡述利益沖突的具體事實形態(tài)之前，我們首先應(yīng)弄清知識產(chǎn)權(quán)是在什么樣的社會、什么樣的條件下發(fā)揮作用的：“在知識產(chǎn)權(quán)中，尤其是專利權(quán)、外觀圖案設(shè)計和計算機程序的著作權(quán)等都是以技術(shù)為對象的，而所有技術(shù)最終都是通過向顧客提供產(chǎn)品來確立的。原料技術(shù)、中間產(chǎn)品制造技術(shù)等各種形態(tài)的技術(shù)，它們之間形成了一條技術(shù)連鎖鏈。只有軍事技術(shù)是例外。因此，技術(shù)在社會中競爭并接受市場選擇。這種現(xiàn)象同樣在知識產(chǎn)權(quán)中體現(xiàn)出來”。[19]從本質(zhì)上說，知識產(chǎn)權(quán)是為了不讓競爭對手銷售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權(quán)利。在實施這種權(quán)利的過程中，需要有主動購買自己產(chǎn)品的顧客和廉價銷售同樣商品的競爭對手；而在市場上，當(dāng)然有許多商品供給者和需求者參與競爭，這種競爭的壓力和擁有巨大市場份額所能帶來的利益使知識產(chǎn)權(quán)人意欲壟斷最大的市場份額，因而成為其濫用權(quán)利的根本誘因。

　　知識產(chǎn)權(quán)的行使，往往會涉及以下幾類主體的利益：第一，從縱向方面來說，由于知識產(chǎn)權(quán)的行使，使得權(quán)利人與相關(guān)技術(shù)的開發(fā)者之間形成一種競爭關(guān)系，他們在整個技術(shù)市場中追逐各自的利益份額，彼此之間是一種利益爭奪關(guān)系；若各主體均在法定范圍內(nèi)、依法定方式行使其權(quán)利，則此利益關(guān)系處于平衡狀態(tài)。第二，從橫向方面來說，知識產(chǎn)權(quán)人與被許可人之間由于簽訂許可協(xié)議而存在利益轉(zhuǎn)換關(guān)系，權(quán)利人通過讓渡知識產(chǎn)品使用權(quán)而獲取收益，被許可人獲得該使用權(quán)后又可以占領(lǐng)一定的市場份額。當(dāng)許可協(xié)議合法、有效且正常履行時，二者之間的利益關(guān)系也是平衡的。第三，知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾之間也存在利益關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)法的最終目的是推動技術(shù)進步、促進社會財富的增長，因為科學(xué)技術(shù)是人類共同的財產(chǎn)。雖然知識產(chǎn)權(quán)的取得意味著權(quán)利人獲得一定程度之壟斷地位，但這是社會公共利益所作出的讓步、以鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，權(quán)利人在行使權(quán)利時仍要注意與社會公眾之間實現(xiàn)利益平衡。

　　當(dāng)依利益衡量的方法判斷知識產(chǎn)權(quán)確實被濫用時，上述各類主體之間的利益關(guān)系肯定會受到影響。因為，這些利益關(guān)系的平衡都是建立在權(quán)利正當(dāng)行使的基礎(chǔ)之上的，但由于“經(jīng)濟人”內(nèi)在的追求自身利益最大化的欲望，往往使其忽視（很多情況下權(quán)利人主觀上是故意的）了合作對方、競爭對手以及社會公眾的利益，而這些利益當(dāng)然也是受法律保護的。知識產(chǎn)權(quán)本身所帶來的壟斷地位，使權(quán)利人處于競爭優(yōu)勢地位，而其對此優(yōu)勢地位的濫用，造成了其他主體之應(yīng)得利益的喪失，那么原有的利益平衡關(guān)系也就失去了。于是，知識產(chǎn)權(quán)人與被許可人、相關(guān)技術(shù)的開發(fā)者及社會公眾之間的利益沖突不可避免地產(chǎn)生了。

　　[注釋]

　　[1] [日]富田徹男：《市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)》（廖正衡等譯），商務(wù)印書館2000年版，第1頁。

　　[2] 王先林：《從微軟壟斷案看知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制》，中國法學(xué)會民法經(jīng)濟法學(xué)會2000年年會論文。

　　[3] 郭懿美：《美國微軟反壟斷案對IT業(yè)的省思》，載《北大法律周刊》（學(xué)術(shù)版）2000年第3卷第3期。

　　[4] [日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》（梁慧星譯），載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第75頁。

　　[5] [日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，第77頁。

　　[6] [日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，第78頁。

　　[7] 梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護與利益衡量》，載梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》（二），國家行政學(xué)院出版社1999年版，第211頁。

　　[8] 梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護與利益衡量》，第212頁。

　　[9] 梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第326頁。

　　[10] 梁慧星：《民法解釋學(xué)》，第326頁。

　　[11] 參見[日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，第90頁。

　　[12] 梁慧星：《民法解釋學(xué)》，第338頁。

　　[13] John Holyoak & Paul Torremans ：“Intellectual Property Law”， Butterworths（1995）， Pp13-14.

　　[14] 王曉曄：《反壟斷立法的作用、現(xiàn)狀和問題》，載《反壟斷法與市場經(jīng)濟》，法律出版社1998年版，第78頁。

　　[15] 張德霖：《競爭與反不正當(dāng)競爭-反不正當(dāng)競爭法理論實踐與國外法律規(guī)范》，人民日報出版社1994年版，第4頁。

　　[16] 陳家駿：《公平交易法中行使專利權(quán)之不正當(dāng)競爭行為》，載《法令月刊》（臺北），1994.45（1）。

　　[17] 知識產(chǎn)權(quán)的取得和行使當(dāng)然本身就意味著一種壟斷，從某種意義上來說也是限制競爭的。但知識產(chǎn)權(quán)濫用所形成的壟斷，超出了反不正當(dāng)競爭法所能“容忍”的范圍。我們在判斷是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)濫用而進行利益衡量時，則此處所說的衡量標(biāo)準(zhǔn)-“形成限制競爭的壟斷地位”，應(yīng)該被理解為：行使知識產(chǎn)權(quán)的行為對市場競爭帶來不應(yīng)有的限制，超出了競爭法可寬容的界限，應(yīng)受競爭法的調(diào)整和約束。

　　[18] 有學(xué)者認為，權(quán)利人的行為超出知識產(chǎn)權(quán)的范圍也屬于濫用知識產(chǎn)權(quán)（參見張瑞萍：《反壟斷法應(yīng)如何對待知識產(chǎn)權(quán)》，中國法學(xué)會民法經(jīng)濟法學(xué)會2000年年會論文），筆者深不以為然。知識產(chǎn)權(quán)人超出法定范圍行使權(quán)利屬于越權(quán)行為，對這一部分內(nèi)容不享有知識產(chǎn)權(quán)；而知識產(chǎn)權(quán)的濫用是以享有知識產(chǎn)權(quán)為前提的，故

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