締約過失責任相關理論問題探討

締約過失責任相關理論問題探討 　　締約過失責任制度是合同現(xiàn)代化發(fā)展的一個重要標志。對締約過失理論的討論有利于正確把握和運用這一理論。本文通過對締約過失責任的法理基礎的探討，對締約過失責任進行了正確的法律定位，在此基礎上對締約過失責任進行了科學的法律界定，以期促進我國締約過失責任倫理論的進一步完善。

　　一、締約過失責任的提出及發(fā)展

　　如果在私法領域里，對現(xiàn)代法的特征作一個總結的話，信賴利益的保護不失為現(xiàn)代法的標志性的首要特征。作為最早高舉現(xiàn)代法保護信賴利益大旗的締約過失責任（締約過失規(guī)則與信賴規(guī)則被稱為現(xiàn)代私法創(chuàng)立的保護信賴利益的兩桿鮮明的旗幟，而締約過失責任的產(chǎn)生又略早于信賴規(guī)則。信賴規(guī)則在英美法稱為允諾禁反言規(guī)則，而大陸法稱之為以權利外觀為基礎的信賴責任（規(guī)則）），由大陸法系的德國所開創(chuàng)。

　　締約上過失問題，自羅馬法以后直至19世紀，一直是立法及學者討論的重大問題，但缺乏系統(tǒng)的論述。1861年，德國著名法學家耶林在其主編的耶林學報年報第4卷上發(fā)表了題為《締約上過失、契約無效或未完成時的損害賠償》一文，最早系統(tǒng)、深入和周密地分析了締約過失責任理論。該文指出“法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生中的契約關系也應包括在內(nèi)”“當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償其于此信賴而生的損害�！痹趯嵶C法學盛行的年代，耶林以契約法關于締約過程中的誠信義務為前提，推翻了實證法學所謂的無合同即無責任的絕對合同責任理論，肯定了“契約前的談判是一種有法律意義的社會接觸，因信賴關系產(chǎn)季了一定的法律義務，一方當事人可歸責的違反此種義務，仍須負損害賠償責任”從而為契約責任的擴大奠定了基礎。在隨后的140多年里，因此而被稱為“德國偉大的法學家”的這一“偉大的發(fā)現(xiàn)”對德國及世界各國立法、判例及學說產(chǎn)生了深刻而廣泛地影響。

　　1900年的《德國民法典》的起草者并未完全接受締約上過失的理論，僅在錯誤的撤銷、無權代理、自始客觀不能等有限范圍內(nèi)采納了這一觀點，尤為重要的是，締約過失理論在德國百余年的司法實務和學說上得到了迅速發(fā)展，逐漸形成了精細、龐大、復雜、適用范圍廣泛的制度，建立了一般化的原則。

　　受其影響，大陸法系國家如瑞士、土耳其、希臘、意大利、日本、荷蘭，以及我國臺灣地區(qū)都紛紛確立了締約過失責任制度，尤其是希臘、意大利民法典和以色列統(tǒng)一合同法還對之進行了一般性原則的規(guī)制。締約過失理論的廣泛影響還在國際商事合同統(tǒng)一立法中得以充分體現(xiàn)。如，由世界主要的法律及社會經(jīng)濟制度之代表組成的專家小組起草制定的《國際商事合同通則》第2.15條對惡意談判的締約過失責任進行了規(guī)定；代表大陸法系和英美法系權威學者經(jīng)過充分的斟酌權衡之后達成共識的《歐洲合同法原則》也在第二章“合同的成立”第三節(jié)專門規(guī)定了“磋商責任”，其中第2.301條“悖于誠信的磋商”和第2.302條“違反信任”則集中規(guī)定了締約過失責任。

　　我國法律關于締約過失責任的規(guī)定，首見于《涉外經(jīng)濟合同》第11條之規(guī)定，隨后《經(jīng)濟合同法》第16條、《民法通則》第61條從本質(zhì)上體現(xiàn)了締約過失責任的內(nèi)涵。而我國1999年3月15日公布的《合同法》第42條、第43條及第58條，明確確立了締約過失責任制度。

　　二、締約過失責任之法理基礎

　　對于締約過失責任的法理基礎，主要有如下五種觀點：

　　1、侵權行為說。此觀點盛行于20世紀初的德國，該說認為：因締約過失導致?lián)p害為一種侵權行為，故應追究過錯者的責任。該學說明確了締約失責任為過錯責任。

　　2、法律行為說。持此觀點的人認為，締約過失責任的法律基礎是當事人后來訂立的契約，請求權在性質(zhì)上屬于契約的請求權。該觀點支持了締約過失責任與契約緊密聯(lián)系，屬契約責任形式之一種。

　　3、法律規(guī)定說。該說認為，信賴利益賠償請求權的性質(zhì)，既不是法律行為請求權，也不是侵權行為請求權，而是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生。此理論確認了締約過失責任為法定責任，由法律直接規(guī)定。

　　4、事實契約說。該觀點認為，締約過失責任的產(chǎn)生基于“締約上過失”這一事實過程而成立為“事實上的契約關系”，其實質(zhì)為契約關系，乃由于強制締約制度的普遍適用而形成。這種觀點進一步說明了“締約過失責任”實屬合同法上之責任。

　　5、誠實信用說。此乃通說。該說認為當事人為締約而接觸磋商之際，已由一般的普通關系進入特殊的相互之間的信賴關系。使得締約人在締約階段依誠信原則負先合同義務，從此維護對方的信賴利益，從而很好地揭示出締約過失責任的本質(zhì)。誠信原則萌芽于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，在歷經(jīng)近代民法典的編纂活動以及民法法系的形成過程中，最終被立法者奉為帝王條款，它要求人們在市場活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。作為法的精神的誠信原則其實質(zhì)就在于確立人們的行為準則，授予法官以自由裁量權。

　　締約過失規(guī)則是對以個人意志為重心的實證主義法學觀以及該觀念作用下的私法理論的挑戰(zhàn)和批判。于二十世紀興起的龐德的社會學法學的利益平衡理論在商品經(jīng)濟發(fā)達階段所主張的交易安全，以及新自然法學的正義為主導的倫理道德觀念為締約過失責任提供了堅實的法哲學基礎，使當事人在本無契約義務及責任可資遵循的情況下遵守道德義務，最后將違背道德義務所承擔的道德責任上升為法定責任，以至于使締約過失責任成為契約倫理和私法正義的操作規(guī)程，成為個人利益與社會利益，靜態(tài)安全與動態(tài)安全的最佳平衡器。而締約過失責任正是課以對法律行為不成就時遇有過失的一方的損害賠償責任，意在以信賴利益的損害賠償救濟信賴一方當事人的信賴損害，并通過課以責任的威懾力達到最終保護整個社會交易安全的目的。因而有學者認為�，F(xiàn)代契約法中的誠實信用原則有兩個基本特征，一是具有漏洞補充的普遍功效，二是與締約過失責任緊密聯(lián)系。更有學者進一步指出。更準確地說誠實信用原則的基本特征體現(xiàn)在它的基本功能上，那就是：法律漏洞的補充功能和法律規(guī)則的塑造功能。誠實信用原則在各國契約法與民法中的確立，它不僅對實證主義的法哲學思想指導下的契約自由、意思自治理論進行了必要的修正，而且使法的倫理道德性在私法領域中得到了張揚，追求私法正義和契約倫理的締約過失責任實際上就是誠實信用原則的塑造物，且為誠實信用原則精神的操作規(guī)范。因為締約過失責任在誠實信用原則的精神指導下形成，均以法律規(guī)定的誠信義務的存在為前提，以當事人違反該義務為必要，依締約過失責任而產(chǎn)生的，信賴利益的損害賠償責任則為違反誠信義務的法律后果。

　　三、締約過失責任之法律定位

　　（一）締約過失責任為救濟規(guī)則。締約過失責任是在依正統(tǒng)法的規(guī)定，法律行為不成立、無效、得撤銷而給信賴一方當事人造成信賴損害的情況下適用的，法律行為未成就是締約過失責任適用的前提條件，其目的在于對當事人所遭受的信賴損害予以補救。因此，締約過失責任為救濟規(guī)則，依規(guī)則所產(chǎn)生的權利為救濟權、而非原權。

　�。ǘ�）締約過失責任是對意思自治、契約自由的合理限制。在19世紀盛極一時的契約自由、意思自治的私法理念下，當事人之間基于個人意志而訂立的契約成為當事人之間的唯一具有約束力的法律，在當事人之間的契約不成立、無效或得撤銷時，當事人之間便無法律義務、更無責任何言。締約過失責任的確立，使得不承擔契約的法律責任的當事人可能會因自己在締約上有過失而仍需負擔不利的法律后果。從而對唯意志論的私法觀念的合理限制。

　�。ㄈ�）締約過失責任導致契約法責任擴大化。締約過失責任是依傳統(tǒng)契約法不承擔任何責任的情況下，依締約過失規(guī)則令當事人承擔契約外責任的方式，以擴張契約法的責任。從而徹底改變了傳統(tǒng)法的“有契約，便有責任，無契約，便無責任”的思維定律。

　　（四）締約過失責任是以靜態(tài)安全為價值目標，并以適當犧牲動態(tài)安全為代價。 “法國之偉大法學家將法律的安全為兩種，靜的安全和動的安全”。兩種安全價值時而互補，時而排斥，當兩種價值和諧互補時，法律保護其一之同時，亦保護其二。當兩種價值相互沖突排斥時，法律就應當有所選擇。其選擇不外有三；其一，選靜而舍動；其二舍靜而選動；其三為折衷，選擇某一價值而舍棄另一個價值時，對舍棄予以適當補救。締約過失責任正是作為折衷的選擇，它是舍棄動態(tài)安全而選擇靜態(tài)安全為其價值追求，并對動態(tài)安全予以適當補償即通過有過失的靜態(tài)利益的受益人向?qū)Ψ匠袚�信賴利益損害賠償責任，以補償這一過程的動態(tài)安全的犧牲者，達到間接增進動態(tài)安全之目的。

　�。ㄎ澹┚喖s過失責任產(chǎn)生之債為一種法定之債。法定之債，指債的發(fā)生及其內(nèi)容均由法律加以明確規(guī)定之債。法定這債之法定包括兩方面的含義。其一，債的發(fā)生由法律直接規(guī)定，不問當事人有無發(fā)生債的關系的意思。其二，債的內(nèi)容由法律直接規(guī)定。締約過失責任產(chǎn)生之債符合以上規(guī)定，為法定之債。

　　四、締約過失責任之法律界定

　　通過以上對締約過失責任的法理基礎及定位剖析，筆者認為對締約過失內(nèi)涵可以如下幾方面加以分析和掌握。

　�。ㄒ唬┚喖s過失責任是違反先合同義務而產(chǎn)生的責任。

　　但何謂先合同義務？目前學術界有兩種不同觀點：

　　第一種觀點認為，先合同義務指在訂立合同的過程中，合同成立之前所發(fā)生的由締約雙方當事人承擔的義務。

　　第二種觀點認為，先合同義務指契約生效前，契約雙方當事人所負的附隨義務。

　　筆者認為，合同法上義務分為先合同義務、合同義務和后合同義務。第一種觀點只把先合同義務的時間范圍限定為“合同成立之前”其范圍太小。一般情況下，合同成立即先生效，但在應依法辦理批準、登記等手續(xù)才生效的合同，附生效條件、生效期限的合同，雖然，合同成立并不馬上產(chǎn)生效力。按第一種觀點，合同成立至生效這一階段不屬于先合同義務，很顯然它也不屬于合同義務，就會產(chǎn)生合同法上的一個“義務真空”地帶。而事實上真的如此嗎？稍加分析，筆者認為，依法辦理批準、登記手續(xù)、等待條件達成和生效期限的到來應當視為當事人締約合同的一部分，雖此時合同在形式上已成立，但還未完成實質(zhì)的締約過程。因此合同成立至生效，這一段時間所生義務為先合同義務。

　　第二種觀點正確地將先合同義務與合同義務的分界點界定為“契約生效”這一時間點，其錯誤在于將先合同義務與附隨義務混為一談。在理論界，對于先合同義務與附隨義務的關系，歷來意見不一，有的認為先同義務就是附隨義務，二者并不區(qū)別；有的學者則認為，先后同義務不是附隨義務，但具體區(qū)別何在，卻又眾說不一。依筆者之見，先合同義務、合同義務與后合同義務構成整個合同法階段的統(tǒng)一的義務群，其劃分標準為不同的合同階段；而附隨義務相對于合同義務中的主合同義務而言的，其不能離開主義務而獨立存在，附隨義務與主合同義務構成合同義務，是履行合同義務的必要補充。因此，先合同義務與附隨義務各在一合同階段，將其等同是極其錯誤的。

　　因此，先合同義務是在締約磋商到合同生效這一階段所產(chǎn)生的由締約人依誠信原則所負有的義務。先合同義務因而是獨立存在的，不依附于任何義務。而締約過失責任正是違反了這一先合同義務而產(chǎn)生的責任。（注：先合同義務為一“義務束”）

　�。ǘ�）締約過失責任產(chǎn)生于合同生效前這一階段

　　通過以上分析，違反先合同義務的行為可能發(fā)生在兩個時間段：一是締約磋商開始至合同成立止，二是合同成立后至合同生效前。對于第一個時間段中由于違反合同義務的責任形態(tài)是締約過失責任，我們不難理解。

　　但對于“合同成立后及合同生效前”這一階段違反先合同義務的責任形態(tài)如何定性卻頗有分歧。有人認為其產(chǎn)生于合同成立后而不屬于締約過失責任，但合同責任的發(fā)生卻要以合同有效為前提，因而認為其既不是締約過失責任，又不是合同責任�！坝腥苏J為，這一階段違反先合同義務的過錯行為，應按違約責任處理。甚至還有人認為其為”效力過失責任“，即合同成立后至合同生效前一方當事人因違反先合同義務而使對方信賴利益遭受損失，依法庭承擔的民事責任。

　　筆者認為，如前所述，合同成立至生效這一階段“應當視為當事人締約合同的一部分”是締約活動的繼續(xù)，屬于締約過失責任產(chǎn)生的這一時間段。只是《合同法》第45條對附條件合同作了一些明確規(guī)定，在處理實務時，以法律規(guī)定為準，畢竟締約過失責任為救濟性規(guī)則，但并不影響其屬于產(chǎn)生締約過失責任這一時間段。

　　（三）締約過失責任的適用形態(tài)，除了適用合同不成立、合同無效或被撤銷等形態(tài)外，重要的是我國立法上并未排除當事人協(xié)議變更、終止合同以及合同有效之締約過失形態(tài)的可能性。

　　如前所述，締約過失責任為法律明確規(guī)定其責任條件和內(nèi)容的責任形式，這就需要法律明確界定“合同”的概念，這也正是我國《合同法》關于締約過失責任規(guī)定的一大缺陷。如采廣義的“合同”概念，即合同不僅包括訂立合同，還包括變更和終止合同。且我國《合同法》第2條明確規(guī)定：“合同是平等主體的自然人法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。當事人協(xié)議變更終止合同一般地要適用要約承諾規(guī)則，在締約“變更、終止協(xié)議”過程中、也應遵循誠實信用原則，履行協(xié)力、告知、保密等先合同義務。那么，又有什么理由能阻止在以上情況下適用締約過失責任呢？

　　另一個問題是，合同部分無效時應否適用締約過失責任。我國《合同法》亦未對“合同無效”作任何限定，理解為“全部無效”或“部分無效”都有理論依據(jù)和法律依據(jù)。，這需要立法進一步明確。同樣，如果把“無效”作廣義理解，締約過失責任適用的范圍則還應當包括合同部分無效之情形。以立法規(guī)定來看，通常只是規(guī)定過失行為發(fā)生在締約之時。并不以合同是否有效成立作為締約過失責任的成立要件，如1940年《希臘民法典》第198條規(guī)定：“于為締約契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，縱契約未能成立亦然”�！秶�際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》則明確承認合同有效之締約過失責任。而根據(jù)我國《合同法》第42、43條規(guī)定，締約過失責任也不以合同有效成立為條件。從判例、學說來分析，也都能得出與上一致之結論。故締約過失責任的 “類型是開放的，是具有彈性的，不是一成不變的。因此具有創(chuàng)設發(fā)展的可能性”。締約過失責任不是傳統(tǒng)意義上的契約責任，它與當事人之間的合同有效成立無關，而是以當事人之間真實存在的交易為基礎，并以法定的締約過程中的誠實信用義務為前提。

　�。ㄋ模┚喖s當事人違反先合同義務所具有的過錯是承擔締約過失責任的前提。

　　在締約過失責任的構成要件中，是否需要“行為人須主觀上有過錯”歷來為學者所爭論的焦點之一。在締約過失責任中，承擔責任一方具有過錯是毫無疑問題的。因此有學者認為沒有必要再在其構成要件上保留“行為人須主觀上有過錯”。因為如有這一要件，主張權利一方必然要對其舉證，在通常情況下，審判結果會不利于負有舉證責任一方當事人的。筆者認為締約過失責任是對誠信原則所產(chǎn)生的先合同義務的違反，其對義務的違反，本身就應受到法律的非難，當事人就已經(jīng)具有過錯。因而在締約過失責任中不必再規(guī)定“行為人須主觀上有過錯”這一要件。

　　以上只對締約過失責任的幾個基礎性理論問題進行了探討。在整個締約責任體系中值得研究的問題還有很多。尤其迫切需要法學界對這一制度問題進行潛心研究，以期促進締約過失責任理論的進一步完善。

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