對我國反壟斷立法規(guī)制對象的探討

對我國反壟斷立法規(guī)制對象的探討 　　反壟斷法的規(guī)制對象問題，歷來是各國制訂反壟斷法所要解決的首要理論問題。值此我國反壟斷法醞釀之際，對此問題的探討，有著極其重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義。

　　世界上其他國家反壟斷立法對壟斷的規(guī)制對象主要采用過三種模式：一是結(jié)構(gòu)主義的規(guī)制模式，如日本1947年的《禁止壟斷法》；二是行為主義的規(guī)制模式，如德國的反壟斷立法；三是混合主義的規(guī)制模式，既規(guī)制一定的行為，又規(guī)制一定的狀態(tài)的模式，如美國的《謝爾曼法》。結(jié)構(gòu)主義模式與行為主義模式的最大區(qū)別在于二者判斷的側(cè)重點(diǎn)不同。結(jié)構(gòu)主義注重對占優(yōu)地位的判斷，即市場主體是否現(xiàn)實(shí)地占有了相當(dāng)大的市場份額，并取得市場支配力，以致使其他主體可能無法與之競爭，從而被認(rèn)為是限制、排斥了競爭；行為主義則注重對市場主體是否濫用市場占優(yōu)地位或通過合謀等方式，限制或排斥競爭的行為的判斷。

　　在我國法學(xué)界，“壟斷”多被界定為“限制、阻礙競爭的狀態(tài)和行為。”即認(rèn)為，“壟斷”既表現(xiàn)為控制市場的狀態(tài)（占優(yōu)地位），又表現(xiàn)為實(shí)質(zhì)性限制競爭、濫用占優(yōu)地位的行為（壟斷行為）。既然壟斷被認(rèn)為是有狀態(tài)和行為之分，那么，我國反壟斷立法是規(guī)制狀態(tài)，還是規(guī)制壟斷行為，抑或二者兼而有之呢？筆者認(rèn)為，從美、德、日等國反壟斷立法與司法發(fā)展的趨勢以及在經(jīng)濟(jì)全球化形勢下，中國經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)狀與發(fā)展要求考察，我國反壟斷立法應(yīng)采用行為主義的規(guī)制模式。

　　一、行為主義規(guī)制模式是當(dāng)代國家反壟斷立法的共同發(fā)展趨勢

　　1890年，美國國會通過了上議院議員謝爾曼提出的反托拉斯法案：《反對不法限制和壟斷，保護(hù)交易和通商的法律》，即《謝爾曼法》（以下簡稱《謝法》），被認(rèn)為首開現(xiàn)代反壟斷立法之先河。該法采用混合主義的規(guī)制模式，主要反對兩類壟斷。自《謝法》頒布至今，美國對壟斷的規(guī)制大致經(jīng)歷了寬松-嚴(yán)格-寬松三個階段，這一過程同時也是一個由混合主義規(guī)制模式向行為主義規(guī)制模式轉(zhuǎn)變的過程。

　　德國早在1897年，法院對“薩克森木材卡特爾”一案的判決中就認(rèn)為，只要卡特爾協(xié)議沒有對同業(yè)者和非同業(yè)者施加不正當(dāng)壓力、不違反善良風(fēng)俗、不侵害營業(yè)自由、就是有效的，政府不予禁止。1910年頒布的《鉀礦業(yè)法》就是國家扶助卡特爾的典型立法。戰(zhàn)后，德國于1923年制定了第一部反壟斷法-《卡特爾條例》，該法就是以行為主義模式為指導(dǎo)的。1957年原聯(lián)邦德國通過的《反限制競爭法》，原則上也采用行為主義模式。之后，此法雖經(jīng)五次修訂，但也只是加強(qiáng)了對合并以及對占優(yōu)地位企業(yè)濫用其權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督的措施，并沒有放棄或修改此模式，反而更加傾向于提高企業(yè)的國際競爭能力。

　　日本作為大陸法系與英美法系結(jié)合的典型國家，二戰(zhàn)后，在反壟斷立法上受美影響，采用了結(jié)構(gòu)主義的規(guī)制模式。1947年，日本制訂了《關(guān)于禁止私人壟斷和確保公正交易的法律》，即《禁止壟斷法》，該法嚴(yán)格禁止結(jié)構(gòu)性壟斷和市場集中。但日本政府為提高其銀行業(yè)的國際競爭力，并未運(yùn)用其嚴(yán)厲的反壟斷法對此予以規(guī)制。1997年為了調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)國際競爭能力，促進(jìn)企業(yè)經(jīng)營的多元化。集團(tuán)化，日本執(zhí)政三黨決定再次修改結(jié)構(gòu)主義的《禁止壟斷法》。

　　總之，無論是英美法系的美國，還是大陸法系的德國，抑或是二大法系交融的日本，也不管它們以前在何種背景下采用何種模式，在世界經(jīng)濟(jì)日趨全球化、國際競爭日趨激烈的今天，它們在對壟斷的規(guī)制上都采用或趨于采用行為主義的規(guī)制模式。

　　二、我國采用行為主義規(guī)制模式的理論基礎(chǔ)

　�。ㄒ唬┱純�(yōu)地位與競爭具有共存性

　　通常認(rèn)為，反壟斷法采結(jié)構(gòu)主義模式的依據(jù)之一就是占優(yōu)地位必然排斥和限制競爭。事實(shí)上，排斥、限制競爭只能就行為來講，占優(yōu)地位與壟斷并不存在必然的聯(lián)系。

　　1.占優(yōu)地位的形成一般本身就是競爭的結(jié)果。占優(yōu)地位是市場主體自由權(quán)、競爭權(quán)的一種合理延伸和發(fā)展。我們制訂反壟斷法，規(guī)制壟斷的目的就是維護(hù)競爭機(jī)制，保障主體公平競爭權(quán)。因此，通過反壟斷法對那些謀取占優(yōu)地位且濫用其優(yōu)勢地位的主體堅(jiān)決予以規(guī)制是與反壟斷法的宗旨完全一致的。但是，對那些嚴(yán)格遵守市場競爭原則、通過不斷提高技術(shù)水平降低產(chǎn)品成本等手段獲取市場占優(yōu)地位且又沒有濫用該地位的市場主體，如果也要在法律上對其予以規(guī)制，就明顯與反壟斷法的上述宗旨相悖。從邏輯上看，公平競爭與市場占優(yōu)地位的取得有因果關(guān)系。法律既然保護(hù)市場主體的公平競爭權(quán)，也就應(yīng)當(dāng)保護(hù)市場主體行使公平競爭權(quán)所產(chǎn)生的結(jié)果。也就是說，要完整地保護(hù)市場主體的自由權(quán)、競爭權(quán)，就必須保護(hù)他們行使這些權(quán)利所取得的占優(yōu)地位。否定市場主體因此而取得的占優(yōu)地位就等于否定了市場主體的公平競爭權(quán)，就像否定一個運(yùn)動員通過公平競爭取得的冠軍資格就等于否定公平競爭規(guī)則一樣。

　　2.在競爭中形成的占優(yōu)地位仍會面臨各種各樣的競爭。如占優(yōu)地位擁有者之間的競爭，與買者的競爭，與替代品的競爭，與潛在進(jìn)入者的競爭，與國外同類產(chǎn)品的競爭以及自己走出國門的競爭等。而且，這種競爭還可能在更大的范圍和更高的層次上展開，比競爭結(jié)構(gòu)下的競爭更加激烈。因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)界普遍認(rèn)為，寡頭壟斷的市場模型，如果各寡頭之間不存在合謀（合謀屬于壟斷行為），將是競爭最為激烈的模型。獨(dú)占市場的情形也是如此。

　　3.按有效競爭理論，占優(yōu)地位與競爭可以并存于市場經(jīng)濟(jì)中。目前，關(guān)于競爭的理論主要有完全競爭理論與有效競爭理論等。完全競爭過去沒有，現(xiàn)在或?qū)�來也不會存在，因此，完全競爭理論只是一種理想的理論。有效競爭，是指能夠使經(jīng)濟(jì)活動保持高效率的不完全競爭，它在現(xiàn)實(shí)的市場條件下是可以實(shí)現(xiàn)的，在經(jīng)濟(jì)上也是有效益的。有效競爭理論本身就承認(rèn)經(jīng)濟(jì)中存在占優(yōu)地位的合理性，認(rèn)為占優(yōu)地位與競爭不是絕對對立的，二者是交融與并存的關(guān)系。“在美國和歐共體，壟斷立法和判例法中所反映的自由企業(yè)制度的合理目標(biāo)，通常認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是‘有效競爭’”。所以，“我國競爭制度政策目標(biāo)模式的選擇也不是完全的自由競爭，而是存在著某些壟斷因素的有效競爭�！�

　�。ǘ�）占優(yōu)地位與我國反壟斷立法的終極價值目標(biāo)是不沖突的

　　反壟斷法的價值就是反壟斷法作為客體對人的需要的滿足。人的需要是多層次、多樣的，所以法的價值相應(yīng)也是有多層次性與多樣性的。反壟斷法的價值也不例外。法的價值的層次性主要體現(xiàn)為法的價值的諸內(nèi)容之間相對的工具性價值與終極性價值。目前，許多學(xué)者認(rèn)為反壟斷法的價值在于維護(hù)社會的公平競爭秩序。但是，相對于反壟斷法提高社會整體經(jīng)濟(jì)效率、促進(jìn)消費(fèi)者效益的終極價值，這種價值只是該法的工具性價值，應(yīng)符合終極價值目標(biāo)的要求。國外的反壟斷立法與司法實(shí)踐對此點(diǎn)已有很好的印證。英國法規(guī)定了，為了“公共利益”將批準(zhǔn)可能限制競爭的企業(yè)兼并計(jì)劃。美國法則把是否批準(zhǔn)交由“芝加哥學(xué)派”進(jìn)行法與經(jīng)濟(jì)分析決定。但該學(xué)派強(qiáng)調(diào)市場績效，認(rèn)為反壟斷政策的最終目的是最大限度地滿足消費(fèi)者的利益。日本的反壟斷法開宗明義地將其目標(biāo)概括為三點(diǎn)，最后一點(diǎn)則表明了其終極目標(biāo)：維護(hù)就業(yè)以及國民收入的提高，保護(hù)消費(fèi)者利益和維護(hù)國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。由此可見，反壟斷法禁制限制競爭行為、維護(hù)公平競爭的最終目的就是促進(jìn)社會整體經(jīng)濟(jì)效率。行為主義的規(guī)制模式很好地體現(xiàn)了反壟斷法促進(jìn)社會整體經(jīng)濟(jì)效率的價值取向。該模式對市場主體通過技術(shù)進(jìn)步、提高資源配置效率、降低成本而取得的占優(yōu)地位的保護(hù)，對濫用占優(yōu)地位、限制競爭行為的規(guī)制，使得市場主體能夠在公平的競爭條件下實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，從而提高社會整體經(jīng)濟(jì)效率。

　�。ㄈ�）行為主義規(guī)制模式立法符合經(jīng)濟(jì)成本運(yùn)行規(guī)律

　　經(jīng)濟(jì)分析方法已成為滲透于各學(xué)科的一種重要方法，對壟斷規(guī)制對象進(jìn)行成本-效益分析也是當(dāng)今國家制訂反壟斷法時的必備之措。與反壟斷法規(guī)制對象相關(guān)的成本主要涉及立法成本、執(zhí)法（司法）成本、守法成本和違法成本。

　　1.立法成本之比較。結(jié)構(gòu)主義規(guī)制模式的立法者首先面臨的問題是對市場主體達(dá)到其認(rèn)為的“壟斷狀態(tài)”的市場份額及相關(guān)市場集中度進(jìn)行量化，這就需要大量的調(diào)查研究以確定相關(guān)產(chǎn)品市場和地域市場。國民經(jīng)濟(jì)各部門、各行業(yè)由于受自身特點(diǎn)、外部影響的制約，相關(guān)的產(chǎn)品市場與地域市場范圍各不相同，實(shí)際達(dá)到“壟斷狀態(tài)”的市場份額將千差萬別，沒有一個統(tǒng)一量化標(biāo)準(zhǔn)。這就使本來不易的調(diào)查研究工作更加困難，甚至不可能；使調(diào)查研究結(jié)果的準(zhǔn)確性倍受懷疑，在此基礎(chǔ)上的結(jié)構(gòu)主義立法的經(jīng)濟(jì)性也要大打折扣。而且隨著社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和日益全球化，相關(guān)產(chǎn)品市場與地域市場范圍不斷擴(kuò)大，達(dá)到“壟斷狀態(tài)”的實(shí)際市場份額可能頻繁變化，昨天的壟斷市場份額已不是今天的標(biāo)準(zhǔn)，今天的壟斷市場份額也將不是明天的標(biāo)準(zhǔn)。如果結(jié)構(gòu)主義反壟斷法要與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，就必須隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對反壟斷法中關(guān)于市場份額的量化標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行頻繁修改，這與法律應(yīng)具有一定的穩(wěn)定性理論正好背道而馳；如果結(jié)構(gòu)主義反壟斷法無視經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的變化，則該法因其不合理性，將阻止經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。行為主義規(guī)制模式的立法者在立法時則無須受這一問題的困繞，他們只需調(diào)查研究壟斷行為的本質(zhì)特征和具體表現(xiàn)。而壟斷行為的本質(zhì)特征又不象“壟斷狀態(tài)”的市場份額那樣易于變化、難以把握。因此，相比較而言，行為主義規(guī)制模式的反壟斷立法就可以節(jié)約大量的立法成本。

　　2.執(zhí)法（司法）成本之比較。由于所執(zhí)（司）之法這一先決條件的制約，兩種模式的反壟斷法在執(zhí)行法（司法）上的支出也是不同的。執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)適用結(jié)構(gòu)主義的反壟斷法時，就必須花費(fèi)大量費(fèi)用調(diào)查涉案主體的市場份額以滿足這一法律的適用要求。這樣就可能對沒有達(dá)到該份額標(biāo)準(zhǔn)的主體的壟斷行為視而不見，對達(dá)到該份額標(biāo)準(zhǔn)的未實(shí)施壟斷行為的主體大肆揮舞反壟斷的大棒，浪費(fèi)不應(yīng)支出的執(zhí)法、司法成本；執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)適用行為主義的反壟斷法時，由于重點(diǎn)判斷的是涉案主體是否有濫用等壟斷行為，其支出相對就比較少，這正好可以緩解我同目前辦案經(jīng)費(fèi)較為緊張的局面，從而能有利于集中有限的人、財(cái)、物力，維持有序的競爭秩序。

　　3.守法成本之比較。守法成本是指市場主體遵守反壟斷法而支出的費(fèi)用或放棄的收益。在結(jié)構(gòu)主義模式立法下，市場主體由于取得一定的市場份額就可能遭受該法的規(guī)制，因此，該主體就會處于要么遵守該法主動放棄規(guī)模經(jīng)濟(jì)帶來的效益，要么違反該法而提高經(jīng)濟(jì)效益的兩難境地。如果該市場主體選擇前者，其放棄的收益是巨大的。因而，對于市場主體在結(jié)構(gòu)主義模式立法下，存在著潛在（外部）利潤。相比較而言，在行為主義模式立法下，則不存在此類守法的機(jī)會成本問題，相反，還能使結(jié)構(gòu)主義模式立法的潛在（外部）利潤內(nèi)在化。

　　4.違法成本及社會成本之比較。結(jié)構(gòu)主義嚴(yán)厲的制裁措施將使規(guī)制企業(yè)付出較高的成本。結(jié)構(gòu)主義對擁有占優(yōu)地位并進(jìn)而認(rèn)為是限制競爭的企業(yè)往往采取切割、解割等嚴(yán)厲措施，使壟斷企業(yè)解體或分立以改變市場結(jié)構(gòu)，這使得該企業(yè)生產(chǎn)效率及競爭能力下降，同時，也將使社會支付巨大成本，再加上國家的高支出，這種模式必定造成“雙輸”的局面。行為主義模式往往采取管制、征收壟斷利潤稅、罰金等形式規(guī)制壟斷行為。這不但處罰了限制競爭的壟斷行為，而且保持了由生產(chǎn)技術(shù)所需求的大規(guī)模生產(chǎn)組織的優(yōu)越性，從而形成“雙贏”的局面。成本巨大也是美國法院本世紀(jì)中葉以后很少愿意采用結(jié)構(gòu)主義模式解割企業(yè)的一個重要原因。

　　巨額成本使得美國采取結(jié)構(gòu)主義規(guī)制模式時望而卻步，轉(zhuǎn)而趨于采用行為主義模式。我國目前的機(jī)構(gòu)中，還沒有一個專司反壟斷職能的獨(dú)立國家機(jī)關(guān)，如果采結(jié)構(gòu)主義模式必將付出更大的成本。因此，在我國反壟斷立法時，應(yīng)從成本-效益角度對兩種模式進(jìn)行理性的分析，采行為主義規(guī)制模式而棄結(jié)構(gòu)主義規(guī)制模式。

　　三、我國采行為主義規(guī)制模式的實(shí)踐依據(jù)

　�。ㄒ唬┬袨橹髁x規(guī)制模式是我國現(xiàn)行產(chǎn)業(yè)政策必然選擇

　　一國的壟斷法直接體現(xiàn)著該國的競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策，這是世界上大多數(shù)制定反壟斷法的國家在立法和司法或執(zhí)法上都普遍遵循的一條默認(rèn)原則。黨的十五大報(bào)告指出，我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度要“采取改組、聯(lián)合、兼并、租賃、承包經(jīng)營和股份合作、出售等形式，加快放開搞活國有小型企業(yè)的步伐”。在《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展“九五”計(jì)劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》中，我國政府指出“必要的新項(xiàng)目要提高技術(shù)起點(diǎn)，達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)；”在本世紀(jì)前10年要“改造和擴(kuò)建支柱產(chǎn)業(yè)，具有競爭優(yōu)勢的骨干企業(yè)，向百萬輛汽車、千萬噸煉油，百萬噸乙烯的規(guī)模發(fā)展”。由此可見，我國當(dāng)前產(chǎn)業(yè)政策的導(dǎo)向之一就是發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)。

　　規(guī)模經(jīng)濟(jì)已成為當(dāng)今主要市場經(jīng)濟(jì)國家經(jīng)濟(jì)增長的一個重要支點(diǎn)，這也是這些國家在壟斷問題上采用或趨于采用行為主義規(guī)制模式的一個重要原因。規(guī)模經(jīng)濟(jì)對我國的貢獻(xiàn)，目前尚無確切的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)予以說明，但是，根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)具有的共性，我們確信它也是巨大的。所以，必須明確，反壟斷法反對的并非是一般意義上的企業(yè)，而是任何獨(dú)占市場的企圖；它所努力消除的并非是簡單的企業(yè)優(yōu)勢，而是借助這種優(yōu)勢對競爭機(jī)制的扭曲與蹂躪；它限制的并非是企業(yè)通過先進(jìn)的技術(shù)、優(yōu)秀的策略等正當(dāng)商業(yè)行為而獲得的市場支配地位及高額利潤，而是限制出于消滅競爭壓力、長期輕松獲得利潤的目的和以非正當(dāng)?shù)姆绞綄υ摰匚坏木S持和濫用；它保護(hù)的并非是弱小企業(yè)的弱小，而是保護(hù)它們獲得平等的發(fā)展機(jī)會。

　　（二）行為主義規(guī)制模式是增強(qiáng)我國企業(yè)國際競爭能力的必然要求

　　在全球經(jīng)濟(jì)日趨國際化的今天，市場主體所面臨的國際競爭也日趨激烈，在競爭中能否生存與發(fā)展，越來越取決于其自身規(guī)模的大小。也就是說，企業(yè)的集團(tuán)化或經(jīng)營的集中化，是提高企業(yè)國際競爭能力的內(nèi)在要求。而相比之下，我國企業(yè)的集中度低、規(guī)模普遍小，這已是不爭的事實(shí)。相反，近年來在西方國家中，無論是國內(nèi)的企業(yè)兼并，還是企業(yè)的跨國兼并都呈上升趨勢，這些國家在其反壟斷立法中也毫不掩飾采取行為主義規(guī)制模式的目的；提高本國企業(yè)的國際競爭能力。如東京-三菱合并、波音-麥道合并，以及大眾-勞斯萊斯合并就是很好的例證。

　　加入WTO，對我國企業(yè)來說，挑戰(zhàn)與機(jī)遇同在。他們必須走出國門與國外企業(yè)集團(tuán)在國際市場上競爭，同時，也必須在國內(nèi)市場上迎接國外企業(yè)的競爭。因此，提高我國企業(yè)的國際競爭能力已是當(dāng)務(wù)之急。這就要求國家鼓勵經(jīng)濟(jì)聯(lián)合，鼓勵創(chuàng)辦企業(yè)集團(tuán)，實(shí)施大公司大集團(tuán)戰(zhàn)略，組建跨國公司參與國際競爭。企業(yè)在組建集團(tuán)、實(shí)施大公司大集團(tuán)戰(zhàn)略以提高本身國際競爭能力時，必然會通過公平競爭提高它的市場占有率，即必然在同行業(yè)市場獲取占優(yōu)地位，但是占優(yōu)地位將會遭到結(jié)構(gòu)主義規(guī)制模式反壟斷立法的禁止�？梢姡�采結(jié)構(gòu)主義模式不利于鼓勵我國企業(yè)提高國際競爭能力。

　　通過以上分析可知，采用行為主義規(guī)制模式是我國反壟斷立法的最佳選擇。行為主義規(guī)制模式的反壟斷法要反對兩種壟斷，即占優(yōu)結(jié)構(gòu)下的壟斷行為與競爭結(jié)構(gòu)下的壟斷行為。不要忽視后一種壟斷行業(yè)，從我國的實(shí)際情況看，壟斷行為恰恰多來自于競爭性的市場結(jié)構(gòu)。同時，該模式的立法也要反對兩種反“壟斷”的極端：對競爭結(jié)構(gòu)下的壟斷孰視無睹；對具有占優(yōu)地位而未實(shí)施壟斷行為的企業(yè)卻大肆揮舞反壟斷的棍棒，這就無異于“把下金蛋的鵝放到了反壟斷的肉墩子上”。

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