不動產(chǎn)預告登記制度之研究

不動產(chǎn)預告登記制度之研究 　　摘要： 在不動產(chǎn)交易中，債權契約的做成和不動產(chǎn)的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。在此期間發(fā)生的諸如一物二賣、一物設兩權等侵害債權人利益的情形，現(xiàn)行法除了違約救濟，對于保護債權人實現(xiàn)所期待的權利是無能為力，債權人無法獲得債務人的實際履行。鑒于此，在法律利益的選擇和衡量的基礎上，設立不動產(chǎn)預告登記制度，對債權人以不動產(chǎn)物權變動為標的之債權請求權予以保全，以防范交易目的的落空。本文運用比較分析的方法，對不動產(chǎn)預告登記登記制度加以研究，以期未來法律的完善。

　　關鍵字： 不動產(chǎn) 預告登記 債權請求權

　　一、預告登記的概念和制度起源（一） 預告登記的概念預告登記，即為保全一項以將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動為目的的請求權的不動產(chǎn)登記。它將債權請求權予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產(chǎn)物權登記請求權所為的處分無效，以保障將來本登記的實現(xiàn)。預告登記是與本登記相對應的一項登記制度。本登記是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權的登記，是現(xiàn)實物權的登記，實質(zhì)是終局登記，當事人所期待的物權變動效果得以實現(xiàn)。預告登記是相對于本登記而言，它所登記的不是現(xiàn)實的不動產(chǎn)物權，它是在確定的財產(chǎn)權登記條件還不具備時，為了保全將來財產(chǎn)權變動能夠順利進行而就與此相關的請求權進行的登記。

　�。ǘ�） 預告登記的制度起源預告登記制度發(fā)端于后期普魯士法，即1872年5月5日的所有權取得法以及土地登記法。該法在區(qū)分債權法和物權法的基礎上，規(guī)定了兩種類型的預告登記。第一種是為保全已經(jīng)成立的物權的預告登記，即登記薄存在誤載的情況下，其記載的內(nèi)容與真實權利不符時，對于真實權利人有喪失權利的危險所采取的保護手段。它在于打破登記薄的公信原則，以排除第三人的善意取得。第二種是為保全物權變動的債權請求權的預告登記。就普魯士法而言，在一般情況下，物權因記入登記薄而成立，或取得對于第三人的效力。但進行本登記需要義務人的承諾，如果登記義務人不為承諾時，權利人必須對義務人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但訴訟曠日費時，如果登記義務人在此期間對于第三人為權利處分，即使登記權利人此后獲得勝訴判決，也沒有實際意義。債權請求權保全的預告登記就是針對這一情況設置的保護手段。1德國民法承繼了普魯士法的預告登記制度，在民法典的第二草案中，用異議登記制度替代了以前的保全物權的預告登記制度，同時承認了保全債權請求權的預告登記制度。本文所論述的即保全債權請求權的預告登記制度。預告登記，在中國民法著作中翻譯為暫先登記、預登記、預先登記等。我國臺灣地區(qū)的民法稱其為預告登記制度，日本法中的假登記制度中的保全債權請求權的假登記與德國、臺灣所指的預告登記為同一制度。

　　二、預告登記的制度價值和性質(zhì)

　�。ㄒ唬� 預告登記的制度價值

　　在一項不動產(chǎn)交易中，例如，對房屋的買賣，買賣契約的簽訂到契約履行房屋登記，這項交易最后完成。其中，債權契約的做成和不動產(chǎn)的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。而在這期間如出賣人將房屋再賣于第三人并做了登記，則買受人無法獲得房屋，而只能依債權法救濟。雖然在債權行為成立后，不動產(chǎn)物權人有未來移轉(zhuǎn)所有權或他物權的義務，但債權具有平等性和相對性，債權人僅享有請求債務人為移轉(zhuǎn)登記的權利，他不能阻止債務人違背自己承擔的義務而對他的不動產(chǎn)所有權作其他的處分。債權人的請求權也無對抗第三人的效力。在不動產(chǎn)物權人違約，將不動產(chǎn)物權移轉(zhuǎn)給第三人并登記的這種情況下， 在同一不動產(chǎn)上既有物權，又有債權，依物權優(yōu)先原則，第三人將取得該不動產(chǎn)的物權。此種情形，請求權人可以追究不動產(chǎn)權利人的違約責任，對其債權予以救濟，這種法律狀態(tài)是民法所認可的。民法是市場經(jīng)濟的直接體現(xiàn)，肯認和尊重競爭；市民尊奉私法自治理念去參與生活，把理性判斷作為交往的心理前提，他必須自己承受自己料事失誤的風險，自己責任。鑒于此，債權人取得不動產(chǎn)物權的目的將落空，無法獲得自己預期想要的房屋。物權法只保護現(xiàn)實的所有權人。債權法的救濟對于要取得交易的實物的債權人來說，乃無奈之選擇。債權人如何在這種情形下仍能實現(xiàn)交易目的呢？特別是對于住房權這種生存權即基本人權來說，需要在現(xiàn)有的制度體系下尋找一個法律空間來保護債權人的利益，保護交易的安全。預告登記制度正是針對這種問題的解決手段。通過對將來不動產(chǎn)物權變動的債權請求權的登記， 依物權的公示公信準則，使該債權經(jīng)過公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物權變動，而使該請求權的效力得以保全。這樣穩(wěn)定了不動產(chǎn)交易秩序；同時平衡不動產(chǎn)變動各方當事人的利益。

　�。ǘ�） 預告登記的性質(zhì)

　　預告登記具有使妨害其將來不動產(chǎn)物權變動登記的請求權所為處分無效的效力，其法律性質(zhì)，究為一種物權或僅為一種債權保全的手段，甚有爭論。預告登記介于債權與物權之間，兼有二者的性質(zhì)。1有的學者認為它是一種公示，為保全不動產(chǎn)物權之請求權的目的而設，具有若干物權效力的制度。預告登記盡管已經(jīng)表現(xiàn)出個別物權效力，但各國立法中都沒有將其列為特定的物權之一，主要是將其視為實現(xiàn)請求權的擔保手段。筆者以為從該制度的價值來考察，將其視為實現(xiàn)請求權的擔保手段更合法理。

　　三、預告登記法例之比較分析

　　在目前我國民事立法中，不動產(chǎn)預告登記制度仍是一種比較陌生的制度，物權法草案第一次對該制度予以了規(guī)定。任何移植和借鑒而得的制度都須本土化，須于本土法律融合。鑒于此，筆者對德國、我國臺灣地區(qū)和日本三種典型法例予以考察比較，以明晰預告登記之具體制度。

　�。ㄒ唬� 預告登記的發(fā)生

　　臺灣地區(qū)與德國法在預告登記的具體要件諸方面的規(guī)定大致相同，而日本法相對特殊。依臺灣地區(qū)和德國的法律的規(guī)定，預告登記的發(fā)生有以下三個前提：

　　第一、存在可擔保的請求權 臺灣“土地法”第79條之第1項予以規(guī)定；《德國民法典》第883條、875條、876條、877條、880條、885條予以了規(guī)定。1

　　1、賦予一項土地權利的請求權，無論基于合同產(chǎn)生的還是法定的請求權都可以擔保。對于將來的請求權或者附條件的請求權也可以作預告登記。例如，甲將房屋借給乙居住，甲、乙約定借用期間屆滿時，甲將房屋出賣給乙，乙可以就將來的房屋所有權移轉(zhuǎn)請求權為預告登記。2、取消一項土地權利或者土地上的負擔權利的請求權。3、變更土地權利內(nèi)容的請求權或變更土地權利順位的請求權，如地上權存續(xù)期間的變動、抵押權次序的變動。

　　第二、登記名義人的同意 臺灣土地登記規(guī)則第125條規(guī)定預告登記的申請應提出登記名義人同意書。申請人須為債權人，第三人利益契約的受益人亦屬之，受益人有權申請預告登記。登記名義人的同意是單方法律行為，非屬契約，具有處分性質(zhì)，須為登記名義人始得為之。德國《土地登記簿法》第29條規(guī)定形式的單方許可，該許可是一種單方的意思表示，它必須由與預告登記有利害關系的權利人類推適用《德國民法典》第875條第1款第2句、第876條第2句，向受讓人或者土地登記機關做出表示。2與臺灣法不同之處在于，在權利人的許可非出于自愿的情形，為擔保請求權，債權人可以以權利人為債務人申請進行訴訟保全，它根據(jù)《民事訴訟法》第938條的規(guī)定進行預告登記，或者權利人被判令進行一項權利變更的先與執(zhí)行，也可以根據(jù)《民事訴訟法》第895條進行保全。

　　第三、 辦理登記 預告登記是限制登記名義人處分其土地權利所為的登記。臺灣“土地登記規(guī)則”第124條、第125條規(guī)定，登記機關于登記完畢時，應通知申請人及登記名義人�！兜聡�民法典》第883條、第885條規(guī)定了登記注冊。登記完畢，則發(fā)生預告登記之效力。

　　日本法的預告登記是專指“由于登記原因的無效或撤銷而提起涂銷登記或恢復之訴的場合，基于受訴法院的囑托所進行的登記”。3預告登記以涂銷既存登記或回復原來的登記為目的；其保全的乃物權請求權。該預告登記與德國、臺灣法非同一制度，在日法中與德、臺相對應的是假登記，并且假登記也不完全同于德、臺的預告登記。日本《不動產(chǎn)登記法》的第2條、7條、32條、33條、105條作了規(guī)定。與采納形式主義物權變動模式的德國民法上的預告登記不同，日本民法在物權變動上采意思主義，不動產(chǎn)物權變動僅因當事人意思表示而生效，在實體法上已發(fā)生效力，而登記手續(xù)上的要件未具備時，為使已變動的物權有對抗第三人的效力，得為假登記。這是第一種，可以說它保全的是一種對抗效力而非物權發(fā)生變動的效力。第二種是在契約雖已訂立，但物權發(fā)生變動附有條件，為保全日后條件成熟所發(fā)生的債權請求權，使其得以順利實現(xiàn)，得為假登記。4第二種才是與德、臺大致相同的制度。其不同之處在于其假登記的申請。假登記的申請由登記權利人和登記義務人共同為之，但尚有例外：第一，有義務人的承諾時，假登記權利人可向登記機關附具承諾書而申請假登記；第二，盡管沒有義務人的承諾，但假登記權利人向地方法院陳明假登記的原因，可以由地方法院發(fā)布假登記的假處分命令，囑托登記機關登記之。此處的假登記假處分與民事訴訟法上的假處分，在法律上異其性質(zhì)，不適用不得準用或依據(jù)民事訴訟法上關于假處分的規(guī)定。為保全請求權申請假登記假處分的，申請人僅釋明其在實體法上有請求權即已足，無須說明請求權的行使有侵害之虞。1（民訴中的假處分，指在訴訟過程中，關于訴訟物現(xiàn)狀的變更，當事人認為存在著將來不能實現(xiàn)其權利或難以實現(xiàn)其權利的危險，而對訴訟物進行的一種處分。其目的是為了防止在將來勝訴時無法執(zhí)行標的物，而對其作出的一種限制處分行為。）德國民法也有此規(guī)定。

　　（二） 預告登記的效力

　　預告登記制度的核心問題在于其效力。其效力的確定，在德國、臺灣地區(qū)和日本法中的規(guī)定大致相同，但仍有區(qū)別。

　　第一 、具有保全的效力，兼采處分相對無效的原則： 只要債權存在，預告登記從登記之時開始產(chǎn)生效力。預告登記的最重要的作用在于，將可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而使其無效，這是一種相對無效，指相對于預告登記權利人無效，對于所有其他人是有效的。因此，預告登記不采禁止處分或禁止登記主義，故登記義務人將不動產(chǎn)再行讓與第三人，或為第三人設定其他物權并申請辦理登記時，登記機關應予受理，不得拒絕。若債權契約無效或債權人的請求權因契約解除或受保護的預告登記權利人同意違反預告登記的處分等等原因，對于第三人來說，義務人的處分產(chǎn)生絕對效力而不生妨礙債權人請求權的問題。也就是說這種處分只在請求權擔保的范圍之內(nèi)無效。只要處分不妨害請求權的履行，就是有效的。德國、臺灣地區(qū)都有此規(guī)定。日本法也有類似規(guī)定：假登記并不具有獨立的效力，其日后是否產(chǎn)生效力尚賴本登記的作成�！凹热绱耍�縱有假登記，作為登記義務人的本登記名義人并不失去處分不動產(chǎn)的權利”�！敖�(jīng)由假登記的順位保全后，與假登記保全的順位相抵觸的本登記，在抵觸的范圍內(nèi)即成為無效。”2值得研究的是，預告登記對因公權力的行使而生的不動產(chǎn)物權變動是否具有排他力，各國法規(guī)定不一。依德國民法典的規(guī)定，強制執(zhí)行或假扣押的方式或有破產(chǎn)管理人所進行的處分如可能損害或妨害請求權時為無效。日本在司法實務上有相關的判例，在所有權移轉(zhuǎn)的預告登記和本登記之間，為強制執(zhí)行的行為，妨礙預告登記請求權的，亦為無效。我國臺灣地區(qū)的規(guī)定與此相反，預告登記因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力。對此，有學者認為這“減損了整個預告登記制度的功能，立法政策上是否妥當，容有研究余地�！�3依民法之私權神圣和個人本位的精神，德國、日本法之規(guī)定更為可取。

　　第二、 順位和完善效力

　　1、順位效力 依德國法之規(guī)定，預告登記的效力不僅在于其能保全債權請求權這種實體權利，其效力還體現(xiàn)為它能保全這種請求權的順位，即因預告登記而使得該請求權具有排斥后序登記權利的效力。經(jīng)由預告登記，被保全的權利之順位被確定在預告登記之時。例如，甲出賣土地與乙，此時乙對甲的所有權移轉(zhuǎn)的請求權尚未成就，但其害怕甲復將土地讓與第三人 ，而被第三人搶先登記，使自己的請求權無法實現(xiàn)，于是作成預告登記。待日后所有權移轉(zhuǎn)請求權的條件成就而為本登記時，本登記的效力溯及于預告登記作成之時。這樣，預告登記便防止了第三人的介入，保全了本登記的順位，使所有權移轉(zhuǎn)請求權得以順利的實現(xiàn)。1臺灣地區(qū)雖無明文規(guī)定，依預告登記制度價值可推知應有此效力。日本法的假登記亦具有順位保全效力，對其分為物權保全的假登記與請求權保全的假登記分別考察�；�于二者作成的本登記的溯及力的時點是不同的。前者起順位依假登記的時日為準，本登記的效力即物權變動的對抗力溯及于假登記發(fā)生時。而后者，經(jīng)本登記時，縱使視同于假登記時所為，可是在假登記時，如義務履行期尚未到來，基于假登記作成的本登記，其效力并不溯及于假登記之際而是義務履行期。2因此在義務履行期屆至前所為的中間處分，仍能發(fā)生效力。

　　2 、完善效力 預告登記已經(jīng)表現(xiàn)出將來權利的效力，比如在破產(chǎn)或強制拍賣中預告登記已經(jīng)被當成將來完整的權利看待。3具有破產(chǎn)保護效力，即在相對人陷入破產(chǎn)時且請求權的履行條件并未成熟，期限尚未到來，則具有排斥他人而保障請求權發(fā)生指定的效果。這一效力，同樣適用于相對人死亡，其財產(chǎn)納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為由要求涂銷預告登記。

　　（三） 本登記的推進

　　預告登記義務人于預告登記后，預告登記權利人如何將其預告登記推進為本登記，有以下幾種情形：

　　第一、 預告登記而受保全的請求權，如沒有義務人的中間處分，預告登記權利人如需為本登記時，預告登記權利人許經(jīng)義務人的協(xié)助完成。如義務人不肯協(xié)助，預告登記權利人得經(jīng)有訴訟令其協(xié)助，而后基于判決為之。4德國、臺灣的規(guī)定是相同的。

　　第二、 在有義務人中間處分的場合，該處分于侵害預告登記權利人之請求權的范圍內(nèi)，對于預告登記權利人之關系，成為無效。然而預告登記權利人應如何主張該處分無效，而求得請求權的實現(xiàn)呢？在德國法中，在登記手續(xù)上，第三人名義下的所有權移轉(zhuǎn)至債權人，須經(jīng)第三人的同意，且第三人對預告登記權利人負有同意的義務。因此，在必要的時候，預告登記權利人得通過訴訟請求第三人同意，將權利登記為所有人。此所有權移轉(zhuǎn)之訴與同意之訴，可一訴并合解決或分別訴訟。在臺灣地區(qū)法律中無明文規(guī)定，自不得為同樣解釋。原則上，權利人應先辦理本登記，然后才能對第三人請求涂銷登記。且所有權移轉(zhuǎn)之訴與對其第三人請求的涂銷之訴，應解為得統(tǒng)一訴訟合并請求。德國、臺灣地區(qū)都規(guī)定了預告登記并不影響所有權移轉(zhuǎn)請求權的限制和效力，預告登記原則上與該請求權同其命運。假使請求權附有抗辯權，在請求同意之訴或涂銷之訴中，第三人得加以援用。5日本不動產(chǎn)登記法規(guī)定了兩種手段，即假登記權利人首先以第三人為相對方請求涂銷本登記，是原所有人復為登記上的所有名義人或第三人承繼本登記的義務，直接作為現(xiàn)在的所有權人協(xié)助乙辦理本登記。這兩種手段皆可。此后的判例中有新的見解：假登記權利人首先以登記義務人為本登記，或?qū)Φ谌�人為本登記的涂銷請求，二者擇其一，或同時進行。這比臺灣的規(guī)定多了一種選擇。這種見解承認假登記權利人的選擇請求權，雖有利于權利人，亦存在著弊端。如，假登記權利人對第三人的本登記請求涂銷或更正，而權利人的假登記不改為本登記，可能損害義務人和第三人利益。

　�。ㄋ模╊A告登記的轉(zhuǎn)讓

　　預告登記在于保全不動產(chǎn)物權變動的債權，根據(jù)其擔保債權的目的和對債權存在和行使的依賴性，預告登記相當于一項從屬性的權利。預告登記具有從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。依債權讓與的規(guī)則，債權讓與時，該債權的擔保及其他從屬之權利，隨同移轉(zhuǎn)于受讓人。預告登記不能獨立轉(zhuǎn)讓，其與債權既具有從屬性，應隨同債權讓與而為移轉(zhuǎn)。德國、臺灣法在這一問題上的規(guī)定所體現(xiàn)的法理是一致的。

　　（五）預告登記的消滅

　　預告登記發(fā)生后，實務中會因各種原因使其不能向本登記推進，預告登記最終消滅。例如，請求權人采取消極態(tài)度，屆時不積極行使自己的請求權的情形，對于請求權人可能無害但預告登記義務人卻處于不利境地。請求權人怠于行使權利時義務人因預告登記也無法與第三人發(fā)生物權關系，這樣將造成義務人財產(chǎn)上的損失。基于民法公平原則，應當賦予義務人及其利害關系人涂銷預告登記的權利。1依臺灣土地登記規(guī)則，保全的債權請求權，因撤銷、契約解除、混同、清償或其他事由消滅時，登記名義人得申請預告登記之涂銷，但須經(jīng)原申請人之同意，始得為之。此外，債權人亦得拋棄預告登記，而申請涂銷之。2德國民法還規(guī)定了預告登記債權人的公示催告制度。其民法典第887條規(guī)定：“請求權被預告登記保全的權利人下落不明時，如此情形符合第1170條對解除抵押權所規(guī)定的條件時，可以用公示催告的方式解除預告登記的權利人的權利。預告登記，自除權判決宣告時失效�！�

　　四 預告登記制度與我國物權立法之借鑒

　�。ㄒ唬� 我國建立不動產(chǎn)預告登記的必要性

　　我國有商品房預售合同備案制度，例如《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預售管理辦法》都規(guī)定了該制度。3在我國，商品房預售合同雖要備案，但僅僅是備案，更多具有的是行政管理色彩，法律沒有規(guī)定這種備案具有什么效力，只是在行政手續(xù)上予以了一定的保障。隨著我國土地二級市場的建立及房地產(chǎn)交易市場的發(fā)展，不動產(chǎn)交易糾紛也隨之增多。由于相關的法律法規(guī)不健全，在實際生活中，由于違約而不能達到合同目的的種種情況會發(fā)生。為保障不動產(chǎn)物權交易的迅捷和安全，預告登記制度創(chuàng)設符合客觀需要。

　　預告登記制度的創(chuàng)設也是法律體系得以完善的需要。我國不動產(chǎn)物權變動需經(jīng)登記才能取得所有權。因此，在買受人支付價金或定金后也無法排斥在登記前出賣人將產(chǎn)權移轉(zhuǎn)登記于他人的情形，買受人因此坐受損失，交易目的最終落空。對一個依誠實信用從事交易的當事人無法從制度上加以完善的保護，說明法律的設計有失公平正義，現(xiàn)有法律存有漏洞。權衡利益與價值，預告登記制度有必要在我國創(chuàng)設，它是完備我國民事立法的重要一環(huán)。

　�。ǘ�） 預告登記在我國的設立-對我國物權法草案中的預告登記制度的建議

　　比較德國、臺灣地區(qū)和日本的制度，前二者的規(guī)定基本相同�；�于我國未來民事立法就基本法律行為的物權變動采納債權形式主義的物權變動模式，而該模式與物權形式主義的物權變動同屬形式主義變動模式，登記屬于物權變動法律效果發(fā)生的要件，未來物權法的預告登記制度，在基本框架和內(nèi)容上可以仿照德國法系，尤其是《德國民法典》的預告登記制度而設立。1梁慧星先生負責的中國物權法研究課題組起草的《中國物權法草案建議稿》對預告登記制度作出了規(guī)定。草案第35條、第36條、第37條、第38條做了規(guī)定，但草案規(guī)定過于簡單。參照《德國民法典》，我國未來物權法除保留《中國物權法草案建議稿》預告登記的規(guī)定外，可考慮在以下幾個方面予以完善：

　　第一、 在預告登記的發(fā)生方面，其擔保的債權請求權和申請、辦理登記的規(guī)定，可借鑒德國法予以詳細的規(guī)定。在德國法中，對土地與房屋不分別制定法律，房屋被視為土地的一部分。我國的土地屬國家所有或集體所有，不能買賣，現(xiàn)實中主要是房地產(chǎn)交易。實際生活中，盡管土地所有權不能交易，但土地使用權存在交易。因此在請求權的范圍的規(guī)定上，特別是在立法中，有必要將土地使用權的交易列入被保全的對象。第二 、 在預告登記的效力方面，草案規(guī)定得也過于簡單。順位效力應當規(guī)定，處分相對無效原則應予以細化。明確預告登記具有保全物權順位的效力：本登記的順位以預告登記的時間為準。本登記的順位推進到預告登記之時，才能保證本登記優(yōu)先順位，實現(xiàn)預告登記的目的。第三、 草案對預告登記向本登記的推進和預告登記的轉(zhuǎn)讓未做規(guī)定，這一點應予補充�？梢赖聡�法，可分兩種情形處理，即有義務人的中間處分和無義務人的中間處分。不過，需要我國的民事訴訟法建立配套的訴訟請求制度。第四 、草案對預告登記的涂銷只規(guī)定了一種情形：“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的，其利害關系人可以申請涂銷該預告登記�！边@不夠全面，可以借鑒臺灣土地登記規(guī)則的規(guī)定。通過以上的補充規(guī)定，預告登記制度得以完善，也是對物權立法的完善，使預告登記制度真正發(fā)揮其價值和功能。

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　　10 鄭沖 賈紅梅 《德國民法典》法律出版社 2001年。

　　11《中國房地產(chǎn)法研究（第一卷）》2002年出版。

　　12 余能斌 《現(xiàn)代物權法專論》法律出版社 2002年3月第1版。

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