試論我國獨立董事制度之完善

試論我國獨立董事制度之完善 　　2001年8月，證監(jiān)會公布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（下稱“指導(dǎo)意見”）。指導(dǎo)意見填補了我國上市公司獨立董事的制度空白，對于完善上市公司的治理結(jié)構(gòu)具有積極的社會意義。相對而言，獨立董事非新生兒，但因相關(guān)制度不完善而實際無法發(fā)揮其作用。應(yīng)該說，指導(dǎo)意見僅是我國對于規(guī)范上市公司治理結(jié)構(gòu)的框架文件，現(xiàn)有的《公司法》沒有給真正意義上的獨立董事以存在的空間和條件，其制度之完善尚需獨立制度本身之修改和相關(guān)配套制度的跟進。本文試從這兩個角度分析，旨在提出問題，拋磚引玉。

　　一、立法宗旨

　　指導(dǎo)意見規(guī)定，“獨立董事應(yīng)當按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認真履行職責(zé)，維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事應(yīng)當獨立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。”這句話提出了設(shè)立獨立制度的目的。筆者認為，區(qū)別于發(fā)達國家的獨立董事制度，我國上市公司具有自己的鮮明特別。正如引進國外的其他先進法律制度一樣，我國借鑒美國的獨立董事制度也應(yīng)充分注意我國上市公司的特點。

　　我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與西方國家上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)有著本質(zhì)的區(qū)別。西方國家的控股股東一般是相對控股，持股比例通常最高也不超過30％，股權(quán)結(jié)構(gòu)相當分散。而我國上市公司股權(quán)的集中程度相當高，僅國家股的比例就達54％，董事會成員70％左右來自于股東單位的派遣，來自第一大股東的人數(shù)超過董事會總?cè)藬?shù)的50％；監(jiān)事會的成員大部分由工會主席和職工代表組成；公司董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象相當普遍。因此，我國上市公司董事會、經(jīng)理層、監(jiān)事會這三個本應(yīng)相互獨立、互相制衡的機構(gòu)表現(xiàn)為人員高度重疊和關(guān)聯(lián)。公司的治理結(jié)構(gòu)是否健全，公司的治理功能是否完善，在很大程度上取決于董事會能否真正代表公司全體股東利益，取決于能否形成以董事會為核心的完善的制衡機制。那么在原有的董事會中注入獨立董事力量，能不能對全體股東利益制衡起到實際的作用呢？實踐中，很多獨立董事對于自身的使命尚缺乏明確認識。

　　筆者認為，考慮到獨立董事都是有在職的其他工作，對于獨立董事作過多的要求實際缺乏操作性，為此，我建議在相關(guān)立法中刪除獨立董事“維護公司整體利益”的宗旨，僅明確獨立董事的作用為“維護公司中小股東的合法利益”。

　　二、獨立董事與監(jiān)事的權(quán)限劃分

　　指導(dǎo)意見中對獨立董事功能、作用的界定與《公司法》對監(jiān)事會的規(guī)定存在交叉重疊之處，二者關(guān)系有待協(xié)調(diào)。我國公司法的內(nèi)容過于簡單，就監(jiān)事的權(quán)限而言，條款過于原則。公司法規(guī)定，當董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，監(jiān)事有權(quán)要求董事和經(jīng)理予以糾正。但法律又賦予監(jiān)事民事訴訟法上的訴權(quán)，也沒有規(guī)定監(jiān)事拒不行使監(jiān)督職權(quán)的法律責(zé)任。指導(dǎo)意見規(guī)定獨立董事的權(quán)限，似乎都可歸類到監(jiān)事的權(quán)屬范疇中。

　　同時，證監(jiān)會自身對于獨立董事和監(jiān)事權(quán)限實際缺乏清晰的認識。證監(jiān)會于2000年6月6日頒布《關(guān)于上市公司為他人提供擔保有關(guān)問題的通知》的文件規(guī)定，“上市公司為他人擔保，應(yīng)當訂立書面合同。擔保合同應(yīng)當按照公司內(nèi)部管理規(guī)定妥善保管，并及時通報監(jiān)事會、董事會秘書和財務(wù)部門”。

　　三、對公司管理層的訴訟

　　從獨立董事制度的產(chǎn)生背景看，獨立董事制度的產(chǎn)生背景就是美國20世紀70年代末80年代初出現(xiàn)的股民對公司董事會法律訴訟案。我國是通過證監(jiān)會自上而下地履行行政管理職責(zé)過程中發(fā)現(xiàn)問題后頒布的，這樣的立法模式實際是將獨立董事制度寄托于個別立法者的聰明才智。最高人民法院《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》（法明傳[2001]406號）規(guī)定，“我國的資本市場正處于不斷規(guī)范和發(fā)展階段，也出現(xiàn)了不少問題，如內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場等行為。這些行為損害了證券市場的公正、侵害了投資者的合法權(quán)益，也影響了資本市場的安全和健康發(fā)展，應(yīng)該逐步規(guī)范。當前，法院審判工作中已出現(xiàn)了這些值得重視和研究的新情況、新問題，但受目前立法及司法條件的局限，尚不具備受理及審理這類案件的條件。經(jīng)研究，對上述行為引起的民事賠償案件，暫不予受理�！惫P者認為，獨立董事制度的完善需要立法、執(zhí)法部門、以及社會各界共同的理論知識和實踐經(jīng)驗。最高人民法院的該司法解釋，也許可達到社會穩(wěn)定的目的，其結(jié)果將使得獨立董事制度在股東權(quán)益訴訟方面缺乏實務(wù)案例。

　　相反，我們應(yīng)當針對上市公司的管理層盡快設(shè)置出股東監(jiān)督上市公司的代表人訴訟制度、群體訴訟制度、或者權(quán)益訴訟制度。

　　四、如何保證獨立董事的獨立性。

　　獨立性是獨立董事制度的立法目的。指導(dǎo)意見明確了擔任獨立董事的基本條件，規(guī)定七類人不得擔任獨立董事。為保證獨立性，指導(dǎo)意見規(guī)定了獨立董事的任職資格、權(quán)限、作用、任職環(huán)境等。

　　（1）從報酬看獨立董事的獨立性。

　　指導(dǎo)意見基本上不主張獨立董事持有公司股份，盡量找個與該上市公司完全不相干的人作獨立董事。如獨立董事不持有公司任何股份、與公司沒有業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)，那么獨立董事作為企業(yè)人力資本的出賣者，完全沒有必要關(guān)心公司的經(jīng)營。根據(jù)市場規(guī)律，收入激勵和股權(quán)激勵永遠是提高工作積極性的兩大工具。要使獨立董事真正發(fā)揮作用，是否也應(yīng)建立一套激勵機制。畢竟，一個有股份的人比一個沒有股份的人要更加關(guān)心公司的利益。獨立董事的作用在于最終維護公司中小股東的利益，若獨立董事本身就是中小股東的成員之一，獨立董事不僅為了別人也為了自己的利益，將會對大股東損害中小股東利益的行為進行積極抵制。

　　根據(jù)指導(dǎo)意見的規(guī)定，上市公司應(yīng)當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N。津貼的標準應(yīng)當由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。除上述津貼外，獨立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益�？磥愍毩⒍�事的報酬由上市公司支付，那么獨立董事能否真正獨立呢？雖然津貼的標準由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。但如果以其他形式出現(xiàn)的，比如利益并不是直接從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機構(gòu)和人員取得的，或者不是本人取得的，又該如何監(jiān)控。在指導(dǎo)意見中沒有規(guī)定獨立董事由哪個部門監(jiān)管。

　�。�2）從責(zé)任承擔看獨立董事的作用。

　　美國的獨立董事都會自行購買保險，因為美國的獨立董事要承擔連帶賠償責(zé)任的風(fēng)險。獨立董事在如下兩種情況下要承擔賠償責(zé)任，一是主觀上被收買了，幫人做違法事情。還有一種是因為本人的知識構(gòu)成、判斷能力有限，使其沒有意識到自己的行為會導(dǎo)致很壞的社會后果。目前我國還沒有意識到這種懲罰的可能性。指導(dǎo)意見僅推薦上市公司建立獨立董事責(zé)任保險制度，實際上我國尚這種險種。如在獨立董事的任期內(nèi)，上市公司出現(xiàn)重大的責(zé)任問題，比如虛增利潤、操縱股價、信息披漏不規(guī)范，獨立董事是否同其他的董事和責(zé)任人一樣負擔相關(guān)的責(zé)任。如果獨立董事聯(lián)手做出一些損害上市公司的利益，是否要負相關(guān)的法律責(zé)任。如何考評獨立董事的業(yè)績。除此之外，我國執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度相應(yīng)需大大加強。

　　公司治理在中國是一個艱巨而長期的任務(wù)，中國證監(jiān)會正在就公司治理問題起草和制訂相關(guān)法規(guī)、政策和標準，這些法規(guī)主要包括如何公平對待所有持股人、代理投票機制、關(guān)聯(lián)方交易問題。在目前法制不甚健全、大股東持股比例較高的情況下，倘若沒有配套制度盡快跟上，則將限制獨立董事發(fā)揮更大的作用。

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