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不動產(chǎn)物權(quán)登記程序的法律構(gòu)造
不動產(chǎn)物權(quán)登記程序的法律構(gòu)造 摘要： 文章旨在討論不動產(chǎn)物權(quán)登記的啟動和審查程序的法律構(gòu)造。在登記的啟動機(jī)制中，文章重點討論了申請機(jī)制，界定了申請的性質(zhì)、描述了申請了運行規(guī)律、討論了申請的法律效力。文章又詳細(xì)論述了形式審查和實質(zhì)審查之間的區(qū)分，提出我國應(yīng)當(dāng)采用的登記審查方式，并論述了審查的后果。
關(guān)鍵字： 不動產(chǎn) 登記 程序 申請 審查
不動產(chǎn)物權(quán)登記程序是登記結(jié)果得以產(chǎn)生的前提，它給登記機(jī)關(guān)與民事主體提供了聯(lián)系的紐帶，其中充滿著民事主體的期盼和利益，在實務(wù)中最具價值。登記程序的運行，是登記機(jī)關(guān)涉入民事主體私人交易關(guān)系的標(biāo)志，同時也是民事主體依托登記機(jī)關(guān)實現(xiàn)自己利益的過程，其目的指向不僅涵蓋國家維持正當(dāng)交易、保障交易安全的公共職能，還涉及民事主體能否有效實現(xiàn)私權(quán)的趨利機(jī)制，因此，它既驗證著不動產(chǎn)交易市場中世俗利益的流轉(zhuǎn)，又具有超越私益跨向維持正常交易秩序的積極功能。因此，圍繞著不動產(chǎn)物權(quán)登記程序設(shè)置的制度，足以成為脫離物權(quán)法而成為獨立的法律部門-物權(quán)程序法，這早已為德、瑞、日等大陸法系的主要成員的立法實踐所證明。
在當(dāng)下的中國，盡管實務(wù)中存在登記程序，但其在構(gòu)造上是凌亂而不一致的，在實務(wù)上造成了制約不動產(chǎn)物權(quán)交易進(jìn)展的后果，由此在理論上倍受批判，統(tǒng)一不動產(chǎn)物權(quán)登記程序，應(yīng)當(dāng)成為完善我國登記制度這個工程中的重要組成部分和不可缺少的步驟。[1]然而，這只是給我們指出了完善登記程序的方向，如何完善，則要依賴對于登記程序構(gòu)造的認(rèn)識。本文遵循前文指出的程序機(jī)理，參照本土以及他域的實踐，將登記程序的邏輯構(gòu)造分為啟動程序和審查程序，分別探討其中存在的具有重要性但又不受人們重視的基礎(chǔ)制度和理論。
壹、不動產(chǎn)物權(quán)登記啟動程序
單從登記機(jī)關(guān)的角度來講，不動產(chǎn)物權(quán)登記是其依法進(jìn)行的程序性行為，具有濃厚的職權(quán)主義色彩，然而，其內(nèi)容涉及民事主體之間的不動產(chǎn)物權(quán)歸屬和變化，為了防止登記機(jī)關(guān)濫用權(quán)力過度干涉私人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就要嚴(yán)格限制登記機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)進(jìn)行的登記，而從其外部引入登記啟動機(jī)制，以引發(fā)登記機(jī)關(guān)的職權(quán)行為，并指引登記機(jī)關(guān)的職權(quán)運行范圍和方向。但是，在必要情形下，也不能絕對排除登記機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)從事登記行為，但為了保障登記的合法性，仍要在登記機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立登記啟動機(jī)制，以達(dá)到相互制約和監(jiān)督的效用。圍繞登記啟動機(jī)制所設(shè)立的程序，即為登記啟動程序。
一、登記啟動機(jī)制
以引發(fā)登記的因素為標(biāo)準(zhǔn)，登記啟動機(jī)制大致可以分為兩類：一為受動機(jī)制，即登記機(jī)關(guān)必須在外界因素的引致下，才能依據(jù)職權(quán)從事登記行為；一為主動機(jī)制，即登記機(jī)關(guān)無需外部因素的介入，依法直接從事登記行為。這兩類機(jī)制之所以均有必要，完全出于客觀的需要。
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在受動機(jī)制中，登記機(jī)關(guān)處于被動的位置，處于主動地位者無非是登記機(jī)關(guān)之外的、與不動產(chǎn)物權(quán)變動有關(guān)之主體。根據(jù)這些主體的類型，受動機(jī)制分為以下兩種：
第一，登記申請（Eintragungantrag）。不動產(chǎn)物權(quán)變動的當(dāng)事人受制于意思表示的約束力，為了誠信履行合同義務(wù)和實現(xiàn)合同目的，他們具有啟動登記程序的動力和壓力，由這類民事主體引起的登記啟動機(jī)制被稱為登記申請。申請機(jī)制適用于純粹的私人交易領(lǐng)域，如民事主體依據(jù)自我意志進(jìn)行的物權(quán)變動、在登記錯誤時通過更正登記等措施進(jìn)行的補(bǔ)救等，[2]是民事主體對自己事務(wù)進(jìn)行自我決定和處理的表現(xiàn)，與國家公權(quán)力無關(guān)。登記申請是最常見的登記啟動機(jī)制，下文將對其進(jìn)行詳述。
第二，登記囑托（das Ersuchen einer
Beh？rde）。有關(guān)國家公權(quán)力機(jī)關(guān)為了達(dá)到維護(hù)公共利益（如土地征收）、維持私人合法權(quán)益（如法院實施查封等措施）等實現(xiàn)自己公共職責(zé)和職權(quán)的目的，要求登記機(jī)關(guān)通過登記行為予以協(xié)助，由這類公權(quán)力主體引發(fā)的登記啟動機(jī)制即為登記囑托。與登記申請不同的是，登記囑托的結(jié)果盡管可能影響私人的物權(quán)，但其來源于國家公共事務(wù)領(lǐng)域，目的在于實現(xiàn)國家公權(quán)力。因此，囑托與申請相比，在形式其一般采用公函形式。不過，這不意味著其內(nèi)容具有隨意性，其同樣要受到形式性的法律限制，比如澳門物業(yè)登記法第34條第2款就規(guī)定：“官方實體請求登記時，無須填寫登記申請表格，但該請求應(yīng)載于公函內(nèi)，而公函中須指出請求登錄之事實、作為該事實依據(jù)之文件及簽署該公函之人之職務(wù)�！贝送�，受登記囑托公共權(quán)力屬性的影響，其要受到法律的嚴(yán)格調(diào)整，只有在法律明文規(guī)定的情形下，具有囑托權(quán)的機(jī)關(guān)才能依法進(jìn)行登記囑托。[3]
由于登記申請和登記囑托均為登記啟動中的受動機(jī)制，均是相關(guān)主體為了達(dá)到自己目的而求諸登記機(jī)關(guān)的表現(xiàn)，故它們被通稱為“申請原則（Antragsgrundsatz）”，[4]以與登記機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)進(jìn)行登記的“職權(quán)主義”相對應(yīng)，其結(jié)果就是沒有申請或者囑托，就沒有以后的登記機(jī)關(guān)依職權(quán)進(jìn)行的登記行為。由于登記囑托所具有的機(jī)理類同于登記申請，本文對登記囑托不予詳述。
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在主動機(jī)制中，登記機(jī)關(guān)可以依據(jù)法定職權(quán)，對法律有明確規(guī)定的情形主動進(jìn)行登記，這種登記亦稱為“徑為登記”或者“依職權(quán)登記（Eintragungen
von Amts
wegen）“。對于不動產(chǎn)物權(quán)登記而言，主動機(jī)制主要體現(xiàn)于處理登記錯誤情形之中，此時，登記啟動仍要遵循一定的程序，比如，根據(jù)日本不動產(chǎn)登記法第63、64條的規(guī)定，登記的錯誤或者遺漏處于登記官的過失，登記官應(yīng)從速報請法務(wù)局或者地方法務(wù)局的局長許可，更正登記，并將其事通知登記權(quán)利人和登記義務(wù)人，其中的報請、許可以及通知均是程序運行的表現(xiàn)。[5]
二、登記申請
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申請是登記程序的啟動機(jī)制，其將引發(fā)登記機(jī)關(guān)的登記行為，導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動成就，其在登記程序中的重要性是不言而喻的，要透徹了解申請以及把握申請的運作規(guī)律，就必須對申請加以準(zhǔn)確的界定。
本文欲從以下兩個方面來界定申請：首先，從內(nèi)在品質(zhì)上看，申請無疑是當(dāng)事人享有的請求登記機(jī)關(guān)為或不為一定行為的權(quán)利，那么，這種權(quán)利屬性是否就是登記請求權(quán)？[6]要回答這個問題，就必須界定申請的權(quán)利品質(zhì)。其次，從外在形式上看，申請是當(dāng)事人向登記機(jī)關(guān)作出的請求登記的表示行為，該行為的指向?qū)ο笫堑怯洐C(jī)關(guān)，指向目的是不動產(chǎn)物權(quán)變動，那么，這種行為具有何種性質(zhì)，是否就是法律行為？[7]要回答這個問題，就必須界定申請的表示性質(zhì)。
1.申請的權(quán)利品性
申請是不動產(chǎn)物權(quán)變動得以受到法律承認(rèn)和保護(hù)的必要途徑，它要反映不動產(chǎn)物權(quán)變動的趨向，因此，只有與不動產(chǎn)物權(quán)變動有關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人才有資格提出申請，其提出的申請才具有法律意義，與不動產(chǎn)物權(quán)變動無關(guān)之人沒有申請的資格，故申請在本質(zhì)是一種權(quán)利。而且，這種權(quán)利引發(fā)了登記機(jī)關(guān)的審查、登記等程序行為，具有程序法上的意義，因此，登記申請權(quán)“是不動產(chǎn)物權(quán)變動交易的當(dāng)事人請求登記官準(zhǔn)予在登記簿冊上記載物權(quán)變動的法律事實的權(quán)利，屬于程序法上的權(quán)利”。[8]
對申請之權(quán)利的這種界定，揭示著其與登記請求權(quán)的區(qū)別：
第一，權(quán)利性質(zhì)不同。登記申請權(quán)是程序性權(quán)利，是依據(jù)登記法產(chǎn)生的引致登記程序運行的權(quán)利。[9]登記請求權(quán)則是涉及不動產(chǎn)物權(quán)變動法律關(guān)系的一方當(dāng)事人請求他方協(xié)助辦理申請登記的權(quán)利，如果他方拒絕協(xié)助時，請求權(quán)人可以通過司法救濟(jì)來實現(xiàn)自己的目的。比如，瑞士民法第665條第1項規(guī)定了土地所有權(quán)的登記請求權(quán)，其內(nèi)容為：“有取得所有權(quán)理由的取得人，對所有人有請求登記的權(quán)利，如所有人拒絕時，有請求法院判與所有權(quán)的權(quán)利�！钡怯浾埱髾�(quán)的依據(jù)是物權(quán)實體法中法律關(guān)系，它既可以是物權(quán)性法律關(guān)系（如抵押權(quán)因為債權(quán)受償而消滅，但沒有辦理涂銷登記，同一不動產(chǎn)上的典權(quán)人即可根據(jù)自己的物權(quán)請求權(quán)請求涂銷該抵押權(quán)的情形），也可以是債權(quán)性法律關(guān)系（如房屋買受人依據(jù)房屋買賣合同，請求房屋出賣人申請房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的情形）。
第二，權(quán)利指向不同。登記申請權(quán)的指向?qū)ο笫堑怯洐C(jī)關(guān)，登記機(jī)關(guān)因此而享有介入當(dāng)事人實體法律關(guān)系的權(quán)利，并負(fù)擔(dān)審查等程序義務(wù)，由此而言，登記申請權(quán)是超越當(dāng)事人而指向登記機(jī)關(guān)的權(quán)利。登記請求權(quán)的指向?qū)ο髣t是當(dāng)事人內(nèi)部，即其是與登記機(jī)關(guān)無關(guān)的權(quán)利。有學(xué)者就從權(quán)利指向的角度，將登記申請權(quán)界定為“對登記官吏，要求為登記之公法上的權(quán)利”，將登記請求權(quán)界定為“對于登記義務(wù)人，請求為協(xié)理于登記申請之私法上的權(quán)利”。[10]
第三，權(quán)利主體定位不同。登記申請權(quán)的權(quán)利主體一般被稱為“登記權(quán)利人”（或者“受益人”“Gewinnender Teil”）和“登記義務(wù)人”（或者“致?lián)p人”“Verlierender Teil”），前者是因為登記并在登記簿上顯示的直接取得利益或者免除負(fù)擔(dān)的人（如房屋所有權(quán)的受讓人），后者是因為登記并在登記簿上顯示出來的失去利益或者得到負(fù)擔(dān)的人（如房屋所有權(quán)的出讓人）。[11]
在通常情況下，正如下文所言，共同申請是登記申請的常態(tài)，在這種情況下，登記權(quán)利人和登記義務(wù)人一般都是登記申請權(quán)人。對于登記請求權(quán)而言，其主體被稱為“登記請求權(quán)人”，義務(wù)主體被稱為“配合登記義務(wù)人”，即其主體只能是一方。在一般情況下，“登記權(quán)利人”與“登記請求權(quán)人”為同一人，但是，在特殊情況下，如房屋所有權(quán)受讓人不欲申請登記，則出讓人就成為請求權(quán)人，這時，程序法上的“登記義務(wù)人”就成為實體法上的“登記請求權(quán)人”，程序法上的“登記權(quán)利人”則是實體法上的“配合登記義務(wù)人”。[12]
第四，權(quán)利主體資格不同。據(jù)此，登記申請權(quán)的主體必須是與登記有直接利害關(guān)系之人，這種關(guān)系能夠在登記簿上顯示出來，故登記權(quán)利人在申請登記時必須是登記簿上的權(quán)利人，否則，即不得成為登記申請權(quán)的主體。比如，A將房屋出賣給B，但A對該房屋沒有處分權(quán)，在登記簿中不是房屋所有權(quán)人，相應(yīng)的，B也與該登記簿中的房屋所有權(quán)人沒有利害關(guān)系，它們就不能對該房屋所有權(quán)享有申請權(quán)。而登記請求權(quán)主體則無該資格限制，在上述事例中，B依據(jù)對于A的合同債權(quán)，有權(quán)要求A履行合同，此即為登記請求權(quán)，只不過其不能現(xiàn)實實現(xiàn)而已。
第五，權(quán)利制約要素不同。登記申請權(quán)是否運行以及在何時運行，完全由當(dāng)事人自己掌握，雖然法律一般規(guī)定登記申請應(yīng)當(dāng)在特定期限內(nèi)作出，但是該期限僅僅屬于訓(xùn)示期間，即使申請逾期，也不會發(fā)生權(quán)利消滅的效果。[13]但是，登記請求權(quán)運行的依據(jù)是存在物權(quán)變動、實體權(quán)利和登記簿上權(quán)利不一致等情況，建立在債權(quán)法律關(guān)系基礎(chǔ)上的登記請求權(quán)還要受到訴訟時效期間的限制。
第六，權(quán)利運行結(jié)果不同。登記申請權(quán)的運行會出現(xiàn)登記機(jī)關(guān)辦理登記與不辦理登記兩種結(jié)果。登記請求權(quán)運行的結(jié)果是協(xié)同登記義務(wù)人同意申請登記，從而由當(dāng)事人雙方共同提出登記申請，此時，登記請求權(quán)與登記申請權(quán)的關(guān)系就是“為在登記簿上實現(xiàn)實體上之登記請求權(quán)，必須透過登記法上所規(guī)定之架構(gòu)-登記法上之登記請求權(quán)”[14]，其最終結(jié)果等同于登記申請權(quán)的運行結(jié)果；或者是協(xié)同義務(wù)人不同意申請登記，登記請求權(quán)人通過司法救濟(jì)獲得權(quán)利支持后，再通過登記申請權(quán)的運行達(dá)到登記機(jī)關(guān)辦理登記的目的。
2.申請的行為性質(zhì)
在不動產(chǎn)登記法是物權(quán)程序法的大前提下，登記申請具有程序法行為的意義，這是其基本屬性。申請?zhí)幱诘怯洺绦驒C(jī)制之中，其一旦運行，就要引發(fā)登記機(jī)關(guān)的相應(yīng)行為，這種行為可能還要涉及其他人（如對登記提出異議抗辯的利害關(guān)系人），因而，從整體上看，申請僅僅是登記程序中的一個環(huán)節(jié)，它不能像法律行為一樣具有獨立存在的意義。從這個角度理解申請，其與司法訴訟程序中的起訴具有相同的性質(zhì)，即它們均是引致國家公權(quán)力機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)從事相應(yīng)行為的表示。登記申請是希冀登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記的表示，它不是法律行為或者意思表示（rechtsgesch？ftliche
Willenserkl？rung），而僅僅是純粹的程序性行為（Verfahrenshandlung）[15].
如此界定申請的行為性質(zhì)，就意味著，民法中的法律行為制度不能直接適用于登記申請等程序性行為，只能根據(jù)規(guī)范目的以及利益類型進(jìn)行類推適用。[16]其最突出表現(xiàn)就是登記申請不能被撤銷（nicht anfechtbar），即使當(dāng)事人主觀上并沒有申請登記的意愿，但只要其向登記機(jī)關(guān)遞交了登記申請以及相關(guān)文件，而且登記機(jī)關(guān)據(jù)此辦理了登記，就足以表明申請作為程序行為，已經(jīng)運行并因為最終效力的產(chǎn)生而失去了意義。如果不肯定這一點，就將導(dǎo)致整個登記程序喪失不可逆性的基本運作規(guī)律和特點，登記程序也就不足以稱為程序。當(dāng)然，正如下文所言，在登記完成之前，申請是可以被撤回的（rücknehmbar），但這完全不同于撤銷。
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申請的運行，是當(dāng)事人通過自己意思請求登記機(jī)關(guān)為或者不為審查、登記行為的動態(tài)表現(xiàn)。當(dāng)事人向登記機(jī)關(guān)提出申請，是申請運行開始的標(biāo)志；在提出申請后，當(dāng)事人撤回申請，則意味著申請運行因當(dāng)事人的意志而終止。
1.申請的提出
當(dāng)事人提出申請，意欲向登記機(jī)關(guān)表明不動產(chǎn)物權(quán)變動的內(nèi)容，并由登記機(jī)關(guān)加以確認(rèn)。為了實現(xiàn)這個目的，當(dāng)事人必須采用符合法定的方式提交相關(guān)文件，以證明自己行為的合法性和便于登記機(jī)關(guān)據(jù)以審查和控制。
�。�1）申請的文件
申請時應(yīng)當(dāng)提交的文件，必須能夠表明當(dāng)事人的身分、意欲達(dá)到的目的以及相關(guān)的證據(jù)，它們包括：
第一，申請書。由于申請涉及到當(dāng)事人的利益歸屬和變化，也決定了登記機(jī)關(guān)審查和登記的范圍，為了促使當(dāng)事人謹(jǐn)慎從事，也為了防止登記機(jī)關(guān)濫用職權(quán)私自改變民事主體的權(quán)利狀態(tài)，當(dāng)事人必須通過書面形式提出申請，以此來印證登記結(jié)果，這也是我國目前通常采用的形式。
申請書應(yīng)當(dāng)說明申請人身分、登記類型、登記原因、標(biāo)的等。為了方便當(dāng)事人提出申請和規(guī)范當(dāng)事人的申請行為，申請書宜由登記機(jī)關(guān)提供標(biāo)準(zhǔn)樣式，明晰表明當(dāng)事人應(yīng)該填寫的事項和提供的證據(jù)，由當(dāng)事人按照提示進(jìn)行填寫和準(zhǔn)備。這種做法無疑具有便利性，比如，葡萄牙從1984年開始采用這種方法，結(jié)果是“實踐證明填寫一張簡單的申請表并不會妨礙公眾進(jìn)行登記”，相反還能夠起到簡化程序的作用。[17]
第二，其他證明文件。證明文件要服務(wù)于申請書的內(nèi)容，因此，申請人必須附帶提交身分證明、登記原因證明文件（即不動產(chǎn)物權(quán)變動原因的證明，如行政許可文件、遺囑、取得時效構(gòu)成的證明等）、登記義務(wù)人的權(quán)利證明（即登記義務(wù)人的權(quán)利證明文書或者登記簿中的權(quán)利編號）、申請所涉及第三人的同意證明以及法律規(guī)定的其他文件。
�。�2）申請的方式
申請方式主要有以下幾種：
第一，共同申請，即登記權(quán)利人和登記義務(wù)人共同向登記機(jī)關(guān)申請登記。這是申請的一般方式，也是我國登記實務(wù)所采用的通常做法，它適用于因法律行為產(chǎn)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動情況，比如，因為買賣、交換、贈與、抵押、設(shè)典等進(jìn)行登記的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方共同申請。在這種申請方式中，登記申請權(quán)主體的必須具備完全行為能力。
第二，單方申請，即由登記權(quán)利人或者登記義務(wù)人一方向登記機(jī)關(guān)申請登記。這種申請主要出現(xiàn)于初始登記（如建筑物所有權(quán)的第一次登記）、經(jīng)過國家公權(quán)力確認(rèn)的物權(quán)變動（如法院通過已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決確定的不動產(chǎn)物權(quán)變動）、因繼承發(fā)生的物權(quán)變動等非因法律行為產(chǎn)生的物權(quán)變動情況之中。比如，瑞士民法第665條第2項即規(guī)定：“在先占、繼承、征收、強(qiáng)制執(zhí)行或法院判決等情況下，取得人得自行請求登記�！迸c共同申請一樣，單方申請人也要具有完全行為能力。
第三，代理申請，即申請人的法定代理人或者申請人委托代理人向登記機(jī)關(guān)申請登記。在這種情況下，代理人應(yīng)當(dāng)出具身分證明、委托書等代理證明文件。
第四，代位申請，即登記權(quán)利人怠于申請登記，與其有利害關(guān)系之人為了保全自己的利益或者同時照料登記權(quán)利人的利益，以自己的名義代位登記權(quán)利人向登記機(jī)關(guān)申請登記。代位申請主要分為兩類：其一，基于債權(quán)人的代位權(quán)進(jìn)行的代位申請。這種代位申請的目的在于保全代位權(quán)人的利益，是債權(quán)人行使代位權(quán)的表現(xiàn)，因此，其必須符合代位權(quán)的條件。根據(jù)日本不動產(chǎn)登記法第46條之二規(guī)定，債權(quán)人在代位申請時，應(yīng)當(dāng)在申請書中記載債權(quán)及債務(wù)人的姓名或者名稱、住所或事務(wù)所及代位原因，并附具證明代位原因的文件。其二，基于共同利益進(jìn)行的代位申請。這種代位申請的目的在于保全代位申請人以及被代位的登記權(quán)利人的共同利益，因此，其二者之間必須存在利益上的牽連關(guān)系，形成利益共同體，而且代位申請的目的只能是為該權(quán)利共同體的利益。比如，臺灣土地登記規(guī)則第31條第1項規(guī)定，繼承人為二人以上的，部分繼承人因故不能與其他繼承人共同申請登記時，其中一人或者數(shù)人為了全體繼承人的利益，就被繼承的土地，申請為公同共有之登記。需要注意的是，無論是何種代位申請，均必須由法律明確規(guī)定其情形以及證明事項，以防止不當(dāng)侵害申請權(quán)利人的利益。
2.申請的撤回
申請的提出是申請人自己依據(jù)自主意思而選擇的行為，其當(dāng)然也可以選擇撤回這種行為，這是當(dāng)事人自己的權(quán)利。因此，有學(xué)者就稱，不存在“不可撤回（unwiderruflichen）”的登記申請。[18]不過，申請人撤回申請的權(quán)利要受到登記機(jī)關(guān)登記行為的限制，即只有在登記完成之前，申請人才能部分或者全部撤回申請，因為登記的完成標(biāo)志著申請已經(jīng)達(dá)到目的，其作為程序行為已經(jīng)正常終結(jié)，就不再具有撤回的可能。如果登記機(jī)關(guān)主張當(dāng)事人撤回申請的表示到達(dá)登記機(jī)關(guān)的時間，晚于登記完成的時間，則要由登記機(jī)關(guān)對此負(fù)擔(dān)證明義務(wù)。
申請人應(yīng)當(dāng)采用書面形式撤回申請，其中需要明確表示撤回申請的意思，但無需陳述撤回申請的理由。在共同申請場合，應(yīng)當(dāng)由雙方共同向登記機(jī)關(guān)出具撤回申請請求書；在代理申請場合，應(yīng)當(dāng)由代理人向登記機(jī)關(guān)出具申請人撤回申請的授權(quán)文書。如果撤回申請的表示不符合上述形式要求，視為申請沒有撤回，登記機(jī)關(guān)仍然可以完成登記。
原則上，在登記完成之前，申請人撤回申請的，登記機(jī)關(guān)必須尊重申請人的意志，并負(fù)擔(dān)準(zhǔn)許撤回的義務(wù)，而不能擅自加以限制。但是，在共同申請中，只有部分申請人提出撤回申請的，就應(yīng)根據(jù)情況進(jìn)行區(qū)別對待，而不能拘泥于上述原則。比如，在共同繼承登記中，一個繼承人撤回登記申請不能影響他人的登記申請，登記機(jī)關(guān)應(yīng)該準(zhǔn)許該撤回，但其他人的申請仍要發(fā)生法律效力。又如，在因買賣而導(dǎo)致的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記情況中，只有一方申請人提出撤回申請，而另一方不同意撤回的，為了平衡當(dāng)事人的利益，登記機(jī)關(guān)就不能準(zhǔn)許撤回。在這種情況下，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)中止登記程序，在當(dāng)事人共同同意撤回申請、不再撤回申請或者法院、仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)權(quán)利歸屬時，再作出同意撤回申請或者繼續(xù)登記行為的決定。
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申請是一種的程序行為，受這種性質(zhì)的制約，其正常運行的后果，當(dāng)然是具有程序法意義的效果。但是，這并不是申請法律效力的全部，因為登記除了具有程序構(gòu)造的法律意義之外，其最主要的法律意義是充當(dāng)不動產(chǎn)物權(quán)的法定公示形式，這是能產(chǎn)生實體法效力的意義，那么，申請作為登記生成的前奏，在一定條件下，也產(chǎn)生相應(yīng)的實體法效力，從而影響當(dāng)事人在實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這樣，申請的作出，就會在程序法和實體法上產(chǎn)生雙重效力，前者一般被成為形式效力（formelleWirkung），后者則被稱為實體效力（materielle Wirkung）。
1.形式效力
�。�1）啟動登記機(jī)關(guān)的登記行為
申請作為登記的啟動機(jī)制，意味著申請人的意思是登記機(jī)關(guān)從事登記行為的動因，沒有申請，就沒有登記機(jī)關(guān)的行為，前者決定了后者的發(fā)生。隨之而來的，就是登記機(jī)關(guān)必須對當(dāng)事人的申請有所表示或者行為，即對申請進(jìn)行審查，在審查后作出登記或者不登記的行為，故而，當(dāng)事人申請和登記機(jī)關(guān)的登記行為在邏輯上具有因果關(guān)系，在時間上具有先后關(guān)系，這是申請決定登記程序中登記行為運作規(guī)律的效力。
�。�2）決定登記機(jī)關(guān)的行為范圍
當(dāng)事人申請登記，是意欲通過登記機(jī)關(guān)的登記來落實不動產(chǎn)物權(quán)變動的后果，從這個角度觀之，登記行為的功能，主要是充作達(dá)到當(dāng)事人目的的手段，無視申請、脫離申請或者超越申請的登記行為，就是無視目的、脫離目的或者超越目的的手段，是不妥切、不適當(dāng)?shù)氖侄�。這意味著，不僅登記機(jī)關(guān)在啟動登記行為時要受到申請行為的制約，登記機(jī)關(guān)的工作權(quán)限范圍，也要受制于申請。換言之，登記機(jī)關(guān)在審查申請和辦理登記時，必須依據(jù)申請的內(nèi)容范圍進(jìn)行操作，既不能在內(nèi)容上少于申請的內(nèi)容，也不能在范圍上超過申請的范圍。當(dāng)然，這并不意味著申請能夠完全支配登記機(jī)關(guān)的行為，申請能否為登記機(jī)關(guān)所認(rèn)可和采納，還取決于登記機(jī)關(guān)的審查。
2.實體效力
（1）決定登記完成的順序
申請是登記的啟動器，先申請者應(yīng)當(dāng)先登記，這是一般的社會情理。針對同一不動產(chǎn)，如果有數(shù)人提出物權(quán)變動的申請，則申請時間在先者，完成登記的時間就在先。由于登記是不動產(chǎn)物權(quán)的標(biāo)志，那么，先登記者權(quán)利產(chǎn)生的時間就在先，其具有排斥登記時間在后權(quán)利的效力，這就影響到此數(shù)個不動產(chǎn)物權(quán)實現(xiàn)的先后順序，即本文后面將要詳述的順位。實現(xiàn)此種效力的技術(shù)手段，就是登記機(jī)關(guān)按照收到申請的時間先后順序，對申請進(jìn)行序列編號，登記機(jī)關(guān)要根據(jù)編號來決定完成登記的時間先后順序，申請人則可根據(jù)這個編號來主張自己的登記順序。
�。�2）影響不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得
登記程序的運行結(jié)果，可能會出現(xiàn)登記錯誤，即登記物權(quán)與真實物權(quán)不一致，在這種情況下，與登記物權(quán)人發(fā)生物權(quán)變動交易者（即第三人）基于對登記的信賴，能夠從登記物權(quán)人處取得該物權(quán)，真實權(quán)利人不能依據(jù)自己享有的真實物權(quán)來進(jìn)行阻礙或者追奪。這種制度就是登記公信力，第三人基于登記公信力取得物權(quán)的制度就是不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得，但是，其存在前提條件是，第三人在申請物權(quán)變動登記時，不知道登記錯誤，即其在申請登記時不是惡意的。可見，申請登記的時間，是決定不動產(chǎn)物權(quán)善意取得制度中“善意或惡意”的時間點，其將影響第三人能否根據(jù)善意取得制度來取得不動產(chǎn)物權(quán)。“登記公信力”將在下文詳述，于此不贅。
�。�3）產(chǎn)生期待權(quán)
申請的提出，并不能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效力，因為登記而意欲取得權(quán)利者還不能成為法律上物權(quán)取得人，但是，其已經(jīng)具備了取得物權(quán)的資格，能夠根據(jù)申請而合理信賴將來的物權(quán)取得。對此，德國有學(xué)說認(rèn)為，隨著申請的提出，取得人立即獲得了一項可以設(shè)置負(fù)擔(dān)的“期待”，即可以獲得相應(yīng)的所有權(quán)或者其他權(quán)利的狀態(tài)，但是，從所有權(quán)和相關(guān)物權(quán) 不動產(chǎn)物權(quán)登記程序的法律構(gòu)造的性質(zhì)分析，這種
“期待”本身并不是“期待權(quán)”（Anwartschaftsrechte）。依據(jù)這種期待狀態(tài)，使得取得人的權(quán)利地位既不受出讓人的侵害，也不受第三人的侵害。[19]在德國物權(quán)法中，“期待權(quán)”是一種新型的物權(quán)形式，其專指產(chǎn)生于動產(chǎn)所有權(quán)保留買賣之中的期待狀態(tài)。[20]以此為標(biāo)準(zhǔn)，則登記申請?zhí)岢龊蟮摹捌诖笨隙ú粚儆凇捌诖龣?quán)”。
不過，對于不動產(chǎn)所有權(quán)變動而言，如果不采用上述的期待權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，而從不動產(chǎn)所有權(quán)變動的過程層次入手，就會發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人之間存在的意欲發(fā)生不動產(chǎn)所有權(quán)變動的意思表示不能直接引起所有權(quán)變動，尚需登記申請，這種所有權(quán)變動的層次性，意味著登記申請是當(dāng)事人達(dá)成不動產(chǎn)所有權(quán)變動意思表示一致的邏輯產(chǎn)物，又是所有權(quán)實際發(fā)生變動的邏輯前提。登記申請之后的狀態(tài)，作為所有權(quán)變動的前奏，與所有權(quán)保留買賣之中的期待權(quán)一樣，在性質(zhì)屬于“前物權(quán)”狀態(tài)，也能產(chǎn)生法律效力。因此，德國民法學(xué)理也有將之稱為期待權(quán)的。[21]其實，由于要完成不動產(chǎn)物權(quán)變動，就必須進(jìn)行登記，而登記程序從啟動到完成有一定的時間間隔，這使得不動產(chǎn)物權(quán)取得的開始及其完成之間存在了時間差，在這種情況下，按照“只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保障，就可認(rèn)為其享有期待權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)，[22]提出登記申請的不動產(chǎn)物權(quán)取得人在將來的權(quán)利取得、權(quán)利順位利益等方面均有制度保障，則其當(dāng)然也就享有期待權(quán)。
登記申請所產(chǎn)生的期待權(quán)（下稱不動產(chǎn)期待權(quán)）與所有權(quán)保留買賣出產(chǎn)生的期待權(quán)（下稱動產(chǎn)期待權(quán)）相比，有以下相同之處：
第一，均屬于為將來產(chǎn)生的所有權(quán)作鋪墊的權(quán)利，隨著所有權(quán)的生成，它們歸于消滅。動產(chǎn)期待權(quán)的產(chǎn)生，標(biāo)志著買受人具有在將來取得動產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利，一旦買受人付清價款而現(xiàn)實取得所有權(quán)，期待權(quán)就不復(fù)存在。不動產(chǎn)期待權(quán)同樣如此，其是所有權(quán)受讓人在實際取得所有權(quán)之前的利益表現(xiàn)，但是，正如下文所見，不動產(chǎn)期待權(quán)受到的限制較多，其獨立存續(xù)的意義不明顯。在所有權(quán)受讓人因為登記完成而取得物權(quán)之后，該期待權(quán)消滅。
第二，均可進(jìn)入交易流通機(jī)制。兩者均可以被轉(zhuǎn)讓，也可以成為擔(dān)保權(quán)利的標(biāo)的。比如，在德國，動產(chǎn)期待權(quán)能夠成為質(zhì)押的標(biāo)的；不動產(chǎn)期待權(quán)也具有相同的功能，即不動產(chǎn)所有權(quán)的取得人可以依據(jù)德國民法第1273條等規(guī)定，將期待權(quán)進(jìn)行質(zhì)押（Verpf？ndung），不過，由于期待權(quán)的權(quán)利人沒有登記，故此擔(dān)保權(quán)利不能記入登記簿。而且，依據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，該期待權(quán)也可以成為扣押（Pf？ndung）的對象。[23]
上述兩種期待權(quán)的區(qū)別主要有：
第一，受法律保護(hù)的力度不同。在德國法中，登記程序行為能夠?qū)е虏粍赢a(chǎn)期待權(quán)消滅，如登記申請被登記機(jī)關(guān)駁回，期待權(quán)就喪失了存續(xù)的基礎(chǔ)。由此得出的結(jié)論就是，一個因為程序行為就喪失法律效力的權(quán)利，不是物權(quán)。而動產(chǎn)期待權(quán)受其性質(zhì)的制約，顯然不受程序行為的影響。而且，與動產(chǎn)期待權(quán)受德國民法第161條第1項和第455條的保護(hù)相比，不動產(chǎn)期待權(quán)受法律保護(hù)的基礎(chǔ)，是土地登記法第17條之先申請者享有優(yōu)先權(quán)利的規(guī)定，兩相對比，后者對期待權(quán)的保護(hù)就比較薄弱。[24]不過，對于不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓中產(chǎn)生的期待權(quán)而言，其具有類似于所有權(quán)的地位，能夠適用所有權(quán)保護(hù)的法律規(guī)則，對于他人不法侵害期待權(quán)的行為，期待權(quán)人可以通過行使返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、停止侵害請求權(quán)等來予以排斥，在有損害發(fā)生時，則可以提出損害賠償?shù)恼埱�。[25]
第二，轉(zhuǎn)讓的條件限制不同。在動產(chǎn)期待權(quán)轉(zhuǎn)讓場合，只要期待權(quán)人與受讓人之間按照法律規(guī)定達(dá)成協(xié)議，無需動產(chǎn)所有權(quán)人的同意，受讓人即可獲得期待權(quán)人的一切權(quán)利和義務(wù)。不動產(chǎn)期待權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則受制于不動產(chǎn)期待權(quán)的基礎(chǔ)、登記的操作規(guī)程以及實體法中制度：
首先，不動產(chǎn)期待權(quán)旨在保障所有權(quán)受讓人（即期待權(quán)人）實際取得所有權(quán)的可能性，其基礎(chǔ)是受讓人與出讓人之間就所有權(quán)變動達(dá)成一致的意思表示，以及雙方當(dāng)事人之間不再存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即受讓人已經(jīng)完全履行自己因為意欲取得不動產(chǎn)所有權(quán)而負(fù)擔(dān)的債務(wù)，如向出讓人完全支付了價款，在此前提下，不動產(chǎn)期待權(quán)才具有將來轉(zhuǎn)化為不動產(chǎn)所有權(quán)的最大保障。由此，如果所有權(quán)出讓人不同意將所有權(quán)出讓給期待權(quán)受讓人，或者因為期待權(quán)人沒有完全履行債務(wù)導(dǎo)致所有權(quán)出讓人撤回申請，就會使期待權(quán)的轉(zhuǎn)讓失去意義。
其次，在登記申請?zhí)岢鲋�，登記行為完全由登記機(jī)關(guān)主導(dǎo)，一旦期待權(quán)的轉(zhuǎn)讓時間在登記機(jī)關(guān)作出登記決定之后，不動產(chǎn)期待權(quán)就轉(zhuǎn)化為由期待權(quán)人享有的所有權(quán)，而期待權(quán)受讓人既無從享有期待權(quán)，也不能享有所有權(quán)。故而，期待權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到登記時間的影響。
再次，也是更為重要的，即依據(jù)實體法中規(guī)定的物權(quán)公示原則，不動產(chǎn)物權(quán)變動只有在登記后才能發(fā)生法律效力，而允許不動產(chǎn)期待權(quán)的轉(zhuǎn)讓，就會出現(xiàn)登記簿上的物權(quán)人與實際物權(quán)人不一致的情況，從而破壞物權(quán)公示原則的基礎(chǔ)地位。比如，A（買受人）與B（出賣人）共同申請房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，之后，A將其期待權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人C，在C和B之間沒有直接法律關(guān)系的情況下，而A又不具有登記權(quán)利地位的情況下，讓C依據(jù)自己受讓的期待權(quán)取得該房屋所有權(quán)，就導(dǎo)致登記公示作用喪失殆盡。為了減弱這種消極影響，不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的期待權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須遵循法律規(guī)定的形式要件，如采用書面形式、必須公證，期待權(quán)人必須向登記機(jī)關(guān)出示符合這些條件的期待權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及不動產(chǎn)所有權(quán)出讓協(xié)議，從而產(chǎn)生不動產(chǎn)所有權(quán)從B處直接移轉(zhuǎn)到C、而無需由A先登記為所有權(quán)人的結(jié)果。[26]
第三，無權(quán)轉(zhuǎn)讓時的法律效果不同。沒有期待權(quán)之人轉(zhuǎn)讓期待權(quán)的情況，本文稱之為無權(quán)轉(zhuǎn)讓。對于動產(chǎn)期待權(quán)而言，期待權(quán)人占有了動產(chǎn)，并能夠依據(jù)其與動產(chǎn)所有權(quán)人之間的買賣證明來表明期待權(quán)的存在，故而，無權(quán)轉(zhuǎn)讓能夠適用善意取得制度，即不知期待權(quán)轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)利之人的善意受讓人能夠取得期待權(quán)。對于不動產(chǎn)期待權(quán)而言，由于其不具有登記能力，不能被納入登記簿，也就沒有權(quán)利外觀，因此，在無權(quán)轉(zhuǎn)讓時，就缺乏受讓人據(jù)以善意取得的基礎(chǔ)，從而使得受讓人不能從無權(quán)轉(zhuǎn)讓人處取得不動產(chǎn)期待權(quán)。[27]
這些區(qū)別表明，盡管不動產(chǎn)期待權(quán)具有一定的物權(quán)屬性，但與動產(chǎn)期待權(quán)相比，其尚不足以成為新型的物權(quán)形式。
�。�4）強(qiáng)化物權(quán)變動意思表示的約束力
當(dāng)事人在達(dá)成一致的物權(quán)變動意思表示后，沒有申請登記之前，如果一方依據(jù)法律認(rèn)可的因素撤銷該意思表示-如物權(quán)受讓人沒有按照約定支付價款，則出讓人就按照約定撤銷物權(quán)變動的意思表示；又如，所有權(quán)人又將同一所有權(quán)出讓給他人并申請了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，則所有權(quán)人或者受讓人也能夠撤銷該意思表示-從而使該意思表示失去法律約束力。但是，向登記機(jī)關(guān)申請登記之后，當(dāng)事人就不得任意撤銷物權(quán)變動的意思表示，因為這種撤銷行為使得登記失去了當(dāng)事人的處分意思，可能“動搖誠實信用原則而且給正常的交易秩序帶來危險”。[28]同樣，如果申請?zhí)岢龊螅?dāng)事人一方喪失了行為能力或者死亡，也不能影響物權(quán)變動意思表示的約束力，當(dāng)事人的權(quán)利繼受人必須承擔(dān)意思表示的法律后果。[29]
�。�5）排斥時間在后的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記申請
在登記機(jī)關(guān)通過登記確認(rèn)不動產(chǎn)物權(quán)變動之前，物權(quán)出讓人仍然是標(biāo)的物的物權(quán)人，依據(jù)該權(quán)利，其享有對于標(biāo)的物的處分權(quán)。在所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記申請?zhí)岢龊�，如果不動產(chǎn)所有權(quán)人又將同一所有權(quán)出讓給他人（后受讓人），雙方又向同一登記機(jī)關(guān)提出所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記申請，這就出現(xiàn)了“一物數(shù)賣”。在此情況下，只要時間在前的申請符合法律規(guī)定的條件，則登記申請在后者就與時間在前的登記申請發(fā)生沖突，登記機(jī)關(guān)必然要駁回時間在后的登記申請，后受讓人就不能取得不動產(chǎn)所有權(quán)。這也意味著，登記申請的提出給所有權(quán)人的處分權(quán)施加了限制，其基于該處分權(quán)實施處分所有權(quán)的行為后，又實施的相同性質(zhì)的處分行為不能通過登記予以公示，也就不能發(fā)生法律效力。對于“一物數(shù)賣”，如果買賣合同訂立時間在前的當(dāng)事人沒有申請登記，而時間在后者先申請登記，則依據(jù)申請決定登記順序的規(guī)則以及物權(quán)公示原則，后者將受到法律承認(rèn)和保護(hù)。由此，申請的時間決定著所有權(quán)移轉(zhuǎn)行為能否發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的目的，申請時間在前的所有權(quán)移轉(zhuǎn)行為能夠排斥時間在后的同樣行為。當(dāng)然，申請排斥時間在后的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記申請，不意味著其能排斥發(fā)生其他物權(quán)變動內(nèi)容（如設(shè)置抵押權(quán)）的登記申請，也不意味著其具有否定登記機(jī)關(guān)受理時間在后的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記申請的法律效力。
�。�6）不能對抗法律規(guī)定的處分限制
法院查封、財產(chǎn)保全命令等行為，是國家公權(quán)力限制物權(quán)人處分權(quán)的行為，其無需登記就可以發(fā)生法律效力，違背該處分限制的行為不能發(fā)生法律效力。登記申請的提出，意味著當(dāng)事人所預(yù)期的物權(quán)變動能夠?qū)崿F(xiàn)，但這僅僅是一種可能性，其不能對抗上述的處分限制行為，在登記沒有完成之前，登記機(jī)關(guān)接獲上述處分限制囑托時，必須立即辦理處分限制登記，并通知登記申請人。這樣，登記申請就無從產(chǎn)生相應(yīng)的物權(quán)變動法律后果。[30]
三、小結(jié)
登記啟動機(jī)制中最具有意義的就是登記申請，它決定了登記機(jī)關(guān)的工作范圍和方向，是整個登記程序發(fā)動的基礎(chǔ)。盡管登記申請能夠產(chǎn)生實體法律效力，但其無論在權(quán)利性質(zhì)范疇還是在行為性質(zhì)范疇歸屬上均屬于程序機(jī)制，這是我們認(rèn)識和構(gòu)造登記申請程序的基礎(chǔ)。從內(nèi)容構(gòu)造上講，登記申請程序既要包括諸如申請文件等靜態(tài)的申請構(gòu)成，還要包括提出方式、撤回等動態(tài)運行規(guī)律。從制度關(guān)聯(lián)上講，申請程序的制度構(gòu)造不僅要體現(xiàn)申請自身規(guī)律和特質(zhì)，如形式要求、撤回、不可撤銷等，還要在整體制度中起到銜接和捏合的作用，如申請方式影響到登記審查方式、申請時間影響登記順位制度以及善意取得制度等。只有將登記申請放諸與登記相關(guān)的法律制度大視野中，才能辨析其基本價值和運行規(guī)律。
貳、不動產(chǎn)物權(quán)登記審查程序
不動產(chǎn)物權(quán)登記啟動程序一旦開始，登記機(jī)關(guān)就被套入程序“戰(zhàn)車”，其必須依據(jù)法定職權(quán)，對登記申請或者登記囑托進(jìn)行相應(yīng)的審查行為，圍繞審查而設(shè)置的程序機(jī)制就是登記審查程序。如果說登記啟動程序給登記程序的運行提供了可能性，那么，登記審查程序的作用就在于落實或者否定這種可能性，故如何設(shè)置審查程序，就具有重要的意義。
一、登記審查的前奏
（一）收件
與登記申請或者登記囑托有關(guān)的文件送達(dá)登記機(jī)關(guān)后，登記機(jī)關(guān)即應(yīng)接受并向申請人或者囑托人提供相關(guān)證明，此行為稱為收件。[31]收件是登記審查的前奏，因為無收件即無審查的對象。原則上，一旦當(dāng)事人提交登記申請，登記機(jī)關(guān)即應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的收件程序接受申請，而不能當(dāng)即審查拒絕。但是，如果申請存在明顯的不合理或者違法情形，如當(dāng)事人在非辦公時間向登記機(jī)關(guān)提交申請、申請與登記事務(wù)無關(guān)或者沒有按照法定表格形式填寫申請，[32]則從維護(hù)登記嚴(yán)肅性、審查高效性的角度出發(fā)，登記機(jī)關(guān)可以拒絕收件，以免給此后的登記審查帶來不必要的負(fù)累，也避免拖延當(dāng)事人修正登記申請瑕疵的時機(jī)。
前文提及，收件是體現(xiàn)登記申請的“決定登記完成順序”效力的技術(shù)手段，這表現(xiàn)在登記機(jī)關(guān)在收件時，應(yīng)當(dāng)按照接受申請的時間先后編排序列，并給當(dāng)事人出具收據(jù)以及該序列的證明。這一點具有普遍適用性，屬于一般的經(jīng)驗規(guī)則。比如，在實行契據(jù)登記主義的香港地區(qū)，其有關(guān)土地注冊的法律規(guī)定，土地注冊處接獲當(dāng)事人的申請后，要按照接獲申請的先后時間編號，向申請人發(fā)給收據(jù)，其上指明接獲申請的日期和指明編號。[33]在實行登記生效主義的臺灣地區(qū)，其土地登記規(guī)則第48條規(guī)定：“登記機(jī)關(guān)接收登記申請書時，應(yīng)即收件，并記載收件有關(guān)事項于收件簿與登記申請書。前項收件，應(yīng)按接收申請之先后編列收件號數(shù)，登記機(jī)關(guān)并應(yīng)給與申請人收據(jù)�！痹趯嵭械怯泴怪髁x的日本，其不動產(chǎn)登記法第47條規(guī)定，登記官接受申請書時，應(yīng)在收件簿、申請書以及申請書和其他書面的收據(jù)中記載收件年月日和收件號數(shù)，并將收據(jù)交付給申請人。該法第48條規(guī)定，登記官應(yīng)依收件號數(shù)的順序進(jìn)行登記。我國土地登記規(guī)則也采用了相同的做法，該規(guī)則第12條規(guī)定：“土地管理部門接受土地登記申請者提交的申請書及權(quán)屬來源證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在收件簿上載明名稱、頁數(shù)、件數(shù)，并給申請者開具收據(jù)�！�
�。ǘ├U費
就當(dāng)事人申請登記而言，其目的在于完成不動產(chǎn)物權(quán)交易，旨在追求私人利益，但登記卻需要花費公共資源，為了平衡這種收支關(guān)系，當(dāng)事人在獲得利益的同時要支出必要的費用，即繳納法律規(guī)定的登記費用。同時，國家通過公共權(quán)力手段對于相關(guān)人員實施的罰款，也是一種費用支出。為了落實這些費用的收取，在登記審查之前的繳費就顯得極有必要，[34]顯然，繳費也是登記審查的前期工作。
二、登記審查的方式
登記審查應(yīng)當(dāng)采用何種方式，向來有形式審查和實質(zhì)審查之分和之爭，但何謂形式審查，何謂實質(zhì)審查，卻無定論，而這應(yīng)當(dāng)是確定采用何種審查方式的前提，因為不圍繞同一概念進(jìn)行的爭論是指東打西的概念繞圈，不是真正的問題爭論。比如，有學(xué)者從登記審查的范圍對此二者進(jìn)行界定：形式審查是登記官吏就登記申請，不審查其是否與實體法上的權(quán)利關(guān)系一致，而僅審查登記申請在登記手續(xù)法上是否適法；實質(zhì)審查是不僅審查登記申請在登記手續(xù)法上的適法性，還審查其是否與實體法上的權(quán)利關(guān)系一致，實體法上的權(quán)利關(guān)系是否有效。[35]有學(xué)者則從登記機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)限上界定了實質(zhì)審查，即登記機(jī)關(guān)接受了登記申請之后，應(yīng)當(dāng)對登記內(nèi)容進(jìn)行詢問和調(diào)查，以確保登記內(nèi)容的真實性。[36]還有學(xué)者認(rèn)為登記官吏的審查權(quán)限及于不動產(chǎn)物權(quán)變動原因關(guān)系的，為實質(zhì)審查主義；反之，則為形式審查主義。[37]
正是因為論者觀察的角度不同，才造成上述的概念紛爭，故而，要認(rèn)識和建構(gòu)我國的登記審查方式，就必須選擇觀察的視角。筆者認(rèn)為，由于完整的登記法律最初產(chǎn)生于德意志民族國家，后世的其他大陸法國家也有各自的登記法律，這些經(jīng)驗分析和對比必將給我們提供有益的啟思，因此，對登記審查進(jìn)行比較法考察有非常有必要，據(jù)此可以確定形式審查和實質(zhì)審查的基本內(nèi)涵和方式。不過，這種考察只是給我們提供了經(jīng)驗借鑒和參考，而不能直接得出我們應(yīng)該采用何種審查方式的結(jié)論，要達(dá)到這種目的，就要從程序正當(dāng)性機(jī)理的角度出發(fā)，來構(gòu)建能夠盡量滿足效率和登記正確基本要求的審查方式。
（一）德國經(jīng)驗考察：以登記同意為核心
1.形式審查和實質(zhì)審查
德國嚴(yán)格貫徹物權(quán)實體法和物權(quán)程序法區(qū)分，由此形成了獨具特色的不動產(chǎn)物權(quán)登記體系，其中的登記審查方式主要采用形式審查。在申請?zhí)岢鲋螅怯洐C(jī)關(guān)要審查物權(quán)變動的要件是否具備，即處分人的處分權(quán)和當(dāng)事人雙方的物權(quán)合意，但是，對于登記官而言，完成這些審查任務(wù)是一種苛求，至少非常浪費時間，難度也很大。于是，土地登記法就設(shè)定了替代機(jī)制，通過相應(yīng)的替代物來表明上述的物權(quán)變動要件。[38]這些替代機(jī)制有兩個：其一為同意原則（Bewillgungsgrundsatz），即當(dāng)事人的登記同意替代物權(quán)合意，[39]其理由在于當(dāng)事人有了真實物權(quán)合意之后，才會作出登記同意。[40]其二為預(yù)登記原則（Voreintragungsgrundsatz），即權(quán)利人在登記簿中的登記狀態(tài)替代處分人的所有權(quán)等實體權(quán)利，其理由在于德國民法第891條規(guī)定的推定力，使得登記權(quán)利人在任何規(guī)則下都被推定為實體權(quán)利人。[41]
通過上述這兩個替代機(jī)制，德國的登記審查基本上就可以不涉及物權(quán)實體法領(lǐng)域，不用考察當(dāng)事人之間是否具有真實有效的物權(quán)變動意思表示、處分人是否具有真實的處分權(quán)，這兩項條件正是處分行為得以發(fā)生法律效力的必備的實體條件。登記機(jī)關(guān)主要審核的事項是產(chǎn)生登記的程序性行為和登記簿中的既有記載，無需考慮它們與實體法律行為和實體權(quán)利的對應(yīng)性，在此意義上，德國登記審查方式才被稱為形式審查。
在上述兩種替代機(jī)制中，預(yù)登記原則更具有合理性，因為經(jīng)由嚴(yán)格登記程序的塑造和保障，權(quán)利登記具有正確性推定效力，這當(dāng)然地適用于登記程序之中，登記機(jī)關(guān)自然不必花費時間再去探究登記權(quán)利是否就是真實權(quán)利。但登記同意就不一樣了，其完全出于當(dāng)事人的表示，此種表示是否真實、是否與實體法中的物權(quán)行為一致，均無稽可查，如果登記機(jī)關(guān)僅僅憑借無任何保障的登記同意就作出登記，勢必對登記真實性和不動產(chǎn)物權(quán)變動交易帶來了很大的風(fēng)險。為了削減這種風(fēng)險，德國法又采用了兩種應(yīng)對機(jī)制：其一為強(qiáng)制性要求登記同意的形式，即土地登記第29條第1項第1句要求登記同意以及其他表示行為需要采用公證（der ？ffentlichen Beglaubigung）或者官方證件（der ？ffentlichen Beurkundung）的形式，前種形式關(guān)系到當(dāng)事人簽名的真實性，后者則還關(guān)系到當(dāng)事人所作出表示行為的真實性。[42]其二為設(shè)定例外情形，即土地登記法第20條規(guī)定，對于土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓等特定交易，登記機(jī)關(guān)除了審查登記同意之外，還要審查物權(quán)合意，這就突破了形式審查的界限，邁向了審查實體法事項的實質(zhì)審查。
由于土地登記法規(guī)定了對于登記同意進(jìn)行形式審查的例外，使得德國登記審查實際上呈現(xiàn)出形式審查和實質(zhì)審查相結(jié)合的局面。形式審查和實質(zhì)審查的分解點，在于登記機(jī)關(guān)在審查交易行為時，除了審查登記同意之外，是否還審查物權(quán)行為，否定者即為形式審查，肯定者則為實質(zhì)審查。這種區(qū)別體現(xiàn)在德國法中，就是依據(jù)不同的不動產(chǎn)物權(quán)交易類型，分別采用形式同意原則和實體同意原則。
2.形式同意原則（das formelle Konsensprinzip）
�。�1）引論
德國土地登記法第19條規(guī)定了“同意原則（Bewillgungsgrundsatz）”，即登記的完成須有登記義務(wù)人的登記同意。該原則在德國民法采用物權(quán)行為理論的大前提下，融合于不動產(chǎn)物權(quán)變動的實際過程之中，使得不動產(chǎn)物權(quán)變動既要有當(dāng)事人作出的發(fā)生實體法效力的法律行為，又要有具有程序法意義的行為，缺一即不能完成不動產(chǎn)物權(quán)變動。據(jù)此，在法律意義上完成不動產(chǎn)物權(quán)變動，要經(jīng)歷四個邏輯發(fā)展層次和階段：其一，負(fù)擔(dān)行為，即債權(quán)行為（das schuldrechtliche Grundgech？ft），其給當(dāng)事人設(shè)定了給付義務(wù)，是給付的法律基礎(chǔ)；其二，物權(quán)行為，即不動產(chǎn)物權(quán)變動所必需的實體法上的意思表示（ die materiellrechtlichen Erkl？rungen），其表現(xiàn)為當(dāng)事人雙方的合意（die Einigung）[43]、權(quán)利人的單方表示（die einseitige Erkl？rung）[44]或者他人的同意表示（die Zustimmungserkl？rung）[45]；其三，形式上的登記同意（die f？rmliche Eintragungsbewillgung）；其四，在登記簿中的登記（die Eintragung im Grundbuch）。[46]
不過，由于物權(quán)行為抽象原則的作用，作為基礎(chǔ)行為的負(fù)擔(dān)行為是否真實有效，一般不能影響物權(quán)行為的效力，這樣，負(fù)擔(dān)行為雖然是不動產(chǎn)物權(quán)變動的起因，但其對于不動產(chǎn)物權(quán)變動的成就與否不能發(fā)揮實質(zhì)性作用，故其原則上不在登記機(jī)關(guān)審查的范圍之內(nèi)。之所以如此，是因為德國民法制定的出發(fā)點之一，是普魯士的登記實踐顯示，如果登記官需要審查債權(quán)行為的有效性的話，會造成登記的拖延與障礙，而交易的不確定性頻生，補(bǔ)救的辦法就是登記官只審查物權(quán)行為的有效性。[47]根據(jù)土地登記法第19條的規(guī)定，登記同意顯然是登記審查的對象，這樣的話，在上述這四個層次中，登記機(jī)關(guān)既要審查物權(quán)行為這種受物權(quán)實體法規(guī)制的行為，還要審查登記同意這種受物權(quán)程序法制約的行為。根據(jù)上文的解釋，為什么物權(quán)行為原則上被排除在登記審查范圍之外，這顯然悖離了德國民法的初旨，要回答這個問題，就需要界定登記同意及其與物權(quán)行為之間的關(guān)系。
�。�2）登記同意的界定
登記同意是登記義務(wù)人對登記申請所表示的同意，根據(jù)學(xué)者總結(jié)，登記同意具有以下特性：
第一，它指向的對象是登記機(jī)關(guān)，是由登記機(jī)關(guān)受領(lǐng)的單方意思表示。
第二，它可能是無效或者可撤銷的，但是，在實體法上意思表示沒有瑕疵，在登記完成之后，登記同意的撤銷不能改變權(quán)利狀況。登記同意可以被解釋。
第三，它是抽象的意思表示，不依賴與其關(guān)聯(lián)的權(quán)利基礎(chǔ)。比如，E以用益權(quán)無效為由，請求在登記簿中記載的用益權(quán)人N更正登記。N同意更正，使得用益權(quán)消滅。在此，即使用益權(quán)是有效的，此登記同意沒有權(quán)利基礎(chǔ)，其也具有登記程序法上的有效性。
第四，即使出于無權(quán)代理，登記同意被代理提出也是被許可的。如果登記義務(wù)人是限制行為能力人、無行為能力人，登記同意必須由其法定代理人作出。
第五，只要實體法上的意思表示不同時介入登記同意，登記同意即對實體權(quán)利狀況沒有影響，而且，登記同意也沒有處分的意味，但是要將其當(dāng)作處分看待。因此，它通過登記狀態(tài)的變動導(dǎo)致權(quán)利地位的變化，故其適用德國民法第185條有關(guān)無權(quán)處分的規(guī)定。[48]
由于登記同意不僅打開了通向登記之門，而且對登記內(nèi)容也非常重要，[49]故登記同意必須具有明確、肯定的內(nèi)容，不得產(chǎn)生歧義，其內(nèi)容大致與登記申請相互對應(yīng)，包括：其一，導(dǎo)致特定登記的表示，其原則上不得附條件、附期限；其二，同意人的身分；其三，登記的內(nèi)容；其四，登記的受益人；其五，承載登記權(quán)利的土地或者權(quán)利。[50]
登記同意的法律性質(zhì)如何，在德國存在爭論，主要有以下三種觀點：
第一，是純粹的法律行為。這種觀點為先前的少數(shù)說，由于其并不符合德國物權(quán)實體法與程序法的二元分離狀況，不能合理解釋登記同意與物權(quán)合意等實體法上意思表示的關(guān)系，顯然不妥。
第二，是純粹的程序行為。據(jù)此觀點，登記同意不能適用實體法中的法律行為制度，只能依據(jù)登記程序法對此進(jìn)行規(guī)制，這就使得登記同意與物權(quán)合意等實體法意思表示相互分離，其典型的表現(xiàn)為：登記一旦不能作出，登記同意等程序行為就無法律效力，而物權(quán)合意則不受影響，仍然具有實體法上的效力。[51]而且，對于程序行為，法律并不注重其包含的意思因素，它們主要是作為程序機(jī)制中的環(huán)節(jié)發(fā)揮作用的，即“程序法上的同意在事實上是程序法必經(jīng)過程，卻可能沒有反映當(dāng)事人的內(nèi)心真意”，[52]這種法律構(gòu)制顯然不同于法律行為。這樣，登記同意與登記申請等一起構(gòu)建了物權(quán)程序行為，它們不僅在法律適用上不同于法律行為，在法律解釋上也采用了不同的規(guī)則，即對登記這種程序行為后果的解釋，必須依賴對這種程序的目的和這種物權(quán)程序法的特定性的理解，從而不能受當(dāng)事人真意解釋規(guī)則的拘束。[53]從這個角度來講，只有肯定登記同意的程序行為性質(zhì)，才能為物權(quán)實體法和物權(quán)程序法的二元分離提供有力支持。
第三，具有雙重法律屬性，即不僅是程序行為，還是實體處分行為。這種觀點是先前的主導(dǎo)說，但其模糊了法律行為和程序行為的界限，具有第一種觀點的缺陷，而且與上述的登記同意只是被擬制為處分的通說見解相反。
（3）物權(quán)合意與登記同意的關(guān)系
德國嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)實體法和物權(quán)程序法，這種法律認(rèn)識基礎(chǔ)給物權(quán)合意和登記同意帶來了很大的差異，這從它們各自具有的法律特性就可以看出。
就物權(quán)合意而言，其特性在于：其一，受民法調(diào)整； 不動產(chǎn)物權(quán)登記程序的法律構(gòu)造其二，是物權(quán)變動的實體要件；其三，對應(yīng)于實體權(quán)利變動；其四，受領(lǐng)人為對方當(dāng)事人；其五，合意時間可以在登記之后；其六，除了不動產(chǎn)所有權(quán)出讓之外，合意為非要式行為；其七，缺少合意的登記即為錯誤。登記同意的特性為：其一，受土地登記法調(diào)整；其二，是土地登記的形式要件；其三，意味著登記義務(wù)人同意登記機(jī)關(guān)就登記申請進(jìn)行登記；其四，受領(lǐng)人為登記機(jī)關(guān)；其五，登記同意的時間必須在登記之前；其六，登記同意在形式上受到約束；其七，即使缺少登記同意或者登記同意的內(nèi)容與物權(quán)合意不同，只要物權(quán)合意與登記能夠相互吻合，登記仍然為正確。[54]
兩相對比，可以看出，物權(quán)合意和登記同意具有本質(zhì)上的區(qū)別，兩者似乎不能相互替代。但是，這些差異純粹是理論分析和抽象，而在不動產(chǎn)物權(quán)變動交易實踐中，登記義務(wù)人之所以表示登記同意，愿意承受登記簿中的不利益，往往就在于其已經(jīng)與對方當(dāng)事人達(dá)成了物權(quán)合意，即登記同意能夠替代物權(quán)合意，這是通常交易規(guī)律的表現(xiàn)。換言之，物權(quán)合意同時就包括了登記同意，物權(quán)合意可以轉(zhuǎn)化為登記同意。[55]德國法確實也采用了登記同意替代物權(quán)合意的做法，其理由就在于立法者通過生活經(jīng)驗推斷，同意其權(quán)利在登記簿中被轉(zhuǎn)讓、設(shè)置負(fù)擔(dān)、變更或者涂銷者，必定與合同對方當(dāng)事人就實體權(quán)利基礎(chǔ)變動達(dá)成了合意。[56]其結(jié)果，就使得物權(quán)合意僅僅在實體法范疇中發(fā)揮作用，在物權(quán)程序法中則沒有它們的位置，即在不動產(chǎn)物權(quán)登記程序運行之中，當(dāng)事人無需向登記機(jī)關(guān)出示物權(quán)合意的證明，只要有相應(yīng)的替代物-登記同意即可，這就導(dǎo)致物權(quán)合意或者物權(quán)行為不能成為登記審查的對象。
�。�4）形式同意原則的內(nèi)涵
依據(jù)上述，德國登記機(jī)關(guān)主要依據(jù)程序法審查登記同意，而無需依據(jù)實體法審查債權(quán)行為和物權(quán)行為的效力，此即為“形式同意原則”的內(nèi)涵。故而，登記同意成為德國不動產(chǎn)物權(quán)登記的基礎(chǔ)。[57]根據(jù)這個基礎(chǔ)，審查對象主要限于登記證據(jù)（die Eintragungsunterlagen）、登記簿簿頁（das Grundbuchblatt）和土地卷宗（die Grundakten），[58]登記機(jī)關(guān)僅僅審查這些書面材料即可，而無須也不能依職權(quán)調(diào)查當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由于完成這些工作不象訴訟程序那樣需要開庭質(zhì)證、辯論和調(diào)查，故這些工作被形象化表達(dá)為“窗口審查”，這種審查非常迅捷和快速，從而使得整個不動產(chǎn)物權(quán)登記程序呈現(xiàn)出簡易、高效的特色。
根據(jù)形式同意原則，登記機(jī)關(guān)不能審查導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動的實體法律行為的效力，其審查范圍主要包括以下幾項內(nèi)容：其一，自己是否具有管轄權(quán)；其二，登記申請（包括申請人是否具有申請權(quán)、申請人的權(quán)利能力和行為能力、代理人和代理權(quán)限證明、申請的內(nèi)容、土地的標(biāo)示、申請的形式），或者登記囑托（包括囑托機(jī)關(guān)依法享有的囑托權(quán)限、囑托的內(nèi)容、土地的標(biāo)示、囑托的形式）；其三，登記同意，包括同意人的同意權(quán)利、同意人的權(quán)利能力和行為能力、代理人和代理權(quán)限證明、同意的內(nèi)容、土地的標(biāo)示、金額、同意的形式。其四，權(quán)利的登記能力；其五，第三人的同意；其六，登記義務(wù)人的在登記簿中的登記狀況；其七，法律要求的其他形式要件。[59]可見，權(quán)利登記能力等實體法要件也在審查的范圍之內(nèi)，這表明形式同意原則不能絕對排斥實體法在審查中的作用，只不過實體法律要件在登記審查中的作用非常有限、范圍非常狹小。
由于形式同意原則的宗旨在于構(gòu)建迅捷、高效、便宜的登記程序，故其要求登記審查采用形式審查和窗口審查，而且審查范圍較為狹隘，登記機(jī)關(guān)在審查時須以此為遵循的首要規(guī)則。但是，登記是國家權(quán)力運作的表征，目的在于確定權(quán)利的歸屬和狀態(tài)，故登記行為必須規(guī)范，登記結(jié)果應(yīng)當(dāng)正確，這就要求登記機(jī)關(guān)在實施登記行為時，必須遵循國家法律規(guī)定，達(dá)到登記程序正當(dāng)、登記結(jié)果正確的后果，此即為合法原則（Legalt？tsprinzip）或者事實審查方式（Grundsatzder Sachprüfung）。為了達(dá)到合法原則的上述目的，就要求登記機(jī)關(guān)有廣泛的審查權(quán)力和審查范圍，顯然，這與形式同意原則相互沖突。為了解決這個沖突，一個折衷的策略就是審查權(quán)限和范圍“盡可能少，有必要則多（sowenig wie m？glich， so viel wie n？tig）”。[60]比如，在不動產(chǎn)買賣合同因為欠缺必要的形式而無效時，登記機(jī)關(guān)就可以根據(jù)“取得禁止”制度，駁回登記申請，[61]這時的審查范圍就超越了形式同意原則，而達(dá)到不動產(chǎn)物權(quán)變動交易的第一邏輯層次-負(fù)擔(dān)行為。然而，在登記審查中，合法原則只能處于形式同意原則之后，其無論如何不能超越形式同意原則，更不能取而代之，因為“簡易、迅捷的程序所具有的法律地位要優(yōu)先于通常的正確登記”。[62]
3.實體同意原則（das materielle Konsensprinzip）
德國土地登記法第20條規(guī)定了“合意原則（Einigungsgrundsatz）”，即在土地所有權(quán)出讓，以及設(shè)定、變更或者移轉(zhuǎn)地上權(quán)的情形，當(dāng)事人雙方的合意成為登記的必要條件。該條規(guī)定作為形式同意原則的例外，被稱為實體同意原則。據(jù)此，在土地所有權(quán)出讓的場合，登記審查的范圍包括當(dāng)事人所為的物權(quán)合意、土地標(biāo)示、物權(quán)合意的形式、[63]物權(quán)合意是否附條件或者附期限、[64]負(fù)擔(dān)行為[65]；在地上權(quán)設(shè)定的場合，登記審查范圍包括物權(quán)合意、地上權(quán)條例規(guī)定的地上權(quán)內(nèi)容、當(dāng)事人約定的地上權(quán)內(nèi)容。[66]之所以會出現(xiàn)實體同意原則，不僅在于土地所有權(quán)出讓本身具有的要式性，還在于：在取得土地所有權(quán)或者地上權(quán)時，權(quán)利取得人必須考慮與之相關(guān)的公法義務(wù)，比如土地取得稅、贈與稅、手續(xù)費負(fù)擔(dān)等。此外，為了達(dá)到登記簿內(nèi)容和真實權(quán)利狀況相互吻合，須由當(dāng)事人雙方協(xié)力完成程序行為。[67]需要提及的是，實體同意原則與形式同意原則相比，處于例外的地位，其不能根本顛倒德國土地登記法采用的形式審查方式。
3.小結(jié)
根據(jù)上述考察，對德國法中的登記審查可以得出的結(jié)論是：
第一，形式同意原則與預(yù)登記原則協(xié)力，共同衍生出形式審查方式，其意義在于將登記機(jī)關(guān)的登記審查范圍，一般性地局限為登記同意這種程序行為和登記簿中的權(quán)利記載，負(fù)擔(dān)行為、物權(quán)行為的效力以及實體法上的處分權(quán)并不在審查范圍之內(nèi)。
第二，實體同意原則衍生出實質(zhì)審查，其意義在于登記機(jī)關(guān)不僅要審查程序行為，還要審查實體法律行為的效力。
第三，由此，所謂形式審查和實質(zhì)審查的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，在于登記機(jī)關(guān)審查范圍是否及于當(dāng)事人的實體法律行為，肯定者為實質(zhì)審查，否定者為形式審查，這種標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)是物權(quán)實體法與物權(quán)程序法的分離。
第四，形式同意原則不具有絕對性，其要受到合法原則的限制，即在不是土地所有權(quán)出讓或者地上權(quán)變動的不動產(chǎn)物權(quán)登記情形，如果物權(quán)行為效力甚至負(fù)擔(dān)行為效力存在瑕疵的情形非常明顯且登記機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了充足事實，則這些實體行為的效力也要受到審查，從而打破了形式同意原則的界限。
第五，由于登記同意和物權(quán)合意均為要式行為，其法律效力和真實性已經(jīng)受到審查，有了制度保證，故登記機(jī)關(guān)實施的登記審查采用“窗口審查”方式，這避免了對行為效力審查的重復(fù)勞動，有利于構(gòu)建迅捷、簡易的登記程序，但登記程序的正當(dāng)性和登記結(jié)果的正確性卻不會因此而受到損害。
�。ǘ┢渌ㄓ蚪�(jīng)驗介紹：兼與德國經(jīng)驗對比
物權(quán)公示原則是德國物權(quán)法的基本原則之一，其不動產(chǎn)物權(quán)登記為權(quán)利登記模式，為了進(jìn)一步考察在物權(quán)公示原則指引下和建筑在權(quán)利登記模式之上的不動產(chǎn)物權(quán)登記審查程序和方式，我們將進(jìn)行異同比較，即在考察同樣采用物權(quán)公示原則和權(quán)利登記模式的法域（瑞士）經(jīng)驗之余，對不采用物權(quán)公示原則或者不采用權(quán)利登記模式的法域（法國、日本）經(jīng)驗也進(jìn)行介紹。
1.瑞士
瑞士采用物權(quán)公示原則和權(quán)利登記。與德國物權(quán)變動模式的不同之處在于，瑞士民法雖然承認(rèn)物權(quán)行為中的分離原則，但不承認(rèn)物權(quán)行為之抽象原則。依據(jù)瑞士民法第963條和第965條的規(guī)定，登記機(jī)關(guān)審查的對象范圍包括登記申請、不動產(chǎn)所有權(quán)人的書面聲明、申請人的處分權(quán)利書證、法律原因的書證，其中的“法律原因”即導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動的基礎(chǔ)法律關(guān)系。由此，瑞士的登記審查不僅涉及登記申請、不動產(chǎn)所有權(quán)人的聲明這樣的程序行為，還涉及到法律原因這樣的實體法律事實，故屬于實質(zhì)審查。
不過，對于大多數(shù)依據(jù)法律行為產(chǎn)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的情形，其原因行為均須進(jìn)行公證，否則即不生法律效力，比如，瑞士民法第657條規(guī)定：“（1）移轉(zhuǎn)所有權(quán)的契約，不經(jīng)公證，無約束力。（2）遺囑及繼承契約，應(yīng)依繼承法及夫妻財產(chǎn)制規(guī)定的形式�！盵68]學(xué)者對此解釋道：“瑞士民法因為不把物權(quán)行為當(dāng)作原因行為，故若原因行為出現(xiàn)瑕疵，登記就會與真實不符。因此，為了進(jìn)行登記，需要就原因行為辦理公證證書，以此來保持其確實性。”[69]這樣，如同德國法一樣，外來的力量-公證-確保了這些原因行為的法律效力，登記機(jī)關(guān)所進(jìn)行的審查同樣是“窗口審查”，在實體性法律行為以及其他法律事實不具備法律規(guī)定的形式，以及提出的文件不能證明法律原因存在的，登記申請即被駁回。[70]
2.法國
法國采用公示對抗主義，登記模式為契據(jù)登記，即登記公示的是引起不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律行為。在登記審查時，抵押登記員無權(quán)就當(dāng)事人交由登記的行為的效力進(jìn)行評價，只有在抵押權(quán)注銷的情形，行為已經(jīng)嚴(yán)重至不可挽救時，抵押登記員才可以依據(jù)民法來審核行為的效力。從這種機(jī)制來看，其好似不能保護(hù)交易安全，但實際上，公證人已經(jīng)提前介入對于法律行為的調(diào)整之中，即只有經(jīng)過公證等認(rèn)證的行為才能交由抵押權(quán)登記機(jī)關(guān)予以公示，故而，登記之前的公證防線起到了風(fēng)險過濾作用，不動產(chǎn)公示與公證行為之間存在密切聯(lián)系，公證人的地位和作用比抵押登記員更為重要，公證人成為不動產(chǎn)登記的主要“提供者”和“用戶”。[71]可以想見的是，這種登記審查純粹是形式審查和窗口審查。
3.日本
與德國、瑞士登記不同的是，日本采用公示對抗主義，但其登記模式仍為權(quán)利登記。日本不動產(chǎn)登記法第49條規(guī)定了駁回登記申請的限制性條款，除了標(biāo)示登記之外，其余的條款都是形式性的，其中不涉及對于導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因真實性和效力的審查，只要登記申請與這些條款不抵觸，登記機(jī)關(guān)就必須受理，故此為形式審查。同時，登記官沒有實質(zhì)審查權(quán)，在窗口就可以審查申請，故又為窗口審查。[72]
4.小結(jié)
通過上述這些登記審查制度的介紹，一個饒有趣味的現(xiàn)象出現(xiàn)在我們面前，德國、瑞士、法國和日本對待物權(quán)行為的態(tài)度不同、公示效力不同、登記模式不同，但基本上以形式審查和窗口審查為主，如果我們單從登記實務(wù)角度考察這種類同局面，我們肯定不會得出因它們的不動產(chǎn)物權(quán)變動理論互不相同而致使物權(quán)變動結(jié)果差異很大的結(jié)論。[73]
從上述經(jīng)驗中，我們至少能夠得出的結(jié)語是：
第一，一個客觀的事實是，程序性的登記審查過濾掉了不動產(chǎn)物權(quán)變動法律制度的差異。
這個事實給我們的提示在于，如果我們僅僅關(guān)注物權(quán)實體法律制度的差異，而忽視登記程序?qū)τ趯嶓w制度的消化作用，就容易將眼光視界局限于實體法律制度的合理性對比之中，過度注重它們在理論上的優(yōu)劣高下，從而忘記登記程序這個更貼近交易和生活的機(jī)制，是怎樣給人們創(chuàng)作出一幅既保障交易安全又創(chuàng)造交易效率的畫面。畢竟，追求和創(chuàng)造安全、高效的交易制度環(huán)境，是每個理性法域均不會忘卻的目的，這是一個非常簡單的道理，因此，在實體法律制度不合理而給交易設(shè)置制度障礙的情況下，物權(quán)程序機(jī)制可能就起到修正和彌補(bǔ)的作用，這一點在法國法身上體現(xiàn)的非常明顯。從上述這些登記審查方式的簡略考察對比中，我們清晰看到了登記程序?qū)ξ餀?quán)實體法律制度的整合和變異作用，使得物權(quán)實體規(guī)則經(jīng)歷了“表達(dá)”與“實踐”的分離，這就要求我們應(yīng)當(dāng)也必須關(guān)注不動產(chǎn)物權(quán)登記程序的意義，反思它在物權(quán)法中的作用和地位，而這現(xiàn)在恰恰是我們的視野盲點。
第二，為了達(dá)到安全和高效并存的結(jié)果，構(gòu)建分擔(dān)登記機(jī)關(guān)登記審查功能的機(jī)制將非常必要。
從德國、瑞士和法國的經(jīng)驗來看，在登記申請之前，由公證等機(jī)關(guān)審核引致不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律行為或者有關(guān)程序行為，這樣，這些行為的法律效力首先經(jīng)過公證登記機(jī)關(guān)的核實，能夠保證不動產(chǎn)物權(quán)變動的真實性有正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)，也給登記便捷性奠定了基礎(chǔ)，有了這些前置的不動產(chǎn)物權(quán)變動安全性和妥當(dāng)性的保障機(jī)制，登記機(jī)關(guān)就無需再深查細(xì)究這些行為的效力，那么，登記機(jī)關(guān)對這些行為的審查就是形式性和窗口性的。在這種登記審查機(jī)制中，登記審查權(quán)限實際上是被公證機(jī)關(guān)和登記機(jī)關(guān)共同分擔(dān)了，其結(jié)果就是既保證了登記的迅捷，又強(qiáng)化了登記結(jié)果的正確性。不過，實施這種審查權(quán)限分擔(dān)機(jī)制的基礎(chǔ)，是法律要么強(qiáng)行規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)交易行為必須辦理公證，要么當(dāng)事人有辦理公證的習(xí)慣，否則，這種機(jī)制就很難在得以有效地實施。我妻榮先生在談到瑞士法用公證確保不動產(chǎn)物權(quán)變動原因行為確實性時，針對日本的情況指出：“在日本，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)采用這種制度，是當(dāng)前亟待解決之問題。但是，要登記必須先辦理公證證書，是否真正適合日本國情，也還需要慎重考慮。另外，在日本，為確認(rèn)權(quán)利人之同一性，一直采用印鑒證明之制度（例如，購買不動產(chǎn)時雖不需要印鑒證明，但出售就需要）”這一制度在日本不動產(chǎn)交易及其實務(wù)中已相當(dāng)穩(wěn)固，但卻沒有確實之法律性根據(jù)�？梢娪斜匾M(jìn)一步整備，并使之合理化。“[74]
第三，盡管各國登記審查方式大致相同，但也不能忽視實體法以及登記申請規(guī)則對它們的影響。
德國采用物權(quán)行為抽象原則，作為物權(quán)變動原因行為的債權(quán)行為與蘊涵物權(quán)變動意思表示的物權(quán)行為的效力之間沒有必然聯(lián)系，故在通常情況下，只有物權(quán)行為對不動產(chǎn)物權(quán)變動的成就起到?jīng)Q定性作用，這樣，能夠納入登記審查范圍的就是物權(quán)行為，審查原因行為是沒有意義的；同時，德國登記申請為單方申請，為了確保申請的可靠程度，就需要對方當(dāng)事人向登記機(jī)關(guān)作出登記同意，從一般情況來看，登記同意本身具有等同于物權(quán)行為的異議。這樣，經(jīng)由物權(quán)行為抽象原則和單方申請規(guī)則的過濾，登記機(jī)關(guān)最終只要審查登記同意即可完成任務(wù)。瑞士不采用物權(quán)行為抽象原則，不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為有效與否對物權(quán)變動的成就起著決定性影響，故登記審查的對象就要涉及該原因行為，這種審查也就是實質(zhì)審查。法國和日本均采用公示對抗主義，且登記不具有公信力，受該立法政策影響，采用形式審查和窗口審查似乎是順理成章之事。
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1.應(yīng)當(dāng)考慮的因素
從我國物權(quán)法的立法趨向以及實務(wù)需求來看，物權(quán)公示原則成為物權(quán)法制建設(shè)的首要選擇，要使這個選擇能夠產(chǎn)生實效，就必須有能夠盡量反映真實權(quán)利狀況的登記，否則，物權(quán)公示原則就是“無本之木，無源之水”。這個思路延伸的結(jié)果，就是要求登記機(jī)關(guān)必須進(jìn)行實質(zhì)審查和裁判審查，從不動產(chǎn)物權(quán)變動的基礎(chǔ)法律關(guān)系入手來解決權(quán)利的真實性問題。
但是，這僅僅是從實現(xiàn)實體法目的角度進(jìn)行的考慮，其角度是單一的，其結(jié)果不能完全關(guān)照其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素。在此，我們強(qiáng)調(diào)以下三種因素：
第一，登記審查的法律程序?qū)傩浴?br>
一個不容忽視的事實是，登記審查是登記程序機(jī)制的有機(jī)構(gòu)成部分，其中，登記機(jī)關(guān)面臨的是由各種證據(jù)展現(xiàn)的法律事實，而不是活生生的生活世界或者交易世界的直接表現(xiàn)，這種感知是間接的和抽象的，登記機(jī)關(guān)并不能洞察當(dāng)事人在進(jìn)入登記程序之前的所作所為，以及這種作為實施時的具體環(huán)境。從這種意義上講，登記審查人員進(jìn)行審查，是被動接受申請，到運用權(quán)力掌握有關(guān)當(dāng)事人的或者不動產(chǎn)物權(quán)變動的信息知識，并決定登記結(jié)果的過程。應(yīng)當(dāng)說，這是一個風(fēng)險較大的過程，因為沒有任何一個人敢于確保其能夠全面掌握各種各樣的陌生信息，并進(jìn)行游刃有余的處理，其中總要或多或少地存在缺漏。簡言之，在一定的登記程序期間構(gòu)建中，[75]審查人員認(rèn)識能力的非至上性，決定了審查不可能完全保障登記結(jié)果的客觀真實。
不僅如此，哲學(xué)家還指出，事實不是真的在世界里的東西，其是陳述所陳述的東西，是半實體；事情在世界里，事實取材于事情，事實來自世界，這個“來”把事實送到了另一個“世界”，一個論證世界，在這個世界里，沒有發(fā)生、經(jīng)過、結(jié)束，只有前提、推論、結(jié)論。[76]這種見解雖然有點哲學(xué)專業(yè)化的味道，但它確實也讓我們明白，我們通常所說的事實更多的具有論證的意義，是為了證實或者證偽特定命題而產(chǎn)生的具有關(guān)聯(lián)的陳述性論證材料。法律程序中的事實是對于這種見解的最好解說。法律程序的運行本身構(gòu)成了一個法律占據(jù)主導(dǎo)地位的時空世界，在這里，生活世界中發(fā)生的事實必須經(jīng)過抽象和過濾，才能成為經(jīng)受法律裁剪而具有意義的事實，即：法律事實并不是自然生成的，而是人為造成的，它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法律教育成規(guī)等諸如此類的事物而構(gòu)設(shè)出來的，總之是社會的產(chǎn)物。[77]法律事實的典型表現(xiàn)就是證據(jù)，而它具有強(qiáng)烈的類型化痕跡，其是否能夠具有實際價值，要取決于法律對它的認(rèn)可和規(guī)定，比如，在農(nóng)村，鄰居的認(rèn)知應(yīng)該是確證住戶房屋所有權(quán)的最好手段，但如果法律不承認(rèn)其證據(jù)效力，則其就沒有意義。因此，證據(jù)所陳述的僅僅是實際發(fā)生事情中的一部分，而且其可能還會偏離實際事情的真相，建構(gòu)在證據(jù)上得出的結(jié)論，是通過正當(dāng)程序運行產(chǎn)生的正當(dāng)后果，在程序機(jī)制內(nèi)是真實的，但其與生活世界對比，則不可能達(dá)到完全真實。
從上述論述的角度來看，僅僅強(qiáng)調(diào)為了獲得真實的登記結(jié)果，就采取實質(zhì)審查和裁判審查，可能是一種“烏托邦”的理想主義，這一點實際上也為我國持這種論點的論者所承認(rèn)，即“登記機(jī)關(guān)所進(jìn)行的調(diào)查只是就登記申請人登記的內(nèi)容所作的一種確保登記真實性的調(diào)查，但不可能調(diào)查的過于細(xì)致，完全杜絕虛假內(nèi)容的存在”。[78]
第二，登記審查對交易成本的影響。
從國家管理社會的向度來說，登記具有維持安全高效不動產(chǎn)物權(quán)交易秩序、保障不動產(chǎn)資源的權(quán)利歸屬、確保國家實現(xiàn)涉及不動產(chǎn)的稅收等公共職能，這種職能的受益者是整個社會，故全體納稅人提供的公共資源應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)登記機(jī)關(guān)實現(xiàn)此功能所支出的成本。但登記同時又具有給私人利益提供服務(wù)的功能，即進(jìn)行不動產(chǎn)物權(quán)變動交易者需要登記來完成交易，這種服務(wù)具有個別性，在我國目前尚未達(dá)到物質(zhì)財富極大豐富的情況下，因不動產(chǎn)物權(quán)登記而獲得利益之人當(dāng)然要支付相關(guān)費用，此即“繳費”的內(nèi)容之一。
接受登記服務(wù)的交易者繳費的合理性不容懷疑，但問題是繳費的限度如何界定。拋開登記機(jī)關(guān)為了各種不當(dāng)目的有意不當(dāng)收費的因素，登記審查方式是繳費額度的決定性因素，因為采用不同的審查方式，登記機(jī)關(guān)所支出的成本也就不同，兩者之間存在著因果聯(lián)系。比如，采用形式審查和窗口審查的方式，登記機(jī)關(guān)只要簡單地查看相關(guān)證據(jù)是否屬實即可，無需詢問當(dāng)事人、查看不動產(chǎn)實際情況、調(diào)查相關(guān)證據(jù)，登記機(jī)關(guān)支出的費用很小，當(dāng)事人自然也無需繳納高額費用；反之，登記機(jī)關(guān)付出的勞動較多、支出的費用較高，當(dāng)事人繳納的費用也就隨之提高。
在實體法堅持物權(quán)公示原則的立場下，登記是確保不動產(chǎn)物權(quán)交易正當(dāng)秩序的基礎(chǔ)，也是實現(xiàn)該原則的必要技術(shù)手段。如果登記的成本過高，在國家不能有力監(jiān)控全部不動產(chǎn)物權(quán)交易的情況下，進(jìn)行交易的當(dāng)事人就會實施法律規(guī)避，登記將無從發(fā)揮作用，物權(quán)公示原則也不能得以實現(xiàn)；在國家監(jiān)控措施較為有力時，當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的費用則過大，這又增大了社會公眾不滿現(xiàn)有制度的情緒。特別是在我國目前的實務(wù)操作中，有些地域的當(dāng)事人在申請登記時的繳費額度較高，如果再實施完全的實質(zhì)審查和裁判審查，必將增加當(dāng)事人的支出，由此產(chǎn)生的后果肯定是違背登記服務(wù)于公共利益和私人利益宗旨的惡果。
第三，登記審查方式與現(xiàn)實登記中弱項問題的關(guān)系。
我國不動產(chǎn)交易市場日漸繁榮，不動產(chǎn)物權(quán)變動的數(shù)量日趨增加，而專業(yè)從事登記的人員數(shù)量較少，導(dǎo)致工作任務(wù)非常繁重，不可能向法官審理案件一樣進(jìn)行調(diào)查取證，因此，在實務(wù)操作中，登記機(jī)關(guān)采用了窗口登記審查方式，其審查的內(nèi)容涉及到當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這在總體上是實質(zhì)審查結(jié)合窗口審查的方式。[79]我國目前由于存在當(dāng)事人共同申請原則的制度保障，以及在實踐中當(dāng)事人所進(jìn)行的交易大都是正當(dāng)交易，故當(dāng)事人之間的實體法律關(guān)系很少出現(xiàn)糾紛，不會給登記結(jié)果的真實性制造障礙。而有問題的是偽造文書和證據(jù)現(xiàn)象，即當(dāng)事人偽造權(quán)屬證書、身分證明等來騙取登記，[80]這給登記真實性提出了挑戰(zhàn)。要解決該問題，就必須提高相應(yīng)的技術(shù)甄別手段，在具備這種手段的前提下，登記機(jī)關(guān)采用何種審查方式均可，這說明，是否改變登記審查方式與現(xiàn)實中弱項問題的解決是無關(guān)的。
上述這三個因素擴(kuò)展了我們在確立登記審查方式時所應(yīng)考慮的向度，即不僅要考慮登記審查對于實體法規(guī)定的回應(yīng)，還應(yīng)考慮登記本身的程序?qū)傩�、登記成本等問題，只有盡量從多角度來分析登記審查，才能較為妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行制度安排。
2.登記審查方式的確定
根據(jù)上述分析，根據(jù)不同的考慮向度，會產(chǎn)生不同的登記審查方式：
第一，為了落實物權(quán)公示原則并切實保障不動產(chǎn)物權(quán)交易安全，登記審查的對象必須涉及不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因，從而使得“無根之樹不能結(jié)果”，這在根本上保證了登記結(jié)果的正當(dāng)性，這種審查是實質(zhì)審查。要真正進(jìn)行實質(zhì)審查，就必須賦予登記機(jī)關(guān)對有關(guān)事項進(jìn)行調(diào)查的權(quán)力，如判斷交易行為的效力、不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬的真實性等，使其獲得干涉當(dāng)事人私人交易關(guān)系的合法性依據(jù)，這種方式是裁判審查。
然而，現(xiàn)代社會注重的是私人利益的自治性，除非為了維護(hù)國家利益或者社會公共利益，國家不得隨意涉足私人生活和交易，這也是德國放棄實質(zhì)審查和裁判審查，轉(zhuǎn)向窗口審查的重要原因。我國的登記實踐采用的窗口審查也體現(xiàn)了這個一般道理，而且其結(jié)果也未給交易實踐造成根本障礙，這種具有普適性的道理經(jīng)過我國具體登記實踐的檢驗，應(yīng)該予以保留和堅持，因此，我國不宜采用裁判審查方式，而應(yīng)采用與之相對的窗口審查方式。
第二，從節(jié)約當(dāng)事人交易成本的角度來看，形式審查方式更應(yīng)得以倡導(dǎo)。采用這種審查方式，登記機(jī)關(guān)為私人利益服務(wù)所動用的公共資源比較小，當(dāng)事人無需支付高額的登記費用，這對于登記制度的實效非常有利。
但是，登記具有的確定不動產(chǎn)物權(quán)變動效力和表征真實的實體功能，意味著我國不可能象日本那樣采用完全的形式審查，而是必須將引發(fā)不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因作為審查對象，即采用實質(zhì)審查方式。應(yīng)當(dāng)說，這是采用物權(quán)公示原則機(jī)制的法域所普遍采用的方式，德國也沒有例外，其采用的形式同意原則就存在被打破的情形，而且對于重要的不動產(chǎn)物權(quán)類型（如所有權(quán)、地上權(quán)），其同樣采用實質(zhì)同意原則。
不過，我國的登記啟動機(jī)制主要采用當(dāng)事人共同申請的方式，只要登記義務(wù)人是登記簿中的物權(quán)人，只要申請書的表達(dá)與原因證明相互符合，則登記申請一般就能夠真實地反映不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因，就可以審查通過，當(dāng)然，該原因明顯違背法律強(qiáng)制性規(guī)定（如買賣土地所有權(quán)）的除外。而且，我國有些地域存在先對不動產(chǎn) 不動產(chǎn)物權(quán)登記程序的法律構(gòu)造物權(quán)變動的原因進(jìn)行公證，然后再進(jìn)行登記的交易慣例，此時登記機(jī)關(guān)所為的審查也非常簡捷。這樣，雖然我國采用實質(zhì)審查方式，但該方式花費公共資源過大的缺點能夠通過窗口審查的形式加以彌補(bǔ)，故如同德國和瑞士的做法一樣，實質(zhì)審查結(jié)合窗口審查的方式是我國登記審查方式的首要選擇。
按照實質(zhì)審查方式的要求，登記機(jī)關(guān)審查的范圍主要包括：其一，本機(jī)關(guān)對登記有無管轄權(quán)；其二，申請人或其代理人是否具有完全行為能力、資格是否適當(dāng)；其三，登記申請以及相關(guān)文件是否符合法律規(guī)定的形式要件；其四，登記申請的內(nèi)容是否與原因證書等證明文件的內(nèi)容吻合；其五，登記義務(wù)人的權(quán)利是否與登記簿上的權(quán)利吻合；其六，證明文件的真實性等。需要提及的是，在這種登記審查方式中，證據(jù)起著構(gòu)建交易事實和場景的作用，當(dāng)事人是否具有行為能力、是否是物權(quán)人、原因行為是否存在等重要事項均要由證據(jù)予以證實，如何查證這些證據(jù)的真實性，使得證據(jù)表現(xiàn)的法律事實盡可能貼近客觀事實，是登記審查中的重點和難點。
三、登記審查的后果
登記審查之后，能否產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的登記后果，要取決于當(dāng)事人的登記申請是否符合法律規(guī)定的條件，據(jù)此，會大致產(chǎn)生三種不同的結(jié)果，即登記機(jī)關(guān)作出登記、暫緩登記和拒絕登記。
（一）作出登記
登記申請完全符合法律，則登記機(jī)關(guān)可以辦理登記，將不動產(chǎn)物權(quán)變動狀態(tài)和后果記載于登記簿之中，以實現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。一般說來，作出登記應(yīng)遵循以下程序機(jī)制：其一，登記機(jī)關(guān)將登記申請的內(nèi)容記錄于登記簿中，并予以簽署，這標(biāo)志著登記的完成，該結(jié)果將開始發(fā)生實體法上的法律效力。其二，建立內(nèi)部登記卷宗，如實記錄登記事項變動軌跡，以供查實印證。其三，登記完成后，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給權(quán)利人發(fā)放新的權(quán)利證書，收繳原權(quán)利證書或者在原權(quán)利證書中加注權(quán)利變動狀況。其四，對于依囑托或者依職權(quán)作出的登記，登記機(jī)關(guān)在完成登記后，應(yīng)將登記的結(jié)果采用書面形式通知囑托機(jī)關(guān)或者相關(guān)利害關(guān)系人。
（二）暫緩登記
如果登記申請不符合法律規(guī)定的形式要件，比如，申請人的資格或者其代理人的代理權(quán)存在欠缺、登記申請不符合法律規(guī)定的形式、登記申請中記載的事項與證明文件不符等，[81]則登記機(jī)關(guān)可以要求當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)正這些缺陷。在補(bǔ)正完成之前，登記機(jī)關(guān)可以中止登記，此即為暫緩登記。暫緩登記具有保全申請的法律效力，登記申請不因存在這些瑕疵而喪失法律效力，這有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。
暫緩登記的作出，要符合以下條件：其一，登記機(jī)關(guān)必須以書面形式將暫緩登記的決定通知當(dāng)事人，其中寫明理由以及法律根據(jù)，并指出補(bǔ)正的措施。其二，當(dāng)事人必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)補(bǔ)正登記申請的瑕疵，超越此期限而不能補(bǔ)正的，登記機(jī)關(guān)駁回登記申請，暫緩登記不再具有保全登記申請的效力。
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在申請存在根本性缺陷而不能予以補(bǔ)救時，如申請人沒有申請權(quán)、登記機(jī)關(guān)沒有管轄權(quán)、申請的權(quán)利不符合物權(quán)法定原則、在法定期限內(nèi)登記申請的瑕疵沒有得到補(bǔ)正等，[82]登記機(jī)關(guān)可以通過駁回登記申請來拒絕登記。拒絕登記使得當(dāng)事人的目的不能實現(xiàn)，嚴(yán)重影響著當(dāng)事人的利益，為了保證駁回申請決定的嚴(yán)肅性，也為了給當(dāng)事人提供法律救濟(jì)，登記機(jī)關(guān)必須采用書面形式向當(dāng)事人下發(fā)駁回申請的決定，其中要述明理由、法律依據(jù)以及當(dāng)事人的救濟(jì)途徑。
當(dāng)事人不服登記機(jī)關(guān)駁回申請決定的，有權(quán)在法律規(guī)定的期限內(nèi)，請求登記機(jī)關(guān)復(fù)審，或者向法院提起訴訟。[83]如果復(fù)審或者訴訟的結(jié)果確認(rèn)登記機(jī)關(guān)作出的駁回申請的決定有誤，申請能否按照其原提出的日期發(fā)生法律效力，葡萄牙采用了肯定的做法，[84]這就使得原被駁回的登記申請優(yōu)先于在其后就同一不動產(chǎn)提出的申請而發(fā)生法律效力，保證了申請人在權(quán)利順位上的優(yōu)先利益。然而，這給其后提起申請者帶來了不測風(fēng)險，因為在登記申請被駁回后，其即沒有任何法律效力，這對于任何人均是適用的，后申請人基于對于登記機(jī)關(guān)作出的決定的信任，應(yīng)能從中得到實惠。故而，上述這種立場不宜采取。這樣，如果錯誤的駁回申請決定給原申請人帶來損失的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任；原申請人繼續(xù)申請登記的，則要提出新的登記申請。
四、小結(jié)
如果說登記申請是登記啟動機(jī)制中最有意義者，那么，決定登記申請命運的登記審查機(jī)制則在整個登記程序中最有理論意義和實踐意義。登記審查方式在登記審查程序中又具有特殊的價值，因為從制度功能一體化的角度來看，登記的功效等物權(quán)實體法規(guī)則、申請的方式、程序的意義等物權(quán)程序法構(gòu)制均要通過登記審查方式進(jìn)行轉(zhuǎn)化和聯(lián)結(jié)。
在采用以登記生效為表征的物權(quán)公示原則大前提下，登記具有決定物權(quán)能否發(fā)生變動并將該信息向社會公眾予以展示、進(jìn)而引致公眾普遍信賴的作用，為了實現(xiàn)這個目的，就應(yīng)保證登記必須反映客觀真實的權(quán)利，登記審查也應(yīng)采用“窮追式”的實質(zhì)審查和裁判審查方式，18世紀(jì)的普魯士是這種方式的實踐者。在物權(quán)公示原則沒有得到倡導(dǎo)的法域，登記審查也就無需通過實質(zhì)審查和裁判審查的方式予以展現(xiàn)，法國和日本就是典型的例子。
然而，上述這種分析進(jìn)路以實體法規(guī)定為基礎(chǔ)進(jìn)行的純粹的理論推演，采用這種實體法規(guī)則的德國、瑞士實際上并未采用上述的審查方式，而是采用了不同的策略機(jī)制：德國在物權(quán)行為抽象原則實體法機(jī)制基礎(chǔ)上，通過登記同意制度替代物權(quán)合意，這就出現(xiàn)了程序行為與實體法律行為的分離結(jié)果，登記機(jī)關(guān)所關(guān)注的主要是程序行為和形式事項，這種分離為物權(quán)實體法與程序法的分離提供了契機(jī)，而形式審查的方式則在劃定物權(quán)程序法的疆域界限的同時，又強(qiáng)化了德國交易實踐超越物權(quán)真實性、追求交易高效率的色彩。瑞士則采用了實質(zhì)審查方式，但事實上完成實質(zhì)審查的是公證機(jī)關(guān)，對于登記而言，只有具備公證形式的物權(quán)變動原因才具有法律意義，因此，登記機(jī)關(guān)無需對作為原因的法律事實的效力進(jìn)行審查，這就導(dǎo)致其審查方式是窗口審查，而非裁判審查。
這些經(jīng)驗提示我們，在確立本國登記審查方式時，所考慮的要素不能僅僅是物權(quán)實體法中確定的人為規(guī)則和目的，不能僅僅為了追求絕對真實的物權(quán)而采用實質(zhì)審查和裁判審查的方式，除此之外，不動產(chǎn)物權(quán)登記的程序法屬性、登記對于交易安全和交易效率的協(xié)調(diào)等因素均應(yīng)納入考慮的范圍。在登記實踐中，普魯士式的登記審查使得國家權(quán)力不當(dāng)干涉私人的交易和生活，其的確保證了登記能夠如實反映不動產(chǎn)物權(quán)，但卻妨礙了整體交易的順利進(jìn)展，民眾對于登記也懷有戒心，此種前車之鑒在現(xiàn)代社會不能不值得重視，如再采用此種方式，勢將違背私法自治、交易自由等基本社會價值。在理論上，法律事實的認(rèn)定需要考慮各種利益、價值和技術(shù)，在這些要素的相互制約下，明確認(rèn)定法律事實的限度，即“實質(zhì)真實之發(fā)現(xiàn)也不是一個絕對而不可讓步之法益，其保護(hù)的限界常常必須通過權(quán)衡與相沖突的法益定之。對這種權(quán)衡上之必要的忽視，在此容易導(dǎo)致絕對化實質(zhì)真實之發(fā)現(xiàn)的價值，其最不能忍受之副作用便是全盤否定程序公正之價值”。[85]依據(jù)上述的思路，從我國實際情況出發(fā)，綜合考慮相關(guān)要素，得出的結(jié)論就是采用實質(zhì)審查與窗口審查相結(jié)合的方式。
注釋：
[1] 參見孫憲忠：“中國物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的基本考慮”，載孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第482頁。
[2] Siehe Alpmann， Sachenrecht Band 2-Grundstückrecht， 9.Aufl.， Verlag Alpmann und Schmidt Juristische Lehrg？nge， 1994，S.124.
[3] 參見日本不動產(chǎn)登記法第28條之2—第31條；臺灣土地登記規(guī)則第30條。
[4] 參見德國土地登記法第13條；日本不動產(chǎn)登記法第25條。
[5] 同時參見臺灣土地登記規(guī)則第29條、第122條。
[6] 有關(guān)登記請求權(quán)的綜述性分析，參見張龍文：《民法物權(quán)實務(wù)研究》，漢林出版社1977年版，第64頁以下。
[7] 我國有學(xué)者認(rèn)為登記申請的性質(zhì)是物權(quán)行為，其依據(jù)是1984年我國城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部發(fā)布的《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》，將房地產(chǎn)變動申請登記作為物權(quán)變動的合意。該辦法第4條至第8條，第10條和第13條等規(guī)定，證明申請登記具備了物權(quán)行為的全部成立要件。它就是一個物權(quán)合意。因為初始申請登記中，申請人須有要求確認(rèn)其對物享有所有權(quán)的意思表示，申請變更登記中有雙方要求所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意；申請登記包含申請人為取得所有權(quán)或移轉(zhuǎn)所有權(quán)的目的。參見趙勇山：“論物權(quán)行為”，載《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第4期。
[8] 鄧曾甲：《日本民法概論》，法律出版社1995年版，第160頁。
[9] Siehe Holzer-Kramer， Grundbuchrecht， Verlag C. H. Beck，1994， S.51.
[10] 參見前引張龍文：《民法物權(quán)實務(wù)研究》，第65頁。
[11] 參見 Holzer-Kramer， a. a. O， S.51－52.；「日」田山輝明：《物權(quán)法》（增訂本），陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第56頁。
[12] 參見前引田山輝明：《物權(quán)法》，第56頁。
[13] 參見溫豐文：《土地法》，臺灣1996年版，第183－184頁。
[14] 參見「日」我妻榮：《日本物權(quán)法》，有泉亨修訂，李宜芬校訂，五南圖書出版公司199年版，第127頁。
[15] Siehe Holzer-Kramer， a. a. O， S.50.；Demharter，Grundbuchordnung， 21. Aufl.，Verlag C. H. Beck， 1995， S.179.
[16] 參見「德」弗里德里希�？送呖耍骸暗聡餀�(quán)法的結(jié)構(gòu)及其原則”，孫憲忠譯，載孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第667頁。
[17] 參見「葡」Vicente Jo？o Monteiro：《澳門物業(yè)登記概論》，澳門司法事務(wù)局1998年版，第18頁。
[18] Siehe Schener-Steber-Haegele， Grundbuchrecht， 10. Aufl.，Verlag .C.H. Beck.， 1993， S.36.
[19]參見「德」弗里德里希·克瓦克：“德國不動產(chǎn)物權(quán)變動中的合意與登記”，孫憲忠譯，載孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第710頁。
[20] 參見孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第34－35頁、第346－347頁。
[21] Siehe Weirich， Grundstücksrecht， Verlag .C.H. Beck， 1985，S.52.；Wolf， Sachenrecht， 15. Aufl.， Verlag .C. H. Beck， 1999，S.194.
[22] 「德」迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第60頁。
[23] Siehe Weirich， a. a. O， S.54.
[24] Siehe Weirich， a. a. O， S.53.
[25] Siehe Wolf， a. a. O， S.196.
[26] Siehe Wolf， a. a. O， S.195－196.
[27] 參見 Weirich， a. a. O，S.53.；劉得寬：“賴札‘物權(quán)期待’之研究”，載劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第550頁。
[28] 參見前引弗里德里希�？送呖耍骸暗聡粍赢a(chǎn)物權(quán)變動中的合意與登記”，第708頁。
[29] 參見前引孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，第163頁。
[30] 參見王澤鑒：《民法物權(quán)》第一冊，臺灣2001年版，第108－109頁；前引溫豐文：《土地法》，第195頁。
[31] 本文以登記申請的收件為例進(jìn)行說明。
[32] 參見澳門物業(yè)登記法第57條。
[33] 參見劉時山：“香港與中國內(nèi)地的土地登記制度之比較”，載香港法律教育信托基金編：《中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》，北京大學(xué)出版社2000年版，第226頁。
[34] 參見臺灣土地登記規(guī)則第141條。
[35] 參見前引張龍文：《民法物權(quán)實務(wù)研究》，第42頁。
[36] 王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第191頁。
[37] 參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第300頁。
[38] Siehe Baur-Stürner， Sachenrecht， 17. Aufl.， Verlag C. H. Beck， 1999， S.161.
[39] Siehe Baur-Stürner， a.a.O， S.161.
[40] Siehe Baur-Stürner， a.a.O， S.165.
[41] Siehe Baur-Stürner， a.a.O， S.161.
[42] Siehe Baur-Stürner， a.a.O， S.170.
[43] 參見德國民法第873條、877條、880條、1116條、1180條。
[44] 參見德國民法第875條、928條、1109條、1132條、1168條、1188條、1196條。
[45] 參見德國民法第876條、880條、1180條、1183條。
[46] Siehe Weirich， a.a.O， S.117.
[47] 此為德國波恩大學(xué)Rolf Knuetel教授的論述，轉(zhuǎn)引自金勇軍：“一分為二，還是合二為一”，載《中外法學(xué)》2001年第4期。
[48] Siehe Baur-Stürner， a.a.O， S.166－167.；Schwab-prütting，Sachenrecht， 27. Aufl.，Verlag C. H. Beck， 1997， S.118－120.
[49] Siehe Baur-Stürner， a.a.O， S.169.
[50] Siehe Schener-Steber-Haegele， a.a.O， S.43.
[51] Siehe Holzer-Kramer， a.a.O， S.64.
[52] 參見前引弗里德里希·克瓦克：“德國物權(quán)法的結(jié)構(gòu)及其原則”，第670頁。
[53] 參見前引弗里德里希·克瓦克：“德國物權(quán)法的結(jié)構(gòu)及其原則”，第670頁。
[54] Siehe Weirich， a.a.O， S.120.
[55] Siehe Schwab-prütting， a.a.O， S.119.
[56] Siehe Weirich， a.a.O， S.117－118.
[57] Siehe Weirich， a.a.O， S.117.
[58] Siehe Holzer-Kramer， a.a.O， S.65.所謂土地卷宗，是指因在土地登記簿上進(jìn)行登記而產(chǎn)生的文書、記錄以及其他檔案。土地卷宗本身并不列入土地登記簿，而是以土地登記簿的簿頁為單位單獨匯總。參見杜景林等編：《德漢法律經(jīng)濟(jì)貿(mào)易辭典》，法律出版社1997年版，第433頁。
[59] Siehe Schener-Steber-Haegele， a.a.O， S.91.und S.101.
[60] Siehe Holzer-Kramer， a.a.O， S.66.
[61] 參見前引弗里德里希·克瓦克：“德國不動產(chǎn)物權(quán)變動中的合意與登記”，第703－704頁。
[62] Siehe Weirich， a.a.O， S.134.
[63] 根據(jù)德國民法第925條第1項的規(guī)定，土地所有權(quán)出讓雙方當(dāng)事人應(yīng)同時向登記機(jī)關(guān)、公證人或者法院表示有關(guān)出讓的物權(quán)合意（Auflassung）。
[64] 根據(jù)德國民法第925條第2項的規(guī)定，附條件或者附期限的土地所有權(quán)出讓無效。
[65] 根據(jù)德國民法第313條和第925條a的規(guī)定，土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的負(fù)擔(dān)行為必須采用公證的形式。
[66] Siehe Holzer-Kramer， a.a.O， S.79－80. [67] Siehe Holzer-Kramer， a.a.O， S.77. Demharter， a.a.O，S.289. [68]
同時參見瑞士民法第499條、第512條第1項、712條d、746條第2項、783條第3項、779條a、799條第2項。
[69] 前引我妻榮：《日本物權(quán)法》，第224頁。
[70]「日」鈴木祿彌：《《抵押權(quán)の研究》，一粒社1968年版，第108頁。
[71] 參見尹田：《法國不動產(chǎn)公示制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第16卷，第555－557頁。
[72] 參見前引我妻榮：《日本物權(quán)法》，第73頁。
[73] 有學(xué)者在對比德國和法國登記實務(wù)操作后，得出的結(jié)論是這兩個貌似對立的制度竟然非常相似。參見「日」七戶克彥：《德國民法上不動產(chǎn)讓與契約的要式性》，載《法學(xué)研究》第62卷第12號，第301頁；「日」鐮田熏：《不動產(chǎn)物權(quán)變動Ⅱ》，載《法學(xué)教室》109號，第62頁；轉(zhuǎn)引自前引陳華彬：《物權(quán)法研究》，第202－203頁、第203頁注1.香港的登記制度也能夠給我們給予相同的啟思，有論者指出：香港的契據(jù)登記雖然不如權(quán)利登記對交易安全的穩(wěn)定的保障作 不動產(chǎn)物權(quán)登記程序的法律構(gòu)造用強(qiáng)，但從香港土地注冊實踐來看，只要有完備的法制配套與支持，其同樣能夠起到保障交易安全的作用，而且可以提高土地注冊效率，大大降低管理成本。參見前引劉時山：“香港與中國內(nèi)地的土地登記制度之比較”，第232頁。這說明，對某個法域中的某個具體制度進(jìn)行考察，不能僅僅關(guān)注制度構(gòu)成本身，還要將關(guān)注與之有關(guān)聯(lián)的其他法律制度，從而才能完整理解這個制度。
[74] 前引我妻榮：《日本物權(quán)法》，第224頁。
[75] 比如，我國土地登記規(guī)則第68條就規(guī)定了各類登記從受理到作出的期限，其分別是30天和15天。這在各地實施的登記法規(guī)中均可見到。
[76] 參見陳嘉映：“事物，事實，論證”，載趙汀陽主編：《論證》，遼海出版社1999年版，第1頁、19頁。
[77] 參見「美」克利福德·吉爾茲：“地方性知識：事實與法律的比較透視”，載梁治平編：《法律的文化解釋》，生活。讀書。新知三聯(lián)書店1994年版，第80頁。
[78] 前引王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，第191頁。
[79] 筆者于2002年7月23日到上海市房地產(chǎn)交易中心和上海市浦東新區(qū)房地產(chǎn)交易中心進(jìn)行調(diào)查。上海市房地產(chǎn)交易中心的馬韌先生介紹說，登記審查采用形式審查和實質(zhì)審查相結(jié)合的方式，前者是審查申請是否提交了法律規(guī)定的證件，其中要審查有關(guān)與產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的合同，后者則是審查這些證件的內(nèi)容是否存在沖突、是否具有法律效力，但不進(jìn)行調(diào)查，完全是書面審查。上海市浦東新區(qū)房地產(chǎn)交易中心周緋彥女士則認(rèn)為，由于形式審查和實質(zhì)審查的含義非常模糊，故登記審查實際上出于中間狀態(tài)。從理論上講，登記機(jī)關(guān)要審查實體法律行為的法律效力，此即為實質(zhì)審查；只是進(jìn)行書面審查的方式是窗口審查，故馬韌先生的介紹表明上海市房地產(chǎn)登記采用的是實質(zhì)審查和窗口審查方式。在此，謹(jǐn)向馬韌先生和周緋彥女士表示感謝。
[80] 典型事例參見楊天歌：“房管局未嚴(yán)格審查法院判決登記無效”，載《中國房地信息》2001年第10期；耿健：“房管局出錯不用賠？”，載《南方周末》2001年6月14日第16版。
[81] 參見日本不動產(chǎn)登記法第49條；臺灣土地登記規(guī)則第50條。
[82] 參見Demharter， a.a.O， S.227.；日本不動產(chǎn)登記法第49條；臺灣土地登記規(guī)則第51條。
[83] 參見臺灣土地登記規(guī)則第51條；珠海市房地產(chǎn)登記條例第17條。
[84] 參見前引Vicente Jo？o Monteiro：《澳門物業(yè)登記概論》，第19頁。
[85] 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第246頁。
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