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不動產(chǎn)物權登記程序的法律構造
不動產(chǎn)物權登記程序的法律構造 摘要: 文章旨在討論不動產(chǎn)物權登記的啟動和審查程序的法律構造。在登記的啟動機制中,文章重點討論了申請機制,界定了申請的性質、描述了申請了運行規(guī)律、討論了申請的法律效力。文章又詳細論述了形式審查和實質審查之間的區(qū)分,提出我國應當采用的登記審查方式,并論述了審查的后果。
關鍵字: 不動產(chǎn) 登記 程序 申請 審查
不動產(chǎn)物權登記程序是登記結果得以產(chǎn)生的前提,它給登記機關與民事主體提供了聯(lián)系的紐帶,其中充滿著民事主體的期盼和利益,在實務中最具價值。登記程序的運行,是登記機關涉入民事主體私人交易關系的標志,同時也是民事主體依托登記機關實現(xiàn)自己利益的過程,其目的指向不僅涵蓋國家維持正當交易、保障交易安全的公共職能,還涉及民事主體能否有效實現(xiàn)私權的趨利機制,因此,它既驗證著不動產(chǎn)交易市場中世俗利益的流轉,又具有超越私益跨向維持正常交易秩序的積極功能。因此,圍繞著不動產(chǎn)物權登記程序設置的制度,足以成為脫離物權法而成為獨立的法律部門-物權程序法,這早已為德、瑞、日等大陸法系的主要成員的立法實踐所證明。
在當下的中國,盡管實務中存在登記程序,但其在構造上是凌亂而不一致的,在實務上造成了制約不動產(chǎn)物權交易進展的后果,由此在理論上倍受批判,統(tǒng)一不動產(chǎn)物權登記程序,應當成為完善我國登記制度這個工程中的重要組成部分和不可缺少的步驟。[1]然而,這只是給我們指出了完善登記程序的方向,如何完善,則要依賴對于登記程序構造的認識。本文遵循前文指出的程序機理,參照本土以及他域的實踐,將登記程序的邏輯構造分為啟動程序和審查程序,分別探討其中存在的具有重要性但又不受人們重視的基礎制度和理論。
壹、不動產(chǎn)物權登記啟動程序
單從登記機關的角度來講,不動產(chǎn)物權登記是其依法進行的程序性行為,具有濃厚的職權主義色彩,然而,其內容涉及民事主體之間的不動產(chǎn)物權歸屬和變化,為了防止登記機關濫用權力過度干涉私人之間的權利義務關系,就要嚴格限制登記機關依據(jù)職權進行的登記,而從其外部引入登記啟動機制,以引發(fā)登記機關的職權行為,并指引登記機關的職權運行范圍和方向。但是,在必要情形下,也不能絕對排除登記機關依據(jù)職權從事登記行為,但為了保障登記的合法性,仍要在登記機關內部設立登記啟動機制,以達到相互制約和監(jiān)督的效用。圍繞登記啟動機制所設立的程序,即為登記啟動程序。
一、登記啟動機制
以引發(fā)登記的因素為標準,登記啟動機制大致可以分為兩類:一為受動機制,即登記機關必須在外界因素的引致下,才能依據(jù)職權從事登記行為;一為主動機制,即登記機關無需外部因素的介入,依法直接從事登記行為。這兩類機制之所以均有必要,完全出于客觀的需要。
。ㄒ唬┦軇訖C制
在受動機制中,登記機關處于被動的位置,處于主動地位者無非是登記機關之外的、與不動產(chǎn)物權變動有關之主體。根據(jù)這些主體的類型,受動機制分為以下兩種:
第一,登記申請(Eintragungantrag)。不動產(chǎn)物權變動的當事人受制于意思表示的約束力,為了誠信履行合同義務和實現(xiàn)合同目的,他們具有啟動登記程序的動力和壓力,由這類民事主體引起的登記啟動機制被稱為登記申請。申請機制適用于純粹的私人交易領域,如民事主體依據(jù)自我意志進行的物權變動、在登記錯誤時通過更正登記等措施進行的補救等,[2]是民事主體對自己事務進行自我決定和處理的表現(xiàn),與國家公權力無關。登記申請是最常見的登記啟動機制,下文將對其進行詳述。
第二,登記囑托(das Ersuchen einer
Beh?rde)。有關國家公權力機關為了達到維護公共利益(如土地征收)、維持私人合法權益(如法院實施查封等措施)等實現(xiàn)自己公共職責和職權的目的,要求登記機關通過登記行為予以協(xié)助,由這類公權力主體引發(fā)的登記啟動機制即為登記囑托。與登記申請不同的是,登記囑托的結果盡管可能影響私人的物權,但其來源于國家公共事務領域,目的在于實現(xiàn)國家公權力。因此,囑托與申請相比,在形式其一般采用公函形式。不過,這不意味著其內容具有隨意性,其同樣要受到形式性的法律限制,比如澳門物業(yè)登記法第34條第2款就規(guī)定:“官方實體請求登記時,無須填寫登記申請表格,但該請求應載于公函內,而公函中須指出請求登錄之事實、作為該事實依據(jù)之文件及簽署該公函之人之職務!贝送猓艿怯泧谕泄矙嗔傩缘挠绊,其要受到法律的嚴格調整,只有在法律明文規(guī)定的情形下,具有囑托權的機關才能依法進行登記囑托。[3]
由于登記申請和登記囑托均為登記啟動中的受動機制,均是相關主體為了達到自己目的而求諸登記機關的表現(xiàn),故它們被通稱為“申請原則(Antragsgrundsatz)”,[4]以與登記機關依據(jù)職權進行登記的“職權主義”相對應,其結果就是沒有申請或者囑托,就沒有以后的登記機關依職權進行的登記行為。由于登記囑托所具有的機理類同于登記申請,本文對登記囑托不予詳述。
。ǘ┲鲃訖C制
在主動機制中,登記機關可以依據(jù)法定職權,對法律有明確規(guī)定的情形主動進行登記,這種登記亦稱為“徑為登記”或者“依職權登記(Eintragungen
von Amts
wegen)“。對于不動產(chǎn)物權登記而言,主動機制主要體現(xiàn)于處理登記錯誤情形之中,此時,登記啟動仍要遵循一定的程序,比如,根據(jù)日本不動產(chǎn)登記法第63、64條的規(guī)定,登記的錯誤或者遺漏處于登記官的過失,登記官應從速報請法務局或者地方法務局的局長許可,更正登記,并將其事通知登記權利人和登記義務人,其中的報請、許可以及通知均是程序運行的表現(xiàn)。[5]
二、登記申請
(一)申請的界定
申請是登記程序的啟動機制,其將引發(fā)登記機關的登記行為,導致不動產(chǎn)物權變動成就,其在登記程序中的重要性是不言而喻的,要透徹了解申請以及把握申請的運作規(guī)律,就必須對申請加以準確的界定。
本文欲從以下兩個方面來界定申請:首先,從內在品質上看,申請無疑是當事人享有的請求登記機關為或不為一定行為的權利,那么,這種權利屬性是否就是登記請求權?[6]要回答這個問題,就必須界定申請的權利品質。其次,從外在形式上看,申請是當事人向登記機關作出的請求登記的表示行為,該行為的指向對象是登記機關,指向目的是不動產(chǎn)物權變動,那么,這種行為具有何種性質,是否就是法律行為?[7]要回答這個問題,就必須界定申請的表示性質。
1.申請的權利品性
申請是不動產(chǎn)物權變動得以受到法律承認和保護的必要途徑,它要反映不動產(chǎn)物權變動的趨向,因此,只有與不動產(chǎn)物權變動有關聯(lián)的當事人才有資格提出申請,其提出的申請才具有法律意義,與不動產(chǎn)物權變動無關之人沒有申請的資格,故申請在本質是一種權利。而且,這種權利引發(fā)了登記機關的審查、登記等程序行為,具有程序法上的意義,因此,登記申請權“是不動產(chǎn)物權變動交易的當事人請求登記官準予在登記簿冊上記載物權變動的法律事實的權利,屬于程序法上的權利”。[8]
對申請之權利的這種界定,揭示著其與登記請求權的區(qū)別:
第一,權利性質不同。登記申請權是程序性權利,是依據(jù)登記法產(chǎn)生的引致登記程序運行的權利。[9]登記請求權則是涉及不動產(chǎn)物權變動法律關系的一方當事人請求他方協(xié)助辦理申請登記的權利,如果他方拒絕協(xié)助時,請求權人可以通過司法救濟來實現(xiàn)自己的目的。比如,瑞士民法第665條第1項規(guī)定了土地所有權的登記請求權,其內容為:“有取得所有權理由的取得人,對所有人有請求登記的權利,如所有人拒絕時,有請求法院判與所有權的權利。”登記請求權的依據(jù)是物權實體法中法律關系,它既可以是物權性法律關系(如抵押權因為債權受償而消滅,但沒有辦理涂銷登記,同一不動產(chǎn)上的典權人即可根據(jù)自己的物權請求權請求涂銷該抵押權的情形),也可以是債權性法律關系(如房屋買受人依據(jù)房屋買賣合同,請求房屋出賣人申請房屋所有權移轉登記的情形)。
第二,權利指向不同。登記申請權的指向對象是登記機關,登記機關因此而享有介入當事人實體法律關系的權利,并負擔審查等程序義務,由此而言,登記申請權是超越當事人而指向登記機關的權利。登記請求權的指向對象則是當事人內部,即其是與登記機關無關的權利。有學者就從權利指向的角度,將登記申請權界定為“對登記官吏,要求為登記之公法上的權利”,將登記請求權界定為“對于登記義務人,請求為協(xié)理于登記申請之私法上的權利”。[10]
第三,權利主體定位不同。登記申請權的權利主體一般被稱為“登記權利人”(或者“受益人”“Gewinnender Teil”)和“登記義務人”(或者“致?lián)p人”“Verlierender Teil”),前者是因為登記并在登記簿上顯示的直接取得利益或者免除負擔的人(如房屋所有權的受讓人),后者是因為登記并在登記簿上顯示出來的失去利益或者得到負擔的人(如房屋所有權的出讓人)。[11]
在通常情況下,正如下文所言,共同申請是登記申請的常態(tài),在這種情況下,登記權利人和登記義務人一般都是登記申請權人。對于登記請求權而言,其主體被稱為“登記請求權人”,義務主體被稱為“配合登記義務人”,即其主體只能是一方。在一般情況下,“登記權利人”與“登記請求權人”為同一人,但是,在特殊情況下,如房屋所有權受讓人不欲申請登記,則出讓人就成為請求權人,這時,程序法上的“登記義務人”就成為實體法上的“登記請求權人”,程序法上的“登記權利人”則是實體法上的“配合登記義務人”。[12]
第四,權利主體資格不同。據(jù)此,登記申請權的主體必須是與登記有直接利害關系之人,這種關系能夠在登記簿上顯示出來,故登記權利人在申請登記時必須是登記簿上的權利人,否則,即不得成為登記申請權的主體。比如,A將房屋出賣給B,但A對該房屋沒有處分權,在登記簿中不是房屋所有權人,相應的,B也與該登記簿中的房屋所有權人沒有利害關系,它們就不能對該房屋所有權享有申請權。而登記請求權主體則無該資格限制,在上述事例中,B依據(jù)對于A的合同債權,有權要求A履行合同,此即為登記請求權,只不過其不能現(xiàn)實實現(xiàn)而已。
第五,權利制約要素不同。登記申請權是否運行以及在何時運行,完全由當事人自己掌握,雖然法律一般規(guī)定登記申請應當在特定期限內作出,但是該期限僅僅屬于訓示期間,即使申請逾期,也不會發(fā)生權利消滅的效果。[13]但是,登記請求權運行的依據(jù)是存在物權變動、實體權利和登記簿上權利不一致等情況,建立在債權法律關系基礎上的登記請求權還要受到訴訟時效期間的限制。
第六,權利運行結果不同。登記申請權的運行會出現(xiàn)登記機關辦理登記與不辦理登記兩種結果。登記請求權運行的結果是協(xié)同登記義務人同意申請登記,從而由當事人雙方共同提出登記申請,此時,登記請求權與登記申請權的關系就是“為在登記簿上實現(xiàn)實體上之登記請求權,必須透過登記法上所規(guī)定之架構-登記法上之登記請求權”[14],其最終結果等同于登記申請權的運行結果;或者是協(xié)同義務人不同意申請登記,登記請求權人通過司法救濟獲得權利支持后,再通過登記申請權的運行達到登記機關辦理登記的目的。
2.申請的行為性質
在不動產(chǎn)登記法是物權程序法的大前提下,登記申請具有程序法行為的意義,這是其基本屬性。申請?zhí)幱诘怯洺绦驒C制之中,其一旦運行,就要引發(fā)登記機關的相應行為,這種行為可能還要涉及其他人(如對登記提出異議抗辯的利害關系人),因而,從整體上看,申請僅僅是登記程序中的一個環(huán)節(jié),它不能像法律行為一樣具有獨立存在的意義。從這個角度理解申請,其與司法訴訟程序中的起訴具有相同的性質,即它們均是引致國家公權力機關依據(jù)職權從事相應行為的表示。登記申請是希冀登記機關進行登記的表示,它不是法律行為或者意思表示(rechtsgesch?ftliche
Willenserkl?rung),而僅僅是純粹的程序性行為(Verfahrenshandlung)[15].
如此界定申請的行為性質,就意味著,民法中的法律行為制度不能直接適用于登記申請等程序性行為,只能根據(jù)規(guī)范目的以及利益類型進行類推適用。[16]其最突出表現(xiàn)就是登記申請不能被撤銷(nicht anfechtbar),即使當事人主觀上并沒有申請登記的意愿,但只要其向登記機關遞交了登記申請以及相關文件,而且登記機關據(jù)此辦理了登記,就足以表明申請作為程序行為,已經(jīng)運行并因為最終效力的產(chǎn)生而失去了意義。如果不肯定這一點,就將導致整個登記程序喪失不可逆性的基本運作規(guī)律和特點,登記程序也就不足以稱為程序。當然,正如下文所言,在登記完成之前,申請是可以被撤回的(rücknehmbar),但這完全不同于撤銷。
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申請的運行,是當事人通過自己意思請求登記機關為或者不為審查、登記行為的動態(tài)表現(xiàn)。當事人向登記機關提出申請,是申請運行開始的標志;在提出申請后,當事人撤回申請,則意味著申請運行因當事人的意志而終止。
1.申請的提出
當事人提出申請,意欲向登記機關表明不動產(chǎn)物權變動的內容,并由登記機關加以確認。為了實現(xiàn)這個目的,當事人必須采用符合法定的方式提交相關文件,以證明自己行為的合法性和便于登記機關據(jù)以審查和控制。
(1)申請的文件
申請時應當提交的文件,必須能夠表明當事人的身分、意欲達到的目的以及相關的證據(jù),它們包括:
第一,申請書。由于申請涉及到當事人的利益歸屬和變化,也決定了登記機關審查和登記的范圍,為了促使當事人謹慎從事,也為了防止登記機關濫用職權私自改變民事主體的權利狀態(tài),當事人必須通過書面形式提出申請,以此來印證登記結果,這也是我國目前通常采用的形式。
申請書應當說明申請人身分、登記類型、登記原因、標的等。為了方便當事人提出申請和規(guī)范當事人的申請行為,申請書宜由登記機關提供標準樣式,明晰表明當事人應該填寫的事項和提供的證據(jù),由當事人按照提示進行填寫和準備。這種做法無疑具有便利性,比如,葡萄牙從1984年開始采用這種方法,結果是“實踐證明填寫一張簡單的申請表并不會妨礙公眾進行登記”,相反還能夠起到簡化程序的作用。[17]
第二,其他證明文件。證明文件要服務于申請書的內容,因此,申請人必須附帶提交身分證明、登記原因證明文件(即不動產(chǎn)物權變動原因的證明,如行政許可文件、遺囑、取得時效構成的證明等)、登記義務人的權利證明(即登記義務人的權利證明文書或者登記簿中的權利編號)、申請所涉及第三人的同意證明以及法律規(guī)定的其他文件。
。2)申請的方式
申請方式主要有以下幾種:
第一,共同申請,即登記權利人和登記義務人共同向登記機關申請登記。這是申請的一般方式,也是我國登記實務所采用的通常做法,它適用于因法律行為產(chǎn)生的不動產(chǎn)物權變動情況,比如,因為買賣、交換、贈與、抵押、設典等進行登記的,應當由當事人雙方共同申請。在這種申請方式中,登記申請權主體的必須具備完全行為能力。
第二,單方申請,即由登記權利人或者登記義務人一方向登記機關申請登記。這種申請主要出現(xiàn)于初始登記(如建筑物所有權的第一次登記)、經(jīng)過國家公權力確認的物權變動(如法院通過已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決確定的不動產(chǎn)物權變動)、因繼承發(fā)生的物權變動等非因法律行為產(chǎn)生的物權變動情況之中。比如,瑞士民法第665條第2項即規(guī)定:“在先占、繼承、征收、強制執(zhí)行或法院判決等情況下,取得人得自行請求登記。”與共同申請一樣,單方申請人也要具有完全行為能力。
第三,代理申請,即申請人的法定代理人或者申請人委托代理人向登記機關申請登記。在這種情況下,代理人應當出具身分證明、委托書等代理證明文件。
第四,代位申請,即登記權利人怠于申請登記,與其有利害關系之人為了保全自己的利益或者同時照料登記權利人的利益,以自己的名義代位登記權利人向登記機關申請登記。代位申請主要分為兩類:其一,基于債權人的代位權進行的代位申請。這種代位申請的目的在于保全代位權人的利益,是債權人行使代位權的表現(xiàn),因此,其必須符合代位權的條件。根據(jù)日本不動產(chǎn)登記法第46條之二規(guī)定,債權人在代位申請時,應當在申請書中記載債權及債務人的姓名或者名稱、住所或事務所及代位原因,并附具證明代位原因的文件。其二,基于共同利益進行的代位申請。這種代位申請的目的在于保全代位申請人以及被代位的登記權利人的共同利益,因此,其二者之間必須存在利益上的牽連關系,形成利益共同體,而且代位申請的目的只能是為該權利共同體的利益。比如,臺灣土地登記規(guī)則第31條第1項規(guī)定,繼承人為二人以上的,部分繼承人因故不能與其他繼承人共同申請登記時,其中一人或者數(shù)人為了全體繼承人的利益,就被繼承的土地,申請為公同共有之登記。需要注意的是,無論是何種代位申請,均必須由法律明確規(guī)定其情形以及證明事項,以防止不當侵害申請權利人的利益。
2.申請的撤回
申請的提出是申請人自己依據(jù)自主意思而選擇的行為,其當然也可以選擇撤回這種行為,這是當事人自己的權利。因此,有學者就稱,不存在“不可撤回(unwiderruflichen)”的登記申請。[18]不過,申請人撤回申請的權利要受到登記機關登記行為的限制,即只有在登記完成之前,申請人才能部分或者全部撤回申請,因為登記的完成標志著申請已經(jīng)達到目的,其作為程序行為已經(jīng)正常終結,就不再具有撤回的可能。如果登記機關主張當事人撤回申請的表示到達登記機關的時間,晚于登記完成的時間,則要由登記機關對此負擔證明義務。
申請人應當采用書面形式撤回申請,其中需要明確表示撤回申請的意思,但無需陳述撤回申請的理由。在共同申請場合,應當由雙方共同向登記機關出具撤回申請請求書;在代理申請場合,應當由代理人向登記機關出具申請人撤回申請的授權文書。如果撤回申請的表示不符合上述形式要求,視為申請沒有撤回,登記機關仍然可以完成登記。
原則上,在登記完成之前,申請人撤回申請的,登記機關必須尊重申請人的意志,并負擔準許撤回的義務,而不能擅自加以限制。但是,在共同申請中,只有部分申請人提出撤回申請的,就應根據(jù)情況進行區(qū)別對待,而不能拘泥于上述原則。比如,在共同繼承登記中,一個繼承人撤回登記申請不能影響他人的登記申請,登記機關應該準許該撤回,但其他人的申請仍要發(fā)生法律效力。又如,在因買賣而導致的所有權移轉登記情況中,只有一方申請人提出撤回申請,而另一方不同意撤回的,為了平衡當事人的利益,登記機關就不能準許撤回。在這種情況下,登記機關應當中止登記程序,在當事人共同同意撤回申請、不再撤回申請或者法院、仲裁機關確認權利歸屬時,再作出同意撤回申請或者繼續(xù)登記行為的決定。
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申請是一種的程序行為,受這種性質的制約,其正常運行的后果,當然是具有程序法意義的效果。但是,這并不是申請法律效力的全部,因為登記除了具有程序構造的法律意義之外,其最主要的法律意義是充當不動產(chǎn)物權的法定公示形式,這是能產(chǎn)生實體法效力的意義,那么,申請作為登記生成的前奏,在一定條件下,也產(chǎn)生相應的實體法效力,從而影響當事人在實體法上的權利義務關系。這樣,申請的作出,就會在程序法和實體法上產(chǎn)生雙重效力,前者一般被成為形式效力(formelleWirkung),后者則被稱為實體效力(materielle Wirkung)。
1.形式效力
。1)啟動登記機關的登記行為
申請作為登記的啟動機制,意味著申請人的意思是登記機關從事登記行為的動因,沒有申請,就沒有登記機關的行為,前者決定了后者的發(fā)生。隨之而來的,就是登記機關必須對當事人的申請有所表示或者行為,即對申請進行審查,在審查后作出登記或者不登記的行為,故而,當事人申請和登記機關的登記行為在邏輯上具有因果關系,在時間上具有先后關系,這是申請決定登記程序中登記行為運作規(guī)律的效力。
。2)決定登記機關的行為范圍
當事人申請登記,是意欲通過登記機關的登記來落實不動產(chǎn)物權變動的后果,從這個角度觀之,登記行為的功能,主要是充作達到當事人目的的手段,無視申請、脫離申請或者超越申請的登記行為,就是無視目的、脫離目的或者超越目的的手段,是不妥切、不適當?shù)氖侄。這意味著,不僅登記機關在啟動登記行為時要受到申請行為的制約,登記機關的工作權限范圍,也要受制于申請。換言之,登記機關在審查申請和辦理登記時,必須依據(jù)申請的內容范圍進行操作,既不能在內容上少于申請的內容,也不能在范圍上超過申請的范圍。當然,這并不意味著申請能夠完全支配登記機關的行為,申請能否為登記機關所認可和采納,還取決于登記機關的審查。
2.實體效力
。1)決定登記完成的順序
申請是登記的啟動器,先申請者應當先登記,這是一般的社會情理。針對同一不動產(chǎn),如果有數(shù)人提出物權變動的申請,則申請時間在先者,完成登記的時間就在先。由于登記是不動產(chǎn)物權的標志,那么,先登記者權利產(chǎn)生的時間就在先,其具有排斥登記時間在后權利的效力,這就影響到此數(shù)個不動產(chǎn)物權實現(xiàn)的先后順序,即本文后面將要詳述的順位。實現(xiàn)此種效力的技術手段,就是登記機關按照收到申請的時間先后順序,對申請進行序列編號,登記機關要根據(jù)編號來決定完成登記的時間先后順序,申請人則可根據(jù)這個編號來主張自己的登記順序。
。2)影響不動產(chǎn)物權的善意取得
登記程序的運行結果,可能會出現(xiàn)登記錯誤,即登記物權與真實物權不一致,在這種情況下,與登記物權人發(fā)生物權變動交易者(即第三人)基于對登記的信賴,能夠從登記物權人處取得該物權,真實權利人不能依據(jù)自己享有的真實物權來進行阻礙或者追奪。這種制度就是登記公信力,第三人基于登記公信力取得物權的制度就是不動產(chǎn)物權的善意取得,但是,其存在前提條件是,第三人在申請物權變動登記時,不知道登記錯誤,即其在申請登記時不是惡意的?梢,申請登記的時間,是決定不動產(chǎn)物權善意取得制度中“善意或惡意”的時間點,其將影響第三人能否根據(jù)善意取得制度來取得不動產(chǎn)物權!暗怯浌帕Α睂⒃谙挛脑斒,于此不贅。
(3)產(chǎn)生期待權
申請的提出,并不能產(chǎn)生物權變動的法律效力,因為登記而意欲取得權利者還不能成為法律上物權取得人,但是,其已經(jīng)具備了取得物權的資格,能夠根據(jù)申請而合理信賴將來的物權取得。對此,德國有學說認為,隨著申請的提出,取得人立即獲得了一項可以設置負擔的“期待”,即可以獲得相應的所有權或者其他權利的狀態(tài),但是,從所有權和相關物權 不動產(chǎn)物權登記程序的法律構造的性質分析,這種
“期待”本身并不是“期待權”(Anwartschaftsrechte)。依據(jù)這種期待狀態(tài),使得取得人的權利地位既不受出讓人的侵害,也不受第三人的侵害。[19]在德國物權法中,“期待權”是一種新型的物權形式,其專指產(chǎn)生于動產(chǎn)所有權保留買賣之中的期待狀態(tài)。[20]以此為標準,則登記申請?zhí)岢龊蟮摹捌诖笨隙ú粚儆凇捌诖龣唷薄?br> 不過,對于不動產(chǎn)所有權變動而言,如果不采用上述的期待權判斷標準,而從不動產(chǎn)所有權變動的過程層次入手,就會發(fā)現(xiàn),當事人之間存在的意欲發(fā)生不動產(chǎn)所有權變動的意思表示不能直接引起所有權變動,尚需登記申請,這種所有權變動的層次性,意味著登記申請是當事人達成不動產(chǎn)所有權變動意思表示一致的邏輯產(chǎn)物,又是所有權實際發(fā)生變動的邏輯前提。登記申請之后的狀態(tài),作為所有權變動的前奏,與所有權保留買賣之中的期待權一樣,在性質屬于“前物權”狀態(tài),也能產(chǎn)生法律效力。因此,德國民法學理也有將之稱為期待權的。[21]其實,由于要完成不動產(chǎn)物權變動,就必須進行登記,而登記程序從啟動到完成有一定的時間間隔,這使得不動產(chǎn)物權取得的開始及其完成之間存在了時間差,在這種情況下,按照“只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保障,就可認為其享有期待權”的標準,[22]提出登記申請的不動產(chǎn)物權取得人在將來的權利取得、權利順位利益等方面均有制度保障,則其當然也就享有期待權。
登記申請所產(chǎn)生的期待權(下稱不動產(chǎn)期待權)與所有權保留買賣出產(chǎn)生的期待權(下稱動產(chǎn)期待權)相比,有以下相同之處:
第一,均屬于為將來產(chǎn)生的所有權作鋪墊的權利,隨著所有權的生成,它們歸于消滅。動產(chǎn)期待權的產(chǎn)生,標志著買受人具有在將來取得動產(chǎn)所有權的權利,一旦買受人付清價款而現(xiàn)實取得所有權,期待權就不復存在。不動產(chǎn)期待權同樣如此,其是所有權受讓人在實際取得所有權之前的利益表現(xiàn),但是,正如下文所見,不動產(chǎn)期待權受到的限制較多,其獨立存續(xù)的意義不明顯。在所有權受讓人因為登記完成而取得物權之后,該期待權消滅。
第二,均可進入交易流通機制。兩者均可以被轉讓,也可以成為擔保權利的標的。比如,在德國,動產(chǎn)期待權能夠成為質押的標的;不動產(chǎn)期待權也具有相同的功能,即不動產(chǎn)所有權的取得人可以依據(jù)德國民法第1273條等規(guī)定,將期待權進行質押(Verpf?ndung),不過,由于期待權的權利人沒有登記,故此擔保權利不能記入登記簿。而且,依據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定,該期待權也可以成為扣押(Pf?ndung)的對象。[23]
上述兩種期待權的區(qū)別主要有:
第一,受法律保護的力度不同。在德國法中,登記程序行為能夠導致不動產(chǎn)期待權消滅,如登記申請被登記機關駁回,期待權就喪失了存續(xù)的基礎。由此得出的結論就是,一個因為程序行為就喪失法律效力的權利,不是物權。而動產(chǎn)期待權受其性質的制約,顯然不受程序行為的影響。而且,與動產(chǎn)期待權受德國民法第161條第1項和第455條的保護相比,不動產(chǎn)期待權受法律保護的基礎,是土地登記法第17條之先申請者享有優(yōu)先權利的規(guī)定,兩相對比,后者對期待權的保護就比較薄弱。[24]不過,對于不動產(chǎn)所有權轉讓中產(chǎn)生的期待權而言,其具有類似于所有權的地位,能夠適用所有權保護的法律規(guī)則,對于他人不法侵害期待權的行為,期待權人可以通過行使返還請求權、排除妨害請求權、停止侵害請求權等來予以排斥,在有損害發(fā)生時,則可以提出損害賠償?shù)恼埱蟆25]
第二,轉讓的條件限制不同。在動產(chǎn)期待權轉讓場合,只要期待權人與受讓人之間按照法律規(guī)定達成協(xié)議,無需動產(chǎn)所有權人的同意,受讓人即可獲得期待權人的一切權利和義務。不動產(chǎn)期待權的轉讓,則受制于不動產(chǎn)期待權的基礎、登記的操作規(guī)程以及實體法中制度:
首先,不動產(chǎn)期待權旨在保障所有權受讓人(即期待權人)實際取得所有權的可能性,其基礎是受讓人與出讓人之間就所有權變動達成一致的意思表示,以及雙方當事人之間不再存在債權債務關系,即受讓人已經(jīng)完全履行自己因為意欲取得不動產(chǎn)所有權而負擔的債務,如向出讓人完全支付了價款,在此前提下,不動產(chǎn)期待權才具有將來轉化為不動產(chǎn)所有權的最大保障。由此,如果所有權出讓人不同意將所有權出讓給期待權受讓人,或者因為期待權人沒有完全履行債務導致所有權出讓人撤回申請,就會使期待權的轉讓失去意義。
其次,在登記申請?zhí)岢鲋,登記行為完全由登記機關主導,一旦期待權的轉讓時間在登記機關作出登記決定之后,不動產(chǎn)期待權就轉化為由期待權人享有的所有權,而期待權受讓人既無從享有期待權,也不能享有所有權。故而,期待權的轉讓受到登記時間的影響。
再次,也是更為重要的,即依據(jù)實體法中規(guī)定的物權公示原則,不動產(chǎn)物權變動只有在登記后才能發(fā)生法律效力,而允許不動產(chǎn)期待權的轉讓,就會出現(xiàn)登記簿上的物權人與實際物權人不一致的情況,從而破壞物權公示原則的基礎地位。比如,A(買受人)與B(出賣人)共同申請房屋所有權移轉登記,之后,A將其期待權轉讓給第三人C,在C和B之間沒有直接法律關系的情況下,而A又不具有登記權利地位的情況下,讓C依據(jù)自己受讓的期待權取得該房屋所有權,就導致登記公示作用喪失殆盡。為了減弱這種消極影響,不動產(chǎn)所有權轉讓的期待權的轉讓必須遵循法律規(guī)定的形式要件,如采用書面形式、必須公證,期待權人必須向登記機關出示符合這些條件的期待權轉讓協(xié)議以及不動產(chǎn)所有權出讓協(xié)議,從而產(chǎn)生不動產(chǎn)所有權從B處直接移轉到C、而無需由A先登記為所有權人的結果。[26]
第三,無權轉讓時的法律效果不同。沒有期待權之人轉讓期待權的情況,本文稱之為無權轉讓。對于動產(chǎn)期待權而言,期待權人占有了動產(chǎn),并能夠依據(jù)其與動產(chǎn)所有權人之間的買賣證明來表明期待權的存在,故而,無權轉讓能夠適用善意取得制度,即不知期待權轉讓人為無權利之人的善意受讓人能夠取得期待權。對于不動產(chǎn)期待權而言,由于其不具有登記能力,不能被納入登記簿,也就沒有權利外觀,因此,在無權轉讓時,就缺乏受讓人據(jù)以善意取得的基礎,從而使得受讓人不能從無權轉讓人處取得不動產(chǎn)期待權。[27]
這些區(qū)別表明,盡管不動產(chǎn)期待權具有一定的物權屬性,但與動產(chǎn)期待權相比,其尚不足以成為新型的物權形式。
。4)強化物權變動意思表示的約束力
當事人在達成一致的物權變動意思表示后,沒有申請登記之前,如果一方依據(jù)法律認可的因素撤銷該意思表示-如物權受讓人沒有按照約定支付價款,則出讓人就按照約定撤銷物權變動的意思表示;又如,所有權人又將同一所有權出讓給他人并申請了所有權移轉登記,則所有權人或者受讓人也能夠撤銷該意思表示-從而使該意思表示失去法律約束力。但是,向登記機關申請登記之后,當事人就不得任意撤銷物權變動的意思表示,因為這種撤銷行為使得登記失去了當事人的處分意思,可能“動搖誠實信用原則而且給正常的交易秩序帶來危險”。[28]同樣,如果申請?zhí)岢龊,當事人一方喪失了行為能力或者死亡,也不能影響物權變動意思表示的約束力,當事人的權利繼受人必須承擔意思表示的法律后果。[29]
。5)排斥時間在后的所有權移轉登記申請
在登記機關通過登記確認不動產(chǎn)物權變動之前,物權出讓人仍然是標的物的物權人,依據(jù)該權利,其享有對于標的物的處分權。在所有權移轉登記申請?zhí)岢龊螅绻粍赢a(chǎn)所有權人又將同一所有權出讓給他人(后受讓人),雙方又向同一登記機關提出所有權移轉登記申請,這就出現(xiàn)了“一物數(shù)賣”。在此情況下,只要時間在前的申請符合法律規(guī)定的條件,則登記申請在后者就與時間在前的登記申請發(fā)生沖突,登記機關必然要駁回時間在后的登記申請,后受讓人就不能取得不動產(chǎn)所有權。這也意味著,登記申請的提出給所有權人的處分權施加了限制,其基于該處分權實施處分所有權的行為后,又實施的相同性質的處分行為不能通過登記予以公示,也就不能發(fā)生法律效力。對于“一物數(shù)賣”,如果買賣合同訂立時間在前的當事人沒有申請登記,而時間在后者先申請登記,則依據(jù)申請決定登記順序的規(guī)則以及物權公示原則,后者將受到法律承認和保護。由此,申請的時間決定著所有權移轉行為能否發(fā)生當事人所預期的目的,申請時間在前的所有權移轉行為能夠排斥時間在后的同樣行為。當然,申請排斥時間在后的所有權移轉登記申請,不意味著其能排斥發(fā)生其他物權變動內容(如設置抵押權)的登記申請,也不意味著其具有否定登記機關受理時間在后的所有權移轉登記申請的法律效力。
。6)不能對抗法律規(guī)定的處分限制
法院查封、財產(chǎn)保全命令等行為,是國家公權力限制物權人處分權的行為,其無需登記就可以發(fā)生法律效力,違背該處分限制的行為不能發(fā)生法律效力。登記申請的提出,意味著當事人所預期的物權變動能夠實現(xiàn),但這僅僅是一種可能性,其不能對抗上述的處分限制行為,在登記沒有完成之前,登記機關接獲上述處分限制囑托時,必須立即辦理處分限制登記,并通知登記申請人。這樣,登記申請就無從產(chǎn)生相應的物權變動法律后果。[30]
三、小結
登記啟動機制中最具有意義的就是登記申請,它決定了登記機關的工作范圍和方向,是整個登記程序發(fā)動的基礎。盡管登記申請能夠產(chǎn)生實體法律效力,但其無論在權利性質范疇還是在行為性質范疇歸屬上均屬于程序機制,這是我們認識和構造登記申請程序的基礎。從內容構造上講,登記申請程序既要包括諸如申請文件等靜態(tài)的申請構成,還要包括提出方式、撤回等動態(tài)運行規(guī)律。從制度關聯(lián)上講,申請程序的制度構造不僅要體現(xiàn)申請自身規(guī)律和特質,如形式要求、撤回、不可撤銷等,還要在整體制度中起到銜接和捏合的作用,如申請方式影響到登記審查方式、申請時間影響登記順位制度以及善意取得制度等。只有將登記申請放諸與登記相關的法律制度大視野中,才能辨析其基本價值和運行規(guī)律。
貳、不動產(chǎn)物權登記審查程序
不動產(chǎn)物權登記啟動程序一旦開始,登記機關就被套入程序“戰(zhàn)車”,其必須依據(jù)法定職權,對登記申請或者登記囑托進行相應的審查行為,圍繞審查而設置的程序機制就是登記審查程序。如果說登記啟動程序給登記程序的運行提供了可能性,那么,登記審查程序的作用就在于落實或者否定這種可能性,故如何設置審查程序,就具有重要的意義。
一、登記審查的前奏
(一)收件
與登記申請或者登記囑托有關的文件送達登記機關后,登記機關即應接受并向申請人或者囑托人提供相關證明,此行為稱為收件。[31]收件是登記審查的前奏,因為無收件即無審查的對象。原則上,一旦當事人提交登記申請,登記機關即應當按照法律規(guī)定的收件程序接受申請,而不能當即審查拒絕。但是,如果申請存在明顯的不合理或者違法情形,如當事人在非辦公時間向登記機關提交申請、申請與登記事務無關或者沒有按照法定表格形式填寫申請,[32]則從維護登記嚴肅性、審查高效性的角度出發(fā),登記機關可以拒絕收件,以免給此后的登記審查帶來不必要的負累,也避免拖延當事人修正登記申請瑕疵的時機。
前文提及,收件是體現(xiàn)登記申請的“決定登記完成順序”效力的技術手段,這表現(xiàn)在登記機關在收件時,應當按照接受申請的時間先后編排序列,并給當事人出具收據(jù)以及該序列的證明。這一點具有普遍適用性,屬于一般的經(jīng)驗規(guī)則。比如,在實行契據(jù)登記主義的香港地區(qū),其有關土地注冊的法律規(guī)定,土地注冊處接獲當事人的申請后,要按照接獲申請的先后時間編號,向申請人發(fā)給收據(jù),其上指明接獲申請的日期和指明編號。[33]在實行登記生效主義的臺灣地區(qū),其土地登記規(guī)則第48條規(guī)定:“登記機關接收登記申請書時,應即收件,并記載收件有關事項于收件簿與登記申請書。前項收件,應按接收申請之先后編列收件號數(shù),登記機關并應給與申請人收據(jù)!痹趯嵭械怯泴怪髁x的日本,其不動產(chǎn)登記法第47條規(guī)定,登記官接受申請書時,應在收件簿、申請書以及申請書和其他書面的收據(jù)中記載收件年月日和收件號數(shù),并將收據(jù)交付給申請人。該法第48條規(guī)定,登記官應依收件號數(shù)的順序進行登記。我國土地登記規(guī)則也采用了相同的做法,該規(guī)則第12條規(guī)定:“土地管理部門接受土地登記申請者提交的申請書及權屬來源證據(jù),應當在收件簿上載明名稱、頁數(shù)、件數(shù),并給申請者開具收據(jù)!
。ǘ├U費
就當事人申請登記而言,其目的在于完成不動產(chǎn)物權交易,旨在追求私人利益,但登記卻需要花費公共資源,為了平衡這種收支關系,當事人在獲得利益的同時要支出必要的費用,即繳納法律規(guī)定的登記費用。同時,國家通過公共權力手段對于相關人員實施的罰款,也是一種費用支出。為了落實這些費用的收取,在登記審查之前的繳費就顯得極有必要,[34]顯然,繳費也是登記審查的前期工作。
二、登記審查的方式
登記審查應當采用何種方式,向來有形式審查和實質審查之分和之爭,但何謂形式審查,何謂實質審查,卻無定論,而這應當是確定采用何種審查方式的前提,因為不圍繞同一概念進行的爭論是指東打西的概念繞圈,不是真正的問題爭論。比如,有學者從登記審查的范圍對此二者進行界定:形式審查是登記官吏就登記申請,不審查其是否與實體法上的權利關系一致,而僅審查登記申請在登記手續(xù)法上是否適法;實質審查是不僅審查登記申請在登記手續(xù)法上的適法性,還審查其是否與實體法上的權利關系一致,實體法上的權利關系是否有效。[35]有學者則從登記機關的調查權限上界定了實質審查,即登記機關接受了登記申請之后,應當對登記內容進行詢問和調查,以確保登記內容的真實性。[36]還有學者認為登記官吏的審查權限及于不動產(chǎn)物權變動原因關系的,為實質審查主義;反之,則為形式審查主義。[37]
正是因為論者觀察的角度不同,才造成上述的概念紛爭,故而,要認識和建構我國的登記審查方式,就必須選擇觀察的視角。筆者認為,由于完整的登記法律最初產(chǎn)生于德意志民族國家,后世的其他大陸法國家也有各自的登記法律,這些經(jīng)驗分析和對比必將給我們提供有益的啟思,因此,對登記審查進行比較法考察有非常有必要,據(jù)此可以確定形式審查和實質審查的基本內涵和方式。不過,這種考察只是給我們提供了經(jīng)驗借鑒和參考,而不能直接得出我們應該采用何種審查方式的結論,要達到這種目的,就要從程序正當性機理的角度出發(fā),來構建能夠盡量滿足效率和登記正確基本要求的審查方式。
(一)德國經(jīng)驗考察:以登記同意為核心
1.形式審查和實質審查
德國嚴格貫徹物權實體法和物權程序法區(qū)分,由此形成了獨具特色的不動產(chǎn)物權登記體系,其中的登記審查方式主要采用形式審查。在申請?zhí)岢鲋,登記機關要審查物權變動的要件是否具備,即處分人的處分權和當事人雙方的物權合意,但是,對于登記官而言,完成這些審查任務是一種苛求,至少非常浪費時間,難度也很大。于是,土地登記法就設定了替代機制,通過相應的替代物來表明上述的物權變動要件。[38]這些替代機制有兩個:其一為同意原則(Bewillgungsgrundsatz),即當事人的登記同意替代物權合意,[39]其理由在于當事人有了真實物權合意之后,才會作出登記同意。[40]其二為預登記原則(Voreintragungsgrundsatz),即權利人在登記簿中的登記狀態(tài)替代處分人的所有權等實體權利,其理由在于德國民法第891條規(guī)定的推定力,使得登記權利人在任何規(guī)則下都被推定為實體權利人。[41]
通過上述這兩個替代機制,德國的登記審查基本上就可以不涉及物權實體法領域,不用考察當事人之間是否具有真實有效的物權變動意思表示、處分人是否具有真實的處分權,這兩項條件正是處分行為得以發(fā)生法律效力的必備的實體條件。登記機關主要審核的事項是產(chǎn)生登記的程序性行為和登記簿中的既有記載,無需考慮它們與實體法律行為和實體權利的對應性,在此意義上,德國登記審查方式才被稱為形式審查。
在上述兩種替代機制中,預登記原則更具有合理性,因為經(jīng)由嚴格登記程序的塑造和保障,權利登記具有正確性推定效力,這當然地適用于登記程序之中,登記機關自然不必花費時間再去探究登記權利是否就是真實權利。但登記同意就不一樣了,其完全出于當事人的表示,此種表示是否真實、是否與實體法中的物權行為一致,均無稽可查,如果登記機關僅僅憑借無任何保障的登記同意就作出登記,勢必對登記真實性和不動產(chǎn)物權變動交易帶來了很大的風險。為了削減這種風險,德國法又采用了兩種應對機制:其一為強制性要求登記同意的形式,即土地登記第29條第1項第1句要求登記同意以及其他表示行為需要采用公證(der ?ffentlichen Beglaubigung)或者官方證件(der ?ffentlichen Beurkundung)的形式,前種形式關系到當事人簽名的真實性,后者則還關系到當事人所作出表示行為的真實性。[42]其二為設定例外情形,即土地登記法第20條規(guī)定,對于土地所有權轉讓等特定交易,登記機關除了審查登記同意之外,還要審查物權合意,這就突破了形式審查的界限,邁向了審查實體法事項的實質審查。
由于土地登記法規(guī)定了對于登記同意進行形式審查的例外,使得德國登記審查實際上呈現(xiàn)出形式審查和實質審查相結合的局面。形式審查和實質審查的分解點,在于登記機關在審查交易行為時,除了審查登記同意之外,是否還審查物權行為,否定者即為形式審查,肯定者則為實質審查。這種區(qū)別體現(xiàn)在德國法中,就是依據(jù)不同的不動產(chǎn)物權交易類型,分別采用形式同意原則和實體同意原則。
2.形式同意原則(das formelle Konsensprinzip)
。1)引論
德國土地登記法第19條規(guī)定了“同意原則(Bewillgungsgrundsatz)”,即登記的完成須有登記義務人的登記同意。該原則在德國民法采用物權行為理論的大前提下,融合于不動產(chǎn)物權變動的實際過程之中,使得不動產(chǎn)物權變動既要有當事人作出的發(fā)生實體法效力的法律行為,又要有具有程序法意義的行為,缺一即不能完成不動產(chǎn)物權變動。據(jù)此,在法律意義上完成不動產(chǎn)物權變動,要經(jīng)歷四個邏輯發(fā)展層次和階段:其一,負擔行為,即債權行為(das schuldrechtliche Grundgech?ft),其給當事人設定了給付義務,是給付的法律基礎;其二,物權行為,即不動產(chǎn)物權變動所必需的實體法上的意思表示( die materiellrechtlichen Erkl?rungen),其表現(xiàn)為當事人雙方的合意(die Einigung)[43]、權利人的單方表示(die einseitige Erkl?rung)[44]或者他人的同意表示(die Zustimmungserkl?rung)[45];其三,形式上的登記同意(die f?rmliche Eintragungsbewillgung);其四,在登記簿中的登記(die Eintragung im Grundbuch)。[46]
不過,由于物權行為抽象原則的作用,作為基礎行為的負擔行為是否真實有效,一般不能影響物權行為的效力,這樣,負擔行為雖然是不動產(chǎn)物權變動的起因,但其對于不動產(chǎn)物權變動的成就與否不能發(fā)揮實質性作用,故其原則上不在登記機關審查的范圍之內。之所以如此,是因為德國民法制定的出發(fā)點之一,是普魯士的登記實踐顯示,如果登記官需要審查債權行為的有效性的話,會造成登記的拖延與障礙,而交易的不確定性頻生,補救的辦法就是登記官只審查物權行為的有效性。[47]根據(jù)土地登記法第19條的規(guī)定,登記同意顯然是登記審查的對象,這樣的話,在上述這四個層次中,登記機關既要審查物權行為這種受物權實體法規(guī)制的行為,還要審查登記同意這種受物權程序法制約的行為。根據(jù)上文的解釋,為什么物權行為原則上被排除在登記審查范圍之外,這顯然悖離了德國民法的初旨,要回答這個問題,就需要界定登記同意及其與物權行為之間的關系。
。2)登記同意的界定
登記同意是登記義務人對登記申請所表示的同意,根據(jù)學者總結,登記同意具有以下特性:
第一,它指向的對象是登記機關,是由登記機關受領的單方意思表示。
第二,它可能是無效或者可撤銷的,但是,在實體法上意思表示沒有瑕疵,在登記完成之后,登記同意的撤銷不能改變權利狀況。登記同意可以被解釋。
第三,它是抽象的意思表示,不依賴與其關聯(lián)的權利基礎。比如,E以用益權無效為由,請求在登記簿中記載的用益權人N更正登記。N同意更正,使得用益權消滅。在此,即使用益權是有效的,此登記同意沒有權利基礎,其也具有登記程序法上的有效性。
第四,即使出于無權代理,登記同意被代理提出也是被許可的。如果登記義務人是限制行為能力人、無行為能力人,登記同意必須由其法定代理人作出。
第五,只要實體法上的意思表示不同時介入登記同意,登記同意即對實體權利狀況沒有影響,而且,登記同意也沒有處分的意味,但是要將其當作處分看待。因此,它通過登記狀態(tài)的變動導致權利地位的變化,故其適用德國民法第185條有關無權處分的規(guī)定。[48]
由于登記同意不僅打開了通向登記之門,而且對登記內容也非常重要,[49]故登記同意必須具有明確、肯定的內容,不得產(chǎn)生歧義,其內容大致與登記申請相互對應,包括:其一,導致特定登記的表示,其原則上不得附條件、附期限;其二,同意人的身分;其三,登記的內容;其四,登記的受益人;其五,承載登記權利的土地或者權利。[50]
登記同意的法律性質如何,在德國存在爭論,主要有以下三種觀點:
第一,是純粹的法律行為。這種觀點為先前的少數(shù)說,由于其并不符合德國物權實體法與程序法的二元分離狀況,不能合理解釋登記同意與物權合意等實體法上意思表示的關系,顯然不妥。
第二,是純粹的程序行為。據(jù)此觀點,登記同意不能適用實體法中的法律行為制度,只能依據(jù)登記程序法對此進行規(guī)制,這就使得登記同意與物權合意等實體法意思表示相互分離,其典型的表現(xiàn)為:登記一旦不能作出,登記同意等程序行為就無法律效力,而物權合意則不受影響,仍然具有實體法上的效力。[51]而且,對于程序行為,法律并不注重其包含的意思因素,它們主要是作為程序機制中的環(huán)節(jié)發(fā)揮作用的,即“程序法上的同意在事實上是程序法必經(jīng)過程,卻可能沒有反映當事人的內心真意”,[52]這種法律構制顯然不同于法律行為。這樣,登記同意與登記申請等一起構建了物權程序行為,它們不僅在法律適用上不同于法律行為,在法律解釋上也采用了不同的規(guī)則,即對登記這種程序行為后果的解釋,必須依賴對這種程序的目的和這種物權程序法的特定性的理解,從而不能受當事人真意解釋規(guī)則的拘束。[53]從這個角度來講,只有肯定登記同意的程序行為性質,才能為物權實體法和物權程序法的二元分離提供有力支持。
第三,具有雙重法律屬性,即不僅是程序行為,還是實體處分行為。這種觀點是先前的主導說,但其模糊了法律行為和程序行為的界限,具有第一種觀點的缺陷,而且與上述的登記同意只是被擬制為處分的通說見解相反。
(3)物權合意與登記同意的關系
德國嚴格區(qū)分物權實體法和物權程序法,這種法律認識基礎給物權合意和登記同意帶來了很大的差異,這從它們各自具有的法律特性就可以看出。
就物權合意而言,其特性在于:其一,受民法調整; 不動產(chǎn)物權登記程序的法律構造其二,是物權變動的實體要件;其三,對應于實體權利變動;其四,受領人為對方當事人;其五,合意時間可以在登記之后;其六,除了不動產(chǎn)所有權出讓之外,合意為非要式行為;其七,缺少合意的登記即為錯誤。登記同意的特性為:其一,受土地登記法調整;其二,是土地登記的形式要件;其三,意味著登記義務人同意登記機關就登記申請進行登記;其四,受領人為登記機關;其五,登記同意的時間必須在登記之前;其六,登記同意在形式上受到約束;其七,即使缺少登記同意或者登記同意的內容與物權合意不同,只要物權合意與登記能夠相互吻合,登記仍然為正確。[54]
兩相對比,可以看出,物權合意和登記同意具有本質上的區(qū)別,兩者似乎不能相互替代。但是,這些差異純粹是理論分析和抽象,而在不動產(chǎn)物權變動交易實踐中,登記義務人之所以表示登記同意,愿意承受登記簿中的不利益,往往就在于其已經(jīng)與對方當事人達成了物權合意,即登記同意能夠替代物權合意,這是通常交易規(guī)律的表現(xiàn)。換言之,物權合意同時就包括了登記同意,物權合意可以轉化為登記同意。[55]德國法確實也采用了登記同意替代物權合意的做法,其理由就在于立法者通過生活經(jīng)驗推斷,同意其權利在登記簿中被轉讓、設置負擔、變更或者涂銷者,必定與合同對方當事人就實體權利基礎變動達成了合意。[56]其結果,就使得物權合意僅僅在實體法范疇中發(fā)揮作用,在物權程序法中則沒有它們的位置,即在不動產(chǎn)物權登記程序運行之中,當事人無需向登記機關出示物權合意的證明,只要有相應的替代物-登記同意即可,這就導致物權合意或者物權行為不能成為登記審查的對象。
。4)形式同意原則的內涵
依據(jù)上述,德國登記機關主要依據(jù)程序法審查登記同意,而無需依據(jù)實體法審查債權行為和物權行為的效力,此即為“形式同意原則”的內涵。故而,登記同意成為德國不動產(chǎn)物權登記的基礎。[57]根據(jù)這個基礎,審查對象主要限于登記證據(jù)(die Eintragungsunterlagen)、登記簿簿頁(das Grundbuchblatt)和土地卷宗(die Grundakten),[58]登記機關僅僅審查這些書面材料即可,而無須也不能依職權調查當事人之間的實體權利義務關系,由于完成這些工作不象訴訟程序那樣需要開庭質證、辯論和調查,故這些工作被形象化表達為“窗口審查”,這種審查非常迅捷和快速,從而使得整個不動產(chǎn)物權登記程序呈現(xiàn)出簡易、高效的特色。
根據(jù)形式同意原則,登記機關不能審查導致不動產(chǎn)物權變動的實體法律行為的效力,其審查范圍主要包括以下幾項內容:其一,自己是否具有管轄權;其二,登記申請(包括申請人是否具有申請權、申請人的權利能力和行為能力、代理人和代理權限證明、申請的內容、土地的標示、申請的形式),或者登記囑托(包括囑托機關依法享有的囑托權限、囑托的內容、土地的標示、囑托的形式);其三,登記同意,包括同意人的同意權利、同意人的權利能力和行為能力、代理人和代理權限證明、同意的內容、土地的標示、金額、同意的形式。其四,權利的登記能力;其五,第三人的同意;其六,登記義務人的在登記簿中的登記狀況;其七,法律要求的其他形式要件。[59]可見,權利登記能力等實體法要件也在審查的范圍之內,這表明形式同意原則不能絕對排斥實體法在審查中的作用,只不過實體法律要件在登記審查中的作用非常有限、范圍非常狹小。
由于形式同意原則的宗旨在于構建迅捷、高效、便宜的登記程序,故其要求登記審查采用形式審查和窗口審查,而且審查范圍較為狹隘,登記機關在審查時須以此為遵循的首要規(guī)則。但是,登記是國家權力運作的表征,目的在于確定權利的歸屬和狀態(tài),故登記行為必須規(guī)范,登記結果應當正確,這就要求登記機關在實施登記行為時,必須遵循國家法律規(guī)定,達到登記程序正當、登記結果正確的后果,此即為合法原則(Legalt?tsprinzip)或者事實審查方式(Grundsatzder Sachprüfung)。為了達到合法原則的上述目的,就要求登記機關有廣泛的審查權力和審查范圍,顯然,這與形式同意原則相互沖突。為了解決這個沖突,一個折衷的策略就是審查權限和范圍“盡可能少,有必要則多(sowenig wie m?glich, so viel wie n?tig)”。[60]比如,在不動產(chǎn)買賣合同因為欠缺必要的形式而無效時,登記機關就可以根據(jù)“取得禁止”制度,駁回登記申請,[61]這時的審查范圍就超越了形式同意原則,而達到不動產(chǎn)物權變動交易的第一邏輯層次-負擔行為。然而,在登記審查中,合法原則只能處于形式同意原則之后,其無論如何不能超越形式同意原則,更不能取而代之,因為“簡易、迅捷的程序所具有的法律地位要優(yōu)先于通常的正確登記”。[62]
3.實體同意原則(das materielle Konsensprinzip)
德國土地登記法第20條規(guī)定了“合意原則(Einigungsgrundsatz)”,即在土地所有權出讓,以及設定、變更或者移轉地上權的情形,當事人雙方的合意成為登記的必要條件。該條規(guī)定作為形式同意原則的例外,被稱為實體同意原則。據(jù)此,在土地所有權出讓的場合,登記審查的范圍包括當事人所為的物權合意、土地標示、物權合意的形式、[63]物權合意是否附條件或者附期限、[64]負擔行為[65];在地上權設定的場合,登記審查范圍包括物權合意、地上權條例規(guī)定的地上權內容、當事人約定的地上權內容。[66]之所以會出現(xiàn)實體同意原則,不僅在于土地所有權出讓本身具有的要式性,還在于:在取得土地所有權或者地上權時,權利取得人必須考慮與之相關的公法義務,比如土地取得稅、贈與稅、手續(xù)費負擔等。此外,為了達到登記簿內容和真實權利狀況相互吻合,須由當事人雙方協(xié)力完成程序行為。[67]需要提及的是,實體同意原則與形式同意原則相比,處于例外的地位,其不能根本顛倒德國土地登記法采用的形式審查方式。
3.小結
根據(jù)上述考察,對德國法中的登記審查可以得出的結論是:
第一,形式同意原則與預登記原則協(xié)力,共同衍生出形式審查方式,其意義在于將登記機關的登記審查范圍,一般性地局限為登記同意這種程序行為和登記簿中的權利記載,負擔行為、物權行為的效力以及實體法上的處分權并不在審查范圍之內。
第二,實體同意原則衍生出實質審查,其意義在于登記機關不僅要審查程序行為,還要審查實體法律行為的效力。
第三,由此,所謂形式審查和實質審查的區(qū)別標準,在于登記機關審查范圍是否及于當事人的實體法律行為,肯定者為實質審查,否定者為形式審查,這種標準的基礎是物權實體法與物權程序法的分離。
第四,形式同意原則不具有絕對性,其要受到合法原則的限制,即在不是土地所有權出讓或者地上權變動的不動產(chǎn)物權登記情形,如果物權行為效力甚至負擔行為效力存在瑕疵的情形非常明顯且登記機關已經(jīng)掌握了充足事實,則這些實體行為的效力也要受到審查,從而打破了形式同意原則的界限。
第五,由于登記同意和物權合意均為要式行為,其法律效力和真實性已經(jīng)受到審查,有了制度保證,故登記機關實施的登記審查采用“窗口審查”方式,這避免了對行為效力審查的重復勞動,有利于構建迅捷、簡易的登記程序,但登記程序的正當性和登記結果的正確性卻不會因此而受到損害。
。ǘ┢渌ㄓ蚪(jīng)驗介紹:兼與德國經(jīng)驗對比
物權公示原則是德國物權法的基本原則之一,其不動產(chǎn)物權登記為權利登記模式,為了進一步考察在物權公示原則指引下和建筑在權利登記模式之上的不動產(chǎn)物權登記審查程序和方式,我們將進行異同比較,即在考察同樣采用物權公示原則和權利登記模式的法域(瑞士)經(jīng)驗之余,對不采用物權公示原則或者不采用權利登記模式的法域(法國、日本)經(jīng)驗也進行介紹。
1.瑞士
瑞士采用物權公示原則和權利登記。與德國物權變動模式的不同之處在于,瑞士民法雖然承認物權行為中的分離原則,但不承認物權行為之抽象原則。依據(jù)瑞士民法第963條和第965條的規(guī)定,登記機關審查的對象范圍包括登記申請、不動產(chǎn)所有權人的書面聲明、申請人的處分權利書證、法律原因的書證,其中的“法律原因”即導致不動產(chǎn)物權變動的基礎法律關系。由此,瑞士的登記審查不僅涉及登記申請、不動產(chǎn)所有權人的聲明這樣的程序行為,還涉及到法律原因這樣的實體法律事實,故屬于實質審查。
不過,對于大多數(shù)依據(jù)法律行為產(chǎn)生不動產(chǎn)物權變動的情形,其原因行為均須進行公證,否則即不生法律效力,比如,瑞士民法第657條規(guī)定:“(1)移轉所有權的契約,不經(jīng)公證,無約束力。(2)遺囑及繼承契約,應依繼承法及夫妻財產(chǎn)制規(guī)定的形式!盵68]學者對此解釋道:“瑞士民法因為不把物權行為當作原因行為,故若原因行為出現(xiàn)瑕疵,登記就會與真實不符。因此,為了進行登記,需要就原因行為辦理公證證書,以此來保持其確實性!盵69]這樣,如同德國法一樣,外來的力量-公證-確保了這些原因行為的法律效力,登記機關所進行的審查同樣是“窗口審查”,在實體性法律行為以及其他法律事實不具備法律規(guī)定的形式,以及提出的文件不能證明法律原因存在的,登記申請即被駁回。[70]
2.法國
法國采用公示對抗主義,登記模式為契據(jù)登記,即登記公示的是引起不動產(chǎn)物權變動的法律行為。在登記審查時,抵押登記員無權就當事人交由登記的行為的效力進行評價,只有在抵押權注銷的情形,行為已經(jīng)嚴重至不可挽救時,抵押登記員才可以依據(jù)民法來審核行為的效力。從這種機制來看,其好似不能保護交易安全,但實際上,公證人已經(jīng)提前介入對于法律行為的調整之中,即只有經(jīng)過公證等認證的行為才能交由抵押權登記機關予以公示,故而,登記之前的公證防線起到了風險過濾作用,不動產(chǎn)公示與公證行為之間存在密切聯(lián)系,公證人的地位和作用比抵押登記員更為重要,公證人成為不動產(chǎn)登記的主要“提供者”和“用戶”。[71]可以想見的是,這種登記審查純粹是形式審查和窗口審查。
3.日本
與德國、瑞士登記不同的是,日本采用公示對抗主義,但其登記模式仍為權利登記。日本不動產(chǎn)登記法第49條規(guī)定了駁回登記申請的限制性條款,除了標示登記之外,其余的條款都是形式性的,其中不涉及對于導致不動產(chǎn)物權變動的原因真實性和效力的審查,只要登記申請與這些條款不抵觸,登記機關就必須受理,故此為形式審查。同時,登記官沒有實質審查權,在窗口就可以審查申請,故又為窗口審查。[72]
4.小結
通過上述這些登記審查制度的介紹,一個饒有趣味的現(xiàn)象出現(xiàn)在我們面前,德國、瑞士、法國和日本對待物權行為的態(tài)度不同、公示效力不同、登記模式不同,但基本上以形式審查和窗口審查為主,如果我們單從登記實務角度考察這種類同局面,我們肯定不會得出因它們的不動產(chǎn)物權變動理論互不相同而致使物權變動結果差異很大的結論。[73]
從上述經(jīng)驗中,我們至少能夠得出的結語是:
第一,一個客觀的事實是,程序性的登記審查過濾掉了不動產(chǎn)物權變動法律制度的差異。
這個事實給我們的提示在于,如果我們僅僅關注物權實體法律制度的差異,而忽視登記程序對于實體制度的消化作用,就容易將眼光視界局限于實體法律制度的合理性對比之中,過度注重它們在理論上的優(yōu)劣高下,從而忘記登記程序這個更貼近交易和生活的機制,是怎樣給人們創(chuàng)作出一幅既保障交易安全又創(chuàng)造交易效率的畫面。畢竟,追求和創(chuàng)造安全、高效的交易制度環(huán)境,是每個理性法域均不會忘卻的目的,這是一個非常簡單的道理,因此,在實體法律制度不合理而給交易設置制度障礙的情況下,物權程序機制可能就起到修正和彌補的作用,這一點在法國法身上體現(xiàn)的非常明顯。從上述這些登記審查方式的簡略考察對比中,我們清晰看到了登記程序對物權實體法律制度的整合和變異作用,使得物權實體規(guī)則經(jīng)歷了“表達”與“實踐”的分離,這就要求我們應當也必須關注不動產(chǎn)物權登記程序的意義,反思它在物權法中的作用和地位,而這現(xiàn)在恰恰是我們的視野盲點。
第二,為了達到安全和高效并存的結果,構建分擔登記機關登記審查功能的機制將非常必要。
從德國、瑞士和法國的經(jīng)驗來看,在登記申請之前,由公證等機關審核引致不動產(chǎn)物權變動的法律行為或者有關程序行為,這樣,這些行為的法律效力首先經(jīng)過公證登記機關的核實,能夠保證不動產(chǎn)物權變動的真實性有正當?shù)幕A,也給登記便捷性奠定了基礎,有了這些前置的不動產(chǎn)物權變動安全性和妥當性的保障機制,登記機關就無需再深查細究這些行為的效力,那么,登記機關對這些行為的審查就是形式性和窗口性的。在這種登記審查機制中,登記審查權限實際上是被公證機關和登記機關共同分擔了,其結果就是既保證了登記的迅捷,又強化了登記結果的正確性。不過,實施這種審查權限分擔機制的基礎,是法律要么強行規(guī)定不動產(chǎn)物權交易行為必須辦理公證,要么當事人有辦理公證的習慣,否則,這種機制就很難在得以有效地實施。我妻榮先生在談到瑞士法用公證確保不動產(chǎn)物權變動原因行為確實性時,針對日本的情況指出:“在日本,應不應當采用這種制度,是當前亟待解決之問題。但是,要登記必須先辦理公證證書,是否真正適合日本國情,也還需要慎重考慮。另外,在日本,為確認權利人之同一性,一直采用印鑒證明之制度(例如,購買不動產(chǎn)時雖不需要印鑒證明,但出售就需要)”這一制度在日本不動產(chǎn)交易及其實務中已相當穩(wěn)固,但卻沒有確實之法律性根據(jù)。可見有必要進一步整備,并使之合理化!癧74]
第三,盡管各國登記審查方式大致相同,但也不能忽視實體法以及登記申請規(guī)則對它們的影響。
德國采用物權行為抽象原則,作為物權變動原因行為的債權行為與蘊涵物權變動意思表示的物權行為的效力之間沒有必然聯(lián)系,故在通常情況下,只有物權行為對不動產(chǎn)物權變動的成就起到?jīng)Q定性作用,這樣,能夠納入登記審查范圍的就是物權行為,審查原因行為是沒有意義的;同時,德國登記申請為單方申請,為了確保申請的可靠程度,就需要對方當事人向登記機關作出登記同意,從一般情況來看,登記同意本身具有等同于物權行為的異議。這樣,經(jīng)由物權行為抽象原則和單方申請規(guī)則的過濾,登記機關最終只要審查登記同意即可完成任務。瑞士不采用物權行為抽象原則,不動產(chǎn)物權變動的原因行為有效與否對物權變動的成就起著決定性影響,故登記審查的對象就要涉及該原因行為,這種審查也就是實質審查。法國和日本均采用公示對抗主義,且登記不具有公信力,受該立法政策影響,采用形式審查和窗口審查似乎是順理成章之事。
(三)我國登記審查方式的確定
1.應當考慮的因素
從我國物權法的立法趨向以及實務需求來看,物權公示原則成為物權法制建設的首要選擇,要使這個選擇能夠產(chǎn)生實效,就必須有能夠盡量反映真實權利狀況的登記,否則,物權公示原則就是“無本之木,無源之水”。這個思路延伸的結果,就是要求登記機關必須進行實質審查和裁判審查,從不動產(chǎn)物權變動的基礎法律關系入手來解決權利的真實性問題。
但是,這僅僅是從實現(xiàn)實體法目的角度進行的考慮,其角度是單一的,其結果不能完全關照其他應當考慮的因素。在此,我們強調以下三種因素:
第一,登記審查的法律程序屬性。
一個不容忽視的事實是,登記審查是登記程序機制的有機構成部分,其中,登記機關面臨的是由各種證據(jù)展現(xiàn)的法律事實,而不是活生生的生活世界或者交易世界的直接表現(xiàn),這種感知是間接的和抽象的,登記機關并不能洞察當事人在進入登記程序之前的所作所為,以及這種作為實施時的具體環(huán)境。從這種意義上講,登記審查人員進行審查,是被動接受申請,到運用權力掌握有關當事人的或者不動產(chǎn)物權變動的信息知識,并決定登記結果的過程。應當說,這是一個風險較大的過程,因為沒有任何一個人敢于確保其能夠全面掌握各種各樣的陌生信息,并進行游刃有余的處理,其中總要或多或少地存在缺漏。簡言之,在一定的登記程序期間構建中,[75]審查人員認識能力的非至上性,決定了審查不可能完全保障登記結果的客觀真實。
不僅如此,哲學家還指出,事實不是真的在世界里的東西,其是陳述所陳述的東西,是半實體;事情在世界里,事實取材于事情,事實來自世界,這個“來”把事實送到了另一個“世界”,一個論證世界,在這個世界里,沒有發(fā)生、經(jīng)過、結束,只有前提、推論、結論。[76]這種見解雖然有點哲學專業(yè)化的味道,但它確實也讓我們明白,我們通常所說的事實更多的具有論證的意義,是為了證實或者證偽特定命題而產(chǎn)生的具有關聯(lián)的陳述性論證材料。法律程序中的事實是對于這種見解的最好解說。法律程序的運行本身構成了一個法律占據(jù)主導地位的時空世界,在這里,生活世界中發(fā)生的事實必須經(jīng)過抽象和過濾,才能成為經(jīng)受法律裁剪而具有意義的事實,即:法律事實并不是自然生成的,而是人為造成的,它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法律教育成規(guī)等諸如此類的事物而構設出來的,總之是社會的產(chǎn)物。[77]法律事實的典型表現(xiàn)就是證據(jù),而它具有強烈的類型化痕跡,其是否能夠具有實際價值,要取決于法律對它的認可和規(guī)定,比如,在農(nóng)村,鄰居的認知應該是確證住戶房屋所有權的最好手段,但如果法律不承認其證據(jù)效力,則其就沒有意義。因此,證據(jù)所陳述的僅僅是實際發(fā)生事情中的一部分,而且其可能還會偏離實際事情的真相,建構在證據(jù)上得出的結論,是通過正當程序運行產(chǎn)生的正當后果,在程序機制內是真實的,但其與生活世界對比,則不可能達到完全真實。
從上述論述的角度來看,僅僅強調為了獲得真實的登記結果,就采取實質審查和裁判審查,可能是一種“烏托邦”的理想主義,這一點實際上也為我國持這種論點的論者所承認,即“登記機關所進行的調查只是就登記申請人登記的內容所作的一種確保登記真實性的調查,但不可能調查的過于細致,完全杜絕虛假內容的存在”。[78]
第二,登記審查對交易成本的影響。
從國家管理社會的向度來說,登記具有維持安全高效不動產(chǎn)物權交易秩序、保障不動產(chǎn)資源的權利歸屬、確保國家實現(xiàn)涉及不動產(chǎn)的稅收等公共職能,這種職能的受益者是整個社會,故全體納稅人提供的公共資源應當負擔登記機關實現(xiàn)此功能所支出的成本。但登記同時又具有給私人利益提供服務的功能,即進行不動產(chǎn)物權變動交易者需要登記來完成交易,這種服務具有個別性,在我國目前尚未達到物質財富極大豐富的情況下,因不動產(chǎn)物權登記而獲得利益之人當然要支付相關費用,此即“繳費”的內容之一。
接受登記服務的交易者繳費的合理性不容懷疑,但問題是繳費的限度如何界定。拋開登記機關為了各種不當目的有意不當收費的因素,登記審查方式是繳費額度的決定性因素,因為采用不同的審查方式,登記機關所支出的成本也就不同,兩者之間存在著因果聯(lián)系。比如,采用形式審查和窗口審查的方式,登記機關只要簡單地查看相關證據(jù)是否屬實即可,無需詢問當事人、查看不動產(chǎn)實際情況、調查相關證據(jù),登記機關支出的費用很小,當事人自然也無需繳納高額費用;反之,登記機關付出的勞動較多、支出的費用較高,當事人繳納的費用也就隨之提高。
在實體法堅持物權公示原則的立場下,登記是確保不動產(chǎn)物權交易正當秩序的基礎,也是實現(xiàn)該原則的必要技術手段。如果登記的成本過高,在國家不能有力監(jiān)控全部不動產(chǎn)物權交易的情況下,進行交易的當事人就會實施法律規(guī)避,登記將無從發(fā)揮作用,物權公示原則也不能得以實現(xiàn);在國家監(jiān)控措施較為有力時,當事人負擔的費用則過大,這又增大了社會公眾不滿現(xiàn)有制度的情緒。特別是在我國目前的實務操作中,有些地域的當事人在申請登記時的繳費額度較高,如果再實施完全的實質審查和裁判審查,必將增加當事人的支出,由此產(chǎn)生的后果肯定是違背登記服務于公共利益和私人利益宗旨的惡果。
第三,登記審查方式與現(xiàn)實登記中弱項問題的關系。
我國不動產(chǎn)交易市場日漸繁榮,不動產(chǎn)物權變動的數(shù)量日趨增加,而專業(yè)從事登記的人員數(shù)量較少,導致工作任務非常繁重,不可能向法官審理案件一樣進行調查取證,因此,在實務操作中,登記機關采用了窗口登記審查方式,其審查的內容涉及到當事人之間的實體權利義務關系,這在總體上是實質審查結合窗口審查的方式。[79]我國目前由于存在當事人共同申請原則的制度保障,以及在實踐中當事人所進行的交易大都是正當交易,故當事人之間的實體法律關系很少出現(xiàn)糾紛,不會給登記結果的真實性制造障礙。而有問題的是偽造文書和證據(jù)現(xiàn)象,即當事人偽造權屬證書、身分證明等來騙取登記,[80]這給登記真實性提出了挑戰(zhàn)。要解決該問題,就必須提高相應的技術甄別手段,在具備這種手段的前提下,登記機關采用何種審查方式均可,這說明,是否改變登記審查方式與現(xiàn)實中弱項問題的解決是無關的。
上述這三個因素擴展了我們在確立登記審查方式時所應考慮的向度,即不僅要考慮登記審查對于實體法規(guī)定的回應,還應考慮登記本身的程序屬性、登記成本等問題,只有盡量從多角度來分析登記審查,才能較為妥當?shù)剡M行制度安排。
2.登記審查方式的確定
根據(jù)上述分析,根據(jù)不同的考慮向度,會產(chǎn)生不同的登記審查方式:
第一,為了落實物權公示原則并切實保障不動產(chǎn)物權交易安全,登記審查的對象必須涉及不動產(chǎn)物權變動的原因,從而使得“無根之樹不能結果”,這在根本上保證了登記結果的正當性,這種審查是實質審查。要真正進行實質審查,就必須賦予登記機關對有關事項進行調查的權力,如判斷交易行為的效力、不動產(chǎn)物權權屬的真實性等,使其獲得干涉當事人私人交易關系的合法性依據(jù),這種方式是裁判審查。
然而,現(xiàn)代社會注重的是私人利益的自治性,除非為了維護國家利益或者社會公共利益,國家不得隨意涉足私人生活和交易,這也是德國放棄實質審查和裁判審查,轉向窗口審查的重要原因。我國的登記實踐采用的窗口審查也體現(xiàn)了這個一般道理,而且其結果也未給交易實踐造成根本障礙,這種具有普適性的道理經(jīng)過我國具體登記實踐的檢驗,應該予以保留和堅持,因此,我國不宜采用裁判審查方式,而應采用與之相對的窗口審查方式。
第二,從節(jié)約當事人交易成本的角度來看,形式審查方式更應得以倡導。采用這種審查方式,登記機關為私人利益服務所動用的公共資源比較小,當事人無需支付高額的登記費用,這對于登記制度的實效非常有利。
但是,登記具有的確定不動產(chǎn)物權變動效力和表征真實的實體功能,意味著我國不可能象日本那樣采用完全的形式審查,而是必須將引發(fā)不動產(chǎn)物權變動的原因作為審查對象,即采用實質審查方式。應當說,這是采用物權公示原則機制的法域所普遍采用的方式,德國也沒有例外,其采用的形式同意原則就存在被打破的情形,而且對于重要的不動產(chǎn)物權類型(如所有權、地上權),其同樣采用實質同意原則。
不過,我國的登記啟動機制主要采用當事人共同申請的方式,只要登記義務人是登記簿中的物權人,只要申請書的表達與原因證明相互符合,則登記申請一般就能夠真實地反映不動產(chǎn)物權變動的原因,就可以審查通過,當然,該原因明顯違背法律強制性規(guī)定(如買賣土地所有權)的除外。而且,我國有些地域存在先對不動產(chǎn) 不動產(chǎn)物權登記程序的法律構造物權變動的原因進行公證,然后再進行登記的交易慣例,此時登記機關所為的審查也非常簡捷。這樣,雖然我國采用實質審查方式,但該方式花費公共資源過大的缺點能夠通過窗口審查的形式加以彌補,故如同德國和瑞士的做法一樣,實質審查結合窗口審查的方式是我國登記審查方式的首要選擇。
按照實質審查方式的要求,登記機關審查的范圍主要包括:其一,本機關對登記有無管轄權;其二,申請人或其代理人是否具有完全行為能力、資格是否適當;其三,登記申請以及相關文件是否符合法律規(guī)定的形式要件;其四,登記申請的內容是否與原因證書等證明文件的內容吻合;其五,登記義務人的權利是否與登記簿上的權利吻合;其六,證明文件的真實性等。需要提及的是,在這種登記審查方式中,證據(jù)起著構建交易事實和場景的作用,當事人是否具有行為能力、是否是物權人、原因行為是否存在等重要事項均要由證據(jù)予以證實,如何查證這些證據(jù)的真實性,使得證據(jù)表現(xiàn)的法律事實盡可能貼近客觀事實,是登記審查中的重點和難點。
三、登記審查的后果
登記審查之后,能否產(chǎn)生當事人預期的登記后果,要取決于當事人的登記申請是否符合法律規(guī)定的條件,據(jù)此,會大致產(chǎn)生三種不同的結果,即登記機關作出登記、暫緩登記和拒絕登記。
。ㄒ唬┳鞒龅怯
登記申請完全符合法律,則登記機關可以辦理登記,將不動產(chǎn)物權變動狀態(tài)和后果記載于登記簿之中,以實現(xiàn)當事人的交易目的。一般說來,作出登記應遵循以下程序機制:其一,登記機關將登記申請的內容記錄于登記簿中,并予以簽署,這標志著登記的完成,該結果將開始發(fā)生實體法上的法律效力。其二,建立內部登記卷宗,如實記錄登記事項變動軌跡,以供查實印證。其三,登記完成后,登記機關應當給權利人發(fā)放新的權利證書,收繳原權利證書或者在原權利證書中加注權利變動狀況。其四,對于依囑托或者依職權作出的登記,登記機關在完成登記后,應將登記的結果采用書面形式通知囑托機關或者相關利害關系人。
(二)暫緩登記
如果登記申請不符合法律規(guī)定的形式要件,比如,申請人的資格或者其代理人的代理權存在欠缺、登記申請不符合法律規(guī)定的形式、登記申請中記載的事項與證明文件不符等,[81]則登記機關可以要求當事人進行補正這些缺陷。在補正完成之前,登記機關可以中止登記,此即為暫緩登記。暫緩登記具有保全申請的法律效力,登記申請不因存在這些瑕疵而喪失法律效力,這有利于保護當事人的利益。
暫緩登記的作出,要符合以下條件:其一,登記機關必須以書面形式將暫緩登記的決定通知當事人,其中寫明理由以及法律根據(jù),并指出補正的措施。其二,當事人必須在法律規(guī)定的期限內補正登記申請的瑕疵,超越此期限而不能補正的,登記機關駁回登記申請,暫緩登記不再具有保全登記申請的效力。
。ㄈ┚芙^登記
在申請存在根本性缺陷而不能予以補救時,如申請人沒有申請權、登記機關沒有管轄權、申請的權利不符合物權法定原則、在法定期限內登記申請的瑕疵沒有得到補正等,[82]登記機關可以通過駁回登記申請來拒絕登記。拒絕登記使得當事人的目的不能實現(xiàn),嚴重影響著當事人的利益,為了保證駁回申請決定的嚴肅性,也為了給當事人提供法律救濟,登記機關必須采用書面形式向當事人下發(fā)駁回申請的決定,其中要述明理由、法律依據(jù)以及當事人的救濟途徑。
當事人不服登記機關駁回申請決定的,有權在法律規(guī)定的期限內,請求登記機關復審,或者向法院提起訴訟。[83]如果復審或者訴訟的結果確認登記機關作出的駁回申請的決定有誤,申請能否按照其原提出的日期發(fā)生法律效力,葡萄牙采用了肯定的做法,[84]這就使得原被駁回的登記申請優(yōu)先于在其后就同一不動產(chǎn)提出的申請而發(fā)生法律效力,保證了申請人在權利順位上的優(yōu)先利益。然而,這給其后提起申請者帶來了不測風險,因為在登記申請被駁回后,其即沒有任何法律效力,這對于任何人均是適用的,后申請人基于對于登記機關作出的決定的信任,應能從中得到實惠。故而,上述這種立場不宜采取。這樣,如果錯誤的駁回申請決定給原申請人帶來損失的,登記機關應當負擔賠償責任;原申請人繼續(xù)申請登記的,則要提出新的登記申請。
四、小結
如果說登記申請是登記啟動機制中最有意義者,那么,決定登記申請命運的登記審查機制則在整個登記程序中最有理論意義和實踐意義。登記審查方式在登記審查程序中又具有特殊的價值,因為從制度功能一體化的角度來看,登記的功效等物權實體法規(guī)則、申請的方式、程序的意義等物權程序法構制均要通過登記審查方式進行轉化和聯(lián)結。
在采用以登記生效為表征的物權公示原則大前提下,登記具有決定物權能否發(fā)生變動并將該信息向社會公眾予以展示、進而引致公眾普遍信賴的作用,為了實現(xiàn)這個目的,就應保證登記必須反映客觀真實的權利,登記審查也應采用“窮追式”的實質審查和裁判審查方式,18世紀的普魯士是這種方式的實踐者。在物權公示原則沒有得到倡導的法域,登記審查也就無需通過實質審查和裁判審查的方式予以展現(xiàn),法國和日本就是典型的例子。
然而,上述這種分析進路以實體法規(guī)定為基礎進行的純粹的理論推演,采用這種實體法規(guī)則的德國、瑞士實際上并未采用上述的審查方式,而是采用了不同的策略機制:德國在物權行為抽象原則實體法機制基礎上,通過登記同意制度替代物權合意,這就出現(xiàn)了程序行為與實體法律行為的分離結果,登記機關所關注的主要是程序行為和形式事項,這種分離為物權實體法與程序法的分離提供了契機,而形式審查的方式則在劃定物權程序法的疆域界限的同時,又強化了德國交易實踐超越物權真實性、追求交易高效率的色彩。瑞士則采用了實質審查方式,但事實上完成實質審查的是公證機關,對于登記而言,只有具備公證形式的物權變動原因才具有法律意義,因此,登記機關無需對作為原因的法律事實的效力進行審查,這就導致其審查方式是窗口審查,而非裁判審查。
這些經(jīng)驗提示我們,在確立本國登記審查方式時,所考慮的要素不能僅僅是物權實體法中確定的人為規(guī)則和目的,不能僅僅為了追求絕對真實的物權而采用實質審查和裁判審查的方式,除此之外,不動產(chǎn)物權登記的程序法屬性、登記對于交易安全和交易效率的協(xié)調等因素均應納入考慮的范圍。在登記實踐中,普魯士式的登記審查使得國家權力不當干涉私人的交易和生活,其的確保證了登記能夠如實反映不動產(chǎn)物權,但卻妨礙了整體交易的順利進展,民眾對于登記也懷有戒心,此種前車之鑒在現(xiàn)代社會不能不值得重視,如再采用此種方式,勢將違背私法自治、交易自由等基本社會價值。在理論上,法律事實的認定需要考慮各種利益、價值和技術,在這些要素的相互制約下,明確認定法律事實的限度,即“實質真實之發(fā)現(xiàn)也不是一個絕對而不可讓步之法益,其保護的限界常常必須通過權衡與相沖突的法益定之。對這種權衡上之必要的忽視,在此容易導致絕對化實質真實之發(fā)現(xiàn)的價值,其最不能忍受之副作用便是全盤否定程序公正之價值”。[85]依據(jù)上述的思路,從我國實際情況出發(fā),綜合考慮相關要素,得出的結論就是采用實質審查與窗口審查相結合的方式。
注釋:
[1] 參見孫憲忠:“中國物權法關于不動產(chǎn)登記制度的基本考慮”,載孫憲忠:《論物權法》,法律出版社2001年版,第482頁。
[2] Siehe Alpmann, Sachenrecht Band 2-Grundstückrecht, 9.Aufl., Verlag Alpmann und Schmidt Juristische Lehrg?nge, 1994,S.124.
[3] 參見日本不動產(chǎn)登記法第28條之2—第31條;臺灣土地登記規(guī)則第30條。
[4] 參見德國土地登記法第13條;日本不動產(chǎn)登記法第25條。
[5] 同時參見臺灣土地登記規(guī)則第29條、第122條。
[6] 有關登記請求權的綜述性分析,參見張龍文:《民法物權實務研究》,漢林出版社1977年版,第64頁以下。
[7] 我國有學者認為登記申請的性質是物權行為,其依據(jù)是1984年我國城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部發(fā)布的《城鎮(zhèn)房屋所有權登記暫行辦法》,將房地產(chǎn)變動申請登記作為物權變動的合意。該辦法第4條至第8條,第10條和第13條等規(guī)定,證明申請登記具備了物權行為的全部成立要件。它就是一個物權合意。因為初始申請登記中,申請人須有要求確認其對物享有所有權的意思表示,申請變更登記中有雙方要求所有權移轉的合意;申請登記包含申請人為取得所有權或移轉所有權的目的。參見趙勇山:“論物權行為”,載《現(xiàn)代法學》1998年第4期。
[8] 鄧曾甲:《日本民法概論》,法律出版社1995年版,第160頁。
[9] Siehe Holzer-Kramer, Grundbuchrecht, Verlag C. H. Beck,1994, S.51.
[10] 參見前引張龍文:《民法物權實務研究》,第65頁。
[11] 參見 Holzer-Kramer, a. a. O, S.51-52.;「日」田山輝明:《物權法》(增訂本),陸慶勝譯,法律出版社2001年版,第56頁。
[12] 參見前引田山輝明:《物權法》,第56頁。
[13] 參見溫豐文:《土地法》,臺灣1996年版,第183-184頁。
[14] 參見「日」我妻榮:《日本物權法》,有泉亨修訂,李宜芬校訂,五南圖書出版公司199年版,第127頁。
[15] Siehe Holzer-Kramer, a. a. O, S.50.;Demharter,Grundbuchordnung, 21. Aufl.,Verlag C. H. Beck, 1995, S.179.
[16] 參見「德」弗里德里希?送呖耍骸暗聡餀喾ǖ慕Y構及其原則”,孫憲忠譯,載孫憲忠:《論物權法》,法律出版社2001年版,第667頁。
[17] 參見「葡」Vicente Jo?o Monteiro:《澳門物業(yè)登記概論》,澳門司法事務局1998年版,第18頁。
[18] Siehe Schener-Steber-Haegele, Grundbuchrecht, 10. Aufl.,Verlag .C.H. Beck., 1993, S.36.
[19]參見「德」弗里德里希·克瓦克:“德國不動產(chǎn)物權變動中的合意與登記”,孫憲忠譯,載孫憲忠:《論物權法》,法律出版社2001年版,第710頁。
[20] 參見孫憲忠:《德國當代物權法》,法律出版社1997年版,第34-35頁、第346-347頁。
[21] Siehe Weirich, Grundstücksrecht, Verlag .C.H. Beck, 1985,S.52.;Wolf, Sachenrecht, 15. Aufl., Verlag .C. H. Beck, 1999,S.194.
[22] 「德」迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第60頁。
[23] Siehe Weirich, a. a. O, S.54. [24] Siehe Weirich, a. a. O, S.53.
[25] Siehe Wolf, a. a. O, S.196.
[26] Siehe Wolf, a. a. O, S.195-196.
[27] 參見 Weirich, a. a. O,S.53.;劉得寬:“賴札‘物權期待’之研究”,載劉得寬:《民法諸問題與新展望》,中國政法大學出版社2002年版,第550頁。
[28] 參見前引弗里德里希?送呖耍骸暗聡粍赢a(chǎn)物權變動中的合意與登記”,第708頁。
[29] 參見前引孫憲忠:《德國當代物權法》,第163頁。
[30] 參見王澤鑒:《民法物權》第一冊,臺灣2001年版,第108-109頁;前引溫豐文:《土地法》,第195頁。
[31] 本文以登記申請的收件為例進行說明。
[32] 參見澳門物業(yè)登記法第57條。
[33] 參見劉時山:“香港與中國內地的土地登記制度之比較”,載香港法律教育信托基金編:《中國內地、香港法律制度研究與比較》,北京大學出版社2000年版,第226頁。
[34] 參見臺灣土地登記規(guī)則第141條。
[35] 參見前引張龍文:《民法物權實務研究》,第42頁。
[36] 王利明主編:《中國物權法草案建議稿及說明》,中國法制出版社2001年版,第191頁。
[37] 參見陳華彬:《物權法研究》,金橋文化出版(香港)有限公司2001年版,第300頁。
[38] Siehe Baur-Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1999, S.161.
[39] Siehe Baur-Stürner, a.a.O, S.161.
[40] Siehe Baur-Stürner, a.a.O, S.165.
[41] Siehe Baur-Stürner, a.a.O, S.161.
[42] Siehe Baur-Stürner, a.a.O, S.170.
[43] 參見德國民法第873條、877條、880條、1116條、1180條。
[44] 參見德國民法第875條、928條、1109條、1132條、1168條、1188條、1196條。
[45] 參見德國民法第876條、880條、1180條、1183條。
[46] Siehe Weirich, a.a.O, S.117.
[47] 此為德國波恩大學Rolf Knuetel教授的論述,轉引自金勇軍:“一分為二,還是合二為一”,載《中外法學》2001年第4期。
[48] Siehe Baur-Stürner, a.a.O, S.166-167.;Schwab-prütting,Sachenrecht, 27. Aufl.,Verlag C. H. Beck, 1997, S.118-120.
[49] Siehe Baur-Stürner, a.a.O, S.169.
[50] Siehe Schener-Steber-Haegele, a.a.O, S.43.
[51] Siehe Holzer-Kramer, a.a.O, S.64.
[52] 參見前引弗里德里希·克瓦克:“德國物權法的結構及其原則”,第670頁。
[53] 參見前引弗里德里希·克瓦克:“德國物權法的結構及其原則”,第670頁。
[54] Siehe Weirich, a.a.O, S.120.
[55] Siehe Schwab-prütting, a.a.O, S.119.
[56] Siehe Weirich, a.a.O, S.117-118.
[57] Siehe Weirich, a.a.O, S.117.
[58] Siehe Holzer-Kramer, a.a.O, S.65.所謂土地卷宗,是指因在土地登記簿上進行登記而產(chǎn)生的文書、記錄以及其他檔案。土地卷宗本身并不列入土地登記簿,而是以土地登記簿的簿頁為單位單獨匯總。參見杜景林等編:《德漢法律經(jīng)濟貿易辭典》,法律出版社1997年版,第433頁。
[59] Siehe Schener-Steber-Haegele, a.a.O, S.91.und S.101.
[60] Siehe Holzer-Kramer, a.a.O, S.66.
[61] 參見前引弗里德里希·克瓦克:“德國不動產(chǎn)物權變動中的合意與登記”,第703-704頁。
[62] Siehe Weirich, a.a.O, S.134.
[63] 根據(jù)德國民法第925條第1項的規(guī)定,土地所有權出讓雙方當事人應同時向登記機關、公證人或者法院表示有關出讓的物權合意(Auflassung)。
[64] 根據(jù)德國民法第925條第2項的規(guī)定,附條件或者附期限的土地所有權出讓無效。
[65] 根據(jù)德國民法第313條和第925條a的規(guī)定,土地所有權轉讓的負擔行為必須采用公證的形式。
[66] Siehe Holzer-Kramer, a.a.O, S.79-80. [67] Siehe Holzer-Kramer, a.a.O, S.77. Demharter, a.a.O,S.289. [68]
同時參見瑞士民法第499條、第512條第1項、712條d、746條第2項、783條第3項、779條a、799條第2項。
[69] 前引我妻榮:《日本物權法》,第224頁。
[70]「日」鈴木祿彌:《《抵押權の研究》,一粒社1968年版,第108頁。
[71] 參見尹田:《法國不動產(chǎn)公示制度》,載梁慧星主編:《民商法論叢》第16卷,第555-557頁。
[72] 參見前引我妻榮:《日本物權法》,第73頁。
[73] 有學者在對比德國和法國登記實務操作后,得出的結論是這兩個貌似對立的制度竟然非常相似。參見「日」七戶克彥:《德國民法上不動產(chǎn)讓與契約的要式性》,載《法學研究》第62卷第12號,第301頁;「日」鐮田熏:《不動產(chǎn)物權變動Ⅱ》,載《法學教室》109號,第62頁;轉引自前引陳華彬:《物權法研究》,第202-203頁、第203頁注1.香港的登記制度也能夠給我們給予相同的啟思,有論者指出:香港的契據(jù)登記雖然不如權利登記對交易安全的穩(wěn)定的保障作 不動產(chǎn)物權登記程序的法律構造用強,但從香港土地注冊實踐來看,只要有完備的法制配套與支持,其同樣能夠起到保障交易安全的作用,而且可以提高土地注冊效率,大大降低管理成本。參見前引劉時山:“香港與中國內地的土地登記制度之比較”,第232頁。這說明,對某個法域中的某個具體制度進行考察,不能僅僅關注制度構成本身,還要將關注與之有關聯(lián)的其他法律制度,從而才能完整理解這個制度。
[74] 前引我妻榮:《日本物權法》,第224頁。
[75] 比如,我國土地登記規(guī)則第68條就規(guī)定了各類登記從受理到作出的期限,其分別是30天和15天。這在各地實施的登記法規(guī)中均可見到。
[76] 參見陳嘉映:“事物,事實,論證”,載趙汀陽主編:《論證》,遼海出版社1999年版,第1頁、19頁。
[77] 參見「美」克利福德·吉爾茲:“地方性知識:事實與法律的比較透視”,載梁治平編:《法律的文化解釋》,生活。讀書。新知三聯(lián)書店1994年版,第80頁。
[78] 前引王利明主編:《中國物權法草案建議稿及說明》,第191頁。
[79] 筆者于2002年7月23日到上海市房地產(chǎn)交易中心和上海市浦東新區(qū)房地產(chǎn)交易中心進行調查。上海市房地產(chǎn)交易中心的馬韌先生介紹說,登記審查采用形式審查和實質審查相結合的方式,前者是審查申請是否提交了法律規(guī)定的證件,其中要審查有關與產(chǎn)權轉讓有關的合同,后者則是審查這些證件的內容是否存在沖突、是否具有法律效力,但不進行調查,完全是書面審查。上海市浦東新區(qū)房地產(chǎn)交易中心周緋彥女士則認為,由于形式審查和實質審查的含義非常模糊,故登記審查實際上出于中間狀態(tài)。從理論上講,登記機關要審查實體法律行為的法律效力,此即為實質審查;只是進行書面審查的方式是窗口審查,故馬韌先生的介紹表明上海市房地產(chǎn)登記采用的是實質審查和窗口審查方式。在此,謹向馬韌先生和周緋彥女士表示感謝。
[80] 典型事例參見楊天歌:“房管局未嚴格審查法院判決登記無效”,載《中國房地信息》2001年第10期;耿。骸胺抗芫殖鲥e不用賠?”,載《南方周末》2001年6月14日第16版。
[81] 參見日本不動產(chǎn)登記法第49條;臺灣土地登記規(guī)則第50條。
[82] 參見Demharter, a.a.O, S.227.;日本不動產(chǎn)登記法第49條;臺灣土地登記規(guī)則第51條。
[83] 參見臺灣土地登記規(guī)則第51條;珠海市房地產(chǎn)登記條例第17條。
[84] 參見前引Vicente Jo?o Monteiro:《澳門物業(yè)登記概論》,第19頁。
[85] 黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學出版社2001年版,第246頁。
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中國N省物資貿易公司與澳門制衣公司于1993年5月11日,簽訂了貨物購銷合同。合同規(guī)定:物資公司為買方,制衣公司為賣方,由制衣公司向物資公司出售6mm,8mm,10mm三種規(guī)格的熱軋卷板....
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資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)案件有關問題研究
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資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)案件有關問題研究 1999年,國務院頒布《金融資產(chǎn)管理公司條例》,相繼成立了華融、長城、東方、信達四家資產(chǎn)管理公司。它們分別受讓了工商、農(nóng)業(yè)、中國、建設四家國有商業(yè)銀行擁有的1.3萬億元左右的不良資產(chǎn),力圖通過對這些不良資產(chǎn)的收購、管理....
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