從反不正當(dāng)競爭法的原則性規(guī)定看所謂的內(nèi)幕交易行為

從反不正當(dāng)競爭法的原則性規(guī)定看所謂的內(nèi)幕交易行為 　　摘要：本文從我國的反不正當(dāng)競爭法的原則性規(guī)定和借用美國謝爾曼法的規(guī)定闡述在反傾銷訴訟中與投訴方進(jìn)行合謀損害其他企業(yè)利益和國家利益的行為是不正當(dāng)競爭行為。并對此行為的行政及司法上的責(zé)任承擔(dān)作了探討和一些設(shè)想，突出商務(wù)部針對國際貿(mào)易中的不正當(dāng)競爭行為的作用。

　　關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易、不正當(dāng)競爭行為、域外效力

　　2003年5月2日              原告方向美國國際貿(mào)易委員會遞交起訴書

　　2003年5月12日             美國國際貿(mào)易委員會決定是否接受起訴書

　　2003年5月17日             美國國際貿(mào)易委員會初裁結(jié)果，如初裁為這些彩電的進(jìn)口未對美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害則本案結(jié)束，反之案件提交之至美國商務(wù)部繼續(xù)審理。

　　初裁后一個月內(nèi)             美國商務(wù)部到中國實地調(diào)查

　　初裁后15至135天            如果傾銷幅度在2％以上，本案繼續(xù)由美國貿(mào)易委員會審理

　　2003年10月12日左右         美國商務(wù)部作出傾銷成立的初裁

　　2003年10月25日             美再次推遲彩電傾銷裁決 初裁日將推到11月21日

　　2004年3月22日              中美彩電爭端處于關(guān)鍵時期 中國企業(yè)發(fā)出應(yīng)訴倡議書

　　2004年4月14日              美國商務(wù)部終裁中國彩電反傾銷案 傾銷幅度降低

　　2004年5月14日              美國國際貿(mào)易委員會終裁投票，認(rèn)定中國企業(yè)對美傾銷成立

　　                                                                  ——引自新浪網(wǎng)

　　以上是采自新浪網(wǎng)的有關(guān)中國彩電對美傾銷案的進(jìn)程回顧。中國對美彩電傾銷案在美國國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部的裁決之所以受到媒介以及社會各界的關(guān)注，我想正是“反傾銷”這一詞匯在當(dāng)代中國有著極高的敏感性。隨著中國制造業(yè)的強(qiáng)大，在國際市場的競爭力也隨之增強(qiáng)，中國企業(yè)也就上了國際上各個國家和經(jīng)濟(jì)體的黑名單。近年來，我國的企業(yè)也從最開始消極應(yīng)對的慘痛代價中積累了應(yīng)對反傾銷指控的策略和經(jīng)驗。這次肇始于2003年5月的美國國際貿(mào)易委員會對華的彩電傾銷訴訟，中國的彩電業(yè)的大企業(yè)們紛紛積極應(yīng)訴，尤其引人注目的是中國機(jī)電產(chǎn)品進(jìn)出口協(xié)會牽頭積極應(yīng)訴，所以國內(nèi)對這次反傾銷案件給予了更多的關(guān)注和期望。但是這場反傾銷案件卻是在中國人的黯然中落下了大幕。然而就在這時又爆出“內(nèi)幕交易”才是最終導(dǎo)致敗訴的原因。一時之間群情激憤，有人說要揪出內(nèi)鬼，有人說要打倒?jié)h奸。也有權(quán)威人士說，這種行為是不道德的。無論是否真的存在這種內(nèi)幕交易行為，但在現(xiàn)實中卻的確有這種可能性，如果出現(xiàn)這種情況，道德上的譴責(zé)，同行的責(zé)罵，名譽的喪失，這些都似乎起到了懲戒的作用，但是本文想要說明的正是對于這種行為僅僅一句不道德是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，它更是法律上的違法行為，進(jìn)一步講就是反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為。

　　我國的《反不正當(dāng)競爭法》在第一章總則部分規(guī)定了中國的反不正當(dāng)競爭法的立法目的和一些原則，在第二章的不正當(dāng)競爭行為中具體規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為的類型。歸納起來就是：假冒行為；限制排擠行為；商業(yè)賄賂行為；虛假廣告行為；侵犯商業(yè)秘密行為；降價排擠行為；搭售行為；不當(dāng)獎售行為；詆毀商譽行為；通謀投標(biāo)行為；行政壟斷行為和地方封鎖行為。（1）

　　現(xiàn)在我們就來分析一下上面所提到的內(nèi)幕交易的行為。它發(fā)生在反傾銷的訴訟中，被訴有傾銷行為的企業(yè)中的個別企業(yè)為了達(dá)到自保或是排擠其他企業(yè)在該外國的利益而與起訴企業(yè)進(jìn)行一定的交易，使自己的企業(yè)在反傾銷訴訟中取得有利的地位，而付出的代價就是同行業(yè)其他企業(yè)的利益，甚至是一國整個行業(yè)的利益，進(jìn)一步講如果這一行業(yè)在該國是新興的或是支柱型的產(chǎn)業(yè)，那么就是侵害了國家和社會的利益。這種行為的特殊之初就在于：它所侵害的公平競爭的市場并不是本國的市場，而是被提起傾銷訴訟的國家市場，但是它所引起的負(fù)面影響卻是在本國的國內(nèi)同行業(yè)市場，損害的是本國國內(nèi)的公平的競爭秩序。為什么說侵害是在國外，而影響卻在本國呢？以本文所引的彩電產(chǎn)業(yè)為例，假設(shè)真的存在個別企業(yè)與美國投訴方進(jìn)行內(nèi)幕交易，這樣很可能在傾銷訴訟中是這個企業(yè)得到相對于其他本國的同行業(yè)企業(yè)更多的好處，這里所說得好處當(dāng)然是指在美國的彩電市場上的好處，那就是通過征收較低的關(guān)稅或是零關(guān)稅來達(dá)到保住自己在美國彩電市場的競爭力從而排擠了其他本國企業(yè)在這個市場中的競爭力。通過以上的分析，很顯然，這種行為絕對不屬于正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幮袨�，但是似乎又沒法把這一交易行為歸入我國反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的任何一種類型中。那么，就因為無法將其歸入具體的列舉的類型，就可以認(rèn)為它不是不正當(dāng)競爭行為嗎？恐怕這種想法是不能成立的。

　　在世界各國的保護(hù)公平交易的法律規(guī)范中，立法的模式也不相同，有些國家是作一些原則性的規(guī)定，有些國家是作列舉式的規(guī)定，有些國家是作原則性也列舉式相結(jié)合的方式。那么，看過了我國的反不正當(dāng)競爭法，就會發(fā)現(xiàn)我國的立法是采用原則性與列舉式相結(jié)合的方式。因此不妨看一看我國反不正當(dāng)競爭法的總則部分的概念與一般原則性的規(guī)定�！盀榱吮Ｕ仙鐣�主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法；經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人�！保�2）這就是我國反不正當(dāng)競爭法的第一、二條的規(guī)定。在第二條中，反不正當(dāng)競爭法明文規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為就是不正當(dāng)競爭行為。這是法定的不正當(dāng)競爭的概念，但是由概念直接推出本文所探討的這種內(nèi)幕交易行為就是反不正當(dāng)競爭，似乎還不具備較強(qiáng)的說服力。

　　為了讓不正當(dāng)競爭的概念-認(rèn)定內(nèi)幕交易行為是不正當(dāng)競爭的推斷更加具體，更加有說服力，我們可以借助美國的大名鼎鼎的《謝爾曼法》。但是這樣做會產(chǎn)生這樣的疑問：《謝爾曼法》是美國的反壟斷法，是保護(hù)公平競爭的法律規(guī)范，《反不正當(dāng)競爭法》是中國的保護(hù)公平競爭的規(guī)范，怎么可以用美國的法律來解決中國的問題？回答這一問題，首先應(yīng)該說兩者都是保護(hù)公平競爭的規(guī)范，從深層的立法目的上是一致的；另外，謝爾曼法有其特點，那就是他的原則性，法典只有八條，而且前三條都是對壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為的原則性的規(guī)定。本文所討論的內(nèi)幕交易行為如上面所論述的，不能將其歸入具體的不正當(dāng)競爭行為的類型中，而只能通過反不正當(dāng)競爭法的原則性的規(guī)定來認(rèn)定他的不正當(dāng)競爭行為的性質(zhì)，因此在這種情況下，就是中國的反不正當(dāng)競爭法的原則性的規(guī)定與謝爾曼法的原則性的規(guī)定之間的類比。而兩個法律的基本原則也都是維護(hù)正當(dāng)?shù)母偁幹刃�，保護(hù)公平競爭，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的利益。因此，可以說兩個法律在原則層面上是一致的。

　　在謝爾曼法的第一條規(guī)定：任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)是非法的。（3）由此可見，謝爾曼法禁止任何限制交易的協(xié)議，而所謂的限制交易是指交易中的不利于競爭的因素超過有利于競爭的因素。謝爾曼法的意圖正是在于任何用來限制交易或者商業(yè)活動的合同，無論是以信托、共謀還是其他方式，都是非法的。那么類推到本為所討論的內(nèi)幕交易行為，通過它們之間的交易必然會達(dá)成一定的協(xié)議，也就是于己有利于人為害的默契。通過這樣的協(xié)議，限制了其他企業(yè)在這個外國市場與這個參加交易的企業(yè)的競爭，很顯然這是一種限制交易。而這種交易所形成的協(xié)議就是限制交易的協(xié)議，恰恰這就是謝爾曼法所禁止的不正當(dāng)競爭行為或是壟斷行為。從第一條規(guī)定，我們可以認(rèn)定，這種交易是不正當(dāng)競爭行為。但是，前面提到了，這種交易有他的特殊性-它所侵害的公平競爭的市場并不是本國的市場，而是被提起傾銷訴訟的國家市場，但是它所引起的負(fù)面影響卻是在本國的國內(nèi)同行業(yè)市場。解決這一問題，同樣可以參照謝爾曼法的第一條的規(guī)定，因為在第一條中寫明“或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)”這可以說是美國謝爾曼法的域外適用，任何發(fā)生在美國境外的商業(yè)活動或行為，只要被認(rèn)為違反了此法并對美國的商業(yè)或是貿(mào)易產(chǎn)生影響，謝爾曼法就應(yīng)適用。（4）這樣也可以說他的特殊性也不能逃過保護(hù)公平競爭的法律規(guī)范的規(guī)制。在此說明的一點是，我國的反不正當(dāng)競爭法沒有明文規(guī)定法律的域外適用，但是現(xiàn)實中，國際貿(mào)易中的不正當(dāng)行為的復(fù)雜性是要求我國的反不正當(dāng)競爭法具有域外效力的。通過以上一系列的分析，我們可以得出這樣的結(jié)論，在反傾銷訴訟中的內(nèi)幕交易行為是不正當(dāng)競爭的行為。

　　既然已經(jīng)認(rèn)定了在反傾銷訴訟中內(nèi)幕交易行為是不正當(dāng)?shù)母偁幮袨�，那么自然要涉及到他的法律�?zé)任問題。其實確定了我國反不正當(dāng)競爭法對其適用，那么他的法律責(zé)任就適用反正當(dāng)競爭法的歸責(zé)原則和處罰規(guī)定。但是，筆者又感于在這次的彩電反傾銷案中的一些報道稱，有的中國彩電企業(yè)聲稱已經(jīng)著手展開調(diào)查且一定要查個水落石出。的確，企業(yè)可以通過握有實據(jù)在行業(yè)間或是通過行業(yè)工會做一些民間的或是行業(yè)內(nèi)的制裁，這的確是一條打擊不正當(dāng)行為的途徑，但是我們要認(rèn)清我們所討論的內(nèi)幕交易是在國際貿(mào)易引發(fā)的反傾銷訴訟中進(jìn)行的，要調(diào)查這樣的案件實在是要耗費大量的精力與財力，而且相比于司法制裁和行政制裁也是懲罰程度最小的。

　　筆者認(rèn)為，對于這種案件較好的途徑應(yīng)該包括以下幾種：

　　第一種就是國家工商總局進(jìn)行調(diào)查，獲取證據(jù)對其進(jìn)行行政處罰，我國的反不正當(dāng)競爭法也規(guī)定了相關(guān)的行政處罰。反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查。這種內(nèi)幕交易行為危害了國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的利益和國內(nèi)市場的公平競爭秩序，因此應(yīng)該由國家工商總局來調(diào)查并處理。

　　第二種就是由有利害關(guān)系的法人或自然人向法院提起反不正當(dāng)競爭訴訟。但是在此訴訟中，原告仍要承擔(dān)大量的舉證負(fù)擔(dān)，對于單個法人或自然人來說是很沉重的。所以在此筆者設(shè)想可以借鑒美國司法部訴微軟壟斷案的做法，也就是現(xiàn)在頗為流行的“官告民”的訴訟模式引用到本文所討論的案件中，可以由國家商務(wù)部向最高法院提起不正當(dāng)競爭訴訟。商務(wù)部是主管國內(nèi)外貿(mào)易和國際經(jīng)濟(jì)合作的國務(wù)院組成部門，在商務(wù)部的主要職能中包括：研究擬定規(guī)范市場運行、流通秩序和打破市場壟斷、地區(qū)封鎖的政策，建立健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系。（5）從這一職能中不難看出，我國的商務(wù)部有維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境的職能，同時它又是對外貿(mào)易的主管部門，所以由它依利害關(guān)系人的申請或是依職權(quán)進(jìn)行相關(guān)的調(diào)查，最后向法院提起訴訟，對這種行為進(jìn)行司法的最終裁決是相對較好的方式。

　　這樣做從理論上講，首先，由行政機(jī)關(guān)而且是主管的行政機(jī)關(guān)對其進(jìn)行調(diào)查，就會有更多便利的途徑，更加合理的調(diào)查手段，因而提起的訴訟也具有了更高的相對確定性。而且有行政機(jī)關(guān)參加其中，代表了國家意志性，與此類案件的重大危害性也是相適應(yīng)的。其次，這種設(shè)想突出了司法終裁原則，行政機(jī)關(guān)并不對此行為直接進(jìn)行處罰，而是交由司法機(jī)關(guān)最終裁決，理由在于：一方面，行政裁決的范圍與司法裁決的范圍相比要窄，那么被處罰的人所受到的處罰也就相對少了。以彩電案為例，如果真的存在這種內(nèi)幕交易行為，那么受損的整個中國彩電業(yè)在美國市場上利益的損失是巨大的。那么運用司法裁決就更能做到所謂的“得到應(yīng)得的懲罰”。另一方面則體現(xiàn)對這類案件處罰的慎重性。因為此類案件很可能會涉及到外國的當(dāng)事人，（本文將在后面提到），同時對這類案件的認(rèn)定也的確很復(fù)雜，所以交由法院處理更加合理。

　　從實踐上講，這樣的做法可以減輕一般訴訟中原告的舉證壓力，由于商務(wù)部正是國際貿(mào)易和反傾銷事務(wù)的主管部門，由商務(wù)部進(jìn)行調(diào)查相對來說更加熟門熟路，而且具有國家行政機(jī)關(guān)的優(yōu)勢，更容易掌握證據(jù)。與一般的公民和組織比起來更容易發(fā)動訴訟程序。我國在對外貿(mào)易的保護(hù)公平競爭的法律規(guī)范中完全可以將這種訴訟模式添加進(jìn)去。

　　以上講到的不管是行政處罰還是司法裁決，它們所處罰的對象都是進(jìn)行內(nèi)幕交易的國內(nèi)的交易人。而對于國外的交易人，我國的反不正當(dāng)競爭法有沒有管轄效力呢？所謂交易就應(yīng)該是兩方或多方之間進(jìn)行的，一旦這種交易是違法的，那么就是所有參加其中的當(dāng)事人都進(jìn)行了違法行為，也就都應(yīng)該受到法律的制裁。我們上面提到了美國的謝爾曼法有域外適用的效力，在美國的反托拉斯訴訟中對于被告的分類可以有幾種分類，而其中一種最普遍的情況是由外國公司與美國公司聯(lián)合進(jìn)行的，在這種情況下外國公司與美國公司就是共同被告。那么在我國的不正當(dāng)競爭的訴訟中是否可以將外國當(dāng)事人列入共同被告呢？筆者認(rèn)為是可以的。雖然我國的反不正當(dāng)競爭法沒有規(guī)定域外效力，但是從我國法律適用的屬地原則上說，外國公司與中國公司共同進(jìn)行了不正當(dāng)競爭的行為，雖然行為地在國外，而損害結(jié)果卻發(fā)生在中國國內(nèi)，那么中國的法律也應(yīng)該有管轄權(quán)。

　　全文一系列的分析就在于證明所謂的內(nèi)幕交易行為是不正當(dāng)競爭的行為，一句不道德是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須通過行政的司法的方式進(jìn)行解決。同時，我們也應(yīng)該意識到在國際貿(mào)易中的不正當(dāng)競爭行為會更加復(fù)雜化，多元化，會涉及更多的違法方式和更多的外國企業(yè)的參與其中。在這種情況下，我國的工商機(jī)關(guān)，商務(wù)部，人民法院更是具有重要的作用。

　　參考文獻(xiàn)：

　�。�1）（2）《經(jīng)濟(jì)法》 潘靜成 劉文華 中國人民大學(xué)出版社。

　�。�3）中國法律法規(guī)資訊網(wǎng) 《謝爾曼法》  根據(jù)1980年版本譯。

　�。�4）《美國反不正當(dāng)競爭法律制度的域外適用》（論文） 孫南申   法學(xué)論壇  2002-2-1。

　�。�5）《中國對外貿(mào)易白皮書》 2003年。

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