論商人登記之法律性質(zhì)

論商人登記之法律性質(zhì) 　　摘  要：關(guān)于商人登記法律性質(zhì)為何在中國(guó)商法學(xué)界的認(rèn)識(shí)頗不統(tǒng)一。但從商人登記規(guī)則之私法屬性、商人登記之內(nèi)在結(jié)構(gòu)與商人登記蘊(yùn)含著商法的主要調(diào)整方法來(lái)看，商人登記則屬私法行為-法律行為，從商人登記之規(guī)定性來(lái)看，其又是單方的、程序性質(zhì)的商事法律行為。

　　關(guān)鍵詞：商人人格、商人登記、商人登記規(guī)則、商事法律行為

　　商人登記（在以往的教材、專(zhuān)著與學(xué)術(shù)論文中，通常使用“商業(yè)登記”或“商事登記”這一術(shù)語(yǔ)，但從商業(yè)或商事的內(nèi)涵來(lái)看，其指以營(yíng)利為目的的各種形式的事業(yè)。這樣，商業(yè)登記或商事登記這一概念表達(dá)的是關(guān)于財(cái)產(chǎn)以及與財(cái)產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的其他財(cái)產(chǎn)性因素的綜合信息，導(dǎo)致了目的外在于手段，或者說(shuō)使目的與手段在同一概念上發(fā)生了分離，出現(xiàn)了信息不完備。而使用“商人登記”這一術(shù)語(yǔ)，既可以說(shuō)明登記目的在于創(chuàng)制商人，又可說(shuō)明通過(guò)登記的事項(xiàng)如何去創(chuàng)制商人，因此，商人登記乃為目的與手段的統(tǒng)一。所以，在本文中，商人登記既包含了原來(lái)的商業(yè)登記或商事登記的內(nèi)涵，又將目的意義包含其中。）與商人之主體地位具有十分密切的關(guān)系：一方面，商人登記直接決定著商人主體地位之有無(wú)；另一方面，商人因登記而成立，商人登記所反映出來(lái)的各種信息也影響著商人之行為的法律效果。在這一層面上，如果能夠?qū)ι倘说怯浀姆�律性質(zhì)準(zhǔn)確定性，就能夠比較清晰地將商人登記的目的與功能區(qū)分開(kāi)來(lái)，就能夠在法律與事實(shí)層面解釋與說(shuō)明真正的商人從何而來(lái)這一重要問(wèn)題。同時(shí)，在法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)商事生活層面，商人登記與權(quán)力（介入）之間存在著難解難分的關(guān)聯(lián)狀態(tài)，這樣就使商人登記的法律性質(zhì)顯得撲朔迷離。在這樣的情形下，準(zhǔn)確地揭示出商人登記之法律性質(zhì)，其現(xiàn)實(shí)意義更為重大。

　　基于此，我們從四個(gè)方面來(lái)分析商人登記的法律性質(zhì)以及它的意義，期望在商法研究層面將關(guān)于商人登記的研究向前推進(jìn)一步。

　　一、關(guān)于商人登記法律性質(zhì)的觀點(diǎn)評(píng)析

　　在中國(guó)商法學(xué)界，關(guān)于商人登記的法律性質(zhì)的界定主要有三種觀點(diǎn)：

　　其一，公法行為說(shuō)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，從本質(zhì)上說(shuō)，商事登記是國(guó)家利用公權(quán)干預(yù)商事活動(dòng)的行為，是一種公法上的行為；是作為私法的商法的公法性最為集中的體現(xiàn)。（參見(jiàn)范健主編：《商法》，高等教育出版社，2002年8月第2版，第58頁(yè)。）有的學(xué)者雖然沒(méi)有直接論及商人登記之法律性質(zhì)，但在討論公司登記之法律性質(zhì)時(shí)認(rèn)為，公司登記是一種行政確認(rèn)行為，是登記機(jī)關(guān)對(duì)公司法人主體資格和一般營(yíng)業(yè)能力進(jìn)行確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的確權(quán)性具體行政行為。（王遠(yuǎn)明、唐英：《公司登記效力探討》，載于《中國(guó)法學(xué)》，2003年第2期，第89頁(yè)。）實(shí)際上，這種觀點(diǎn)在邏輯上也必然認(rèn)為商人登記為確權(quán)性具體行政行為。

　　對(duì)這種觀點(diǎn)已有學(xué)者提出了批評(píng)與質(zhì)疑。（如郭富青教授認(rèn)為，僅單純地強(qiáng)調(diào)國(guó)家意志和行政行為在商事登記中的主導(dǎo)地位，但卻忽略了商事登記中商事主體的創(chuàng)設(shè)行為同時(shí)也是商事?tīng)I(yíng)業(yè)行為的組成部分。在商事登記過(guò)程中當(dāng)事人對(duì)營(yíng)業(yè)種類(lèi)、經(jīng)營(yíng)范圍、投資方式、營(yíng)業(yè)期限等登記事項(xiàng)同樣可以按照自身的意愿享有選擇的自由。因此，將商事登記的性質(zhì)僅歸結(jié)為公法行為，有失偏頗。參見(jiàn)郭富青：《論商事登記制度的若干法律問(wèn)題》，載于《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第3期，第31頁(yè)。）從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，該種觀點(diǎn)是權(quán)力萬(wàn)能的一種表現(xiàn)與反映，具體到商人之主體地位，必然認(rèn)為商人的產(chǎn)生與存在完全取決于權(quán)力的立場(chǎng)與態(tài)度，從而忽視甚至無(wú)視商人之產(chǎn)生與存續(xù)的自在性規(guī)律。實(shí)際上，該種觀點(diǎn)也不是絕對(duì)地否認(rèn)商人登記的法律行為屬性，但由于在認(rèn)識(shí)上沒(méi)有進(jìn)行條文縷析地技術(shù)與價(jià)值的剝離，加之于權(quán)力萬(wàn)能思維的影響，最終使商人登記的法律行為屬性為行政權(quán)力所淹沒(méi)與吸收。因此，該種觀點(diǎn)也包含著一種內(nèi)在緊張。

　　其二，公法行為與私法行為混合說(shuō)�？苤拘陆淌谡J(rèn)為，商業(yè)登記包括了兩個(gè)方面的含義：一是國(guó)家管理監(jiān)督措施，即國(guó)家為對(duì)商事?tīng)I(yíng)業(yè)實(shí)施行政管理或司法上的監(jiān)督，而采取的登記措施；一是當(dāng)事人實(shí)施法律行為，即為了商事?tīng)I(yíng)業(yè)的設(shè)立、籌辦營(yíng)業(yè)的自然人或行將營(yíng)業(yè)的組織體獲得商業(yè)主體資格—商事人格，以及為了商事?tīng)I(yíng)業(yè)的變更、終止等應(yīng)登記事項(xiàng)，當(dāng)事人向登記主管機(jī)關(guān)所實(shí)施的具有商事性質(zhì)的法律行為或商事法律行為。（寇志新主編：《商法學(xué)》，法律出版社，1996年3月第1版，第63－64頁(yè)。）

　　這種觀點(diǎn)較之于公法行為說(shuō)無(wú)疑前進(jìn)了一步，表現(xiàn)為對(duì)商人登記做出了私法與公法上的區(qū)分；即私法意義的商人登記與公法意義的商人登記。但其不足之處在于：一則，此種區(qū)分主要是商法理論研究意義的，并沒(méi)有在實(shí)證層面進(jìn)行深一步的分析，或許在寇志新教授看來(lái)，商人登記的私法與公法性質(zhì)在實(shí)證層面是結(jié)合在一起的，不存在區(qū)分的可能與必要；二則，正是因?yàn)樯鲜鲈�因，該觀點(diǎn)沒(méi)有抽象出圍繞商人登記私法性質(zhì)與公法性質(zhì)是因何或者通過(guò)什么介質(zhì)聯(lián)系在一起的，這樣，關(guān)于商人登記的法律性質(zhì)界定仍然與權(quán)力或公法行為糾纏在一起，依然為商人登記之性質(zhì)罩上了一層權(quán)力之霧。

　　其三，私法行為說(shuō)。蔣大興先生認(rèn)為，與其將公司設(shè)立登記視為一種行政權(quán)的運(yùn)作，毋寧視為一種民事法律行為-民事許可。將公司登記解讀為一種需受領(lǐng)的意思表示-民事許可，有著十分重要的現(xiàn)實(shí)意義：其一，這一理解符合公司設(shè)立登記制度的目的和本質(zhì)功能，即通過(guò)民事法律行為創(chuàng)設(shè)一種私法上的主體，此與公法主體主要依行政命令而非當(dāng)事人意思自治產(chǎn)生具有較大區(qū)別。私法主體的創(chuàng)設(shè)屬于私法領(lǐng)域的問(wèn)題；其二，這一理解符合公司設(shè)立登記制度的發(fā)展趨勢(shì)。從立法主義而言，公司設(shè)立經(jīng)歷了自由設(shè)立、特許設(shè)立、核準(zhǔn)設(shè)立、準(zhǔn)則設(shè)立和嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立的立法變遷；目前自由設(shè)立和特許設(shè)立已基本棄置不用，多數(shù)國(guó)家都在圍繞核準(zhǔn)主義和準(zhǔn)則主義進(jìn)行衡量取舍。我國(guó)現(xiàn)行公司設(shè)立登記中的核準(zhǔn)主義因素尚過(guò)于濃厚，改革方向?qū)⑹亲裱�公司設(shè)立自由理念，逐漸強(qiáng)化準(zhǔn)則主義而弱化核準(zhǔn)主義。（蔣大興：《公司法的展開(kāi)與評(píng)判-方法？判例？制度》，法律出版社，2001年12月第1版，第374－376頁(yè)。）

　　該種觀點(diǎn)將商人登記之法律性質(zhì)定位于私法行為，在宏觀與方向上毫無(wú)疑問(wèn)是正確的，但在微觀與技術(shù)層面還存在如下問(wèn)題：一為，是私法行為，但是民事法律行為還是商事法律行為，還沒(méi)有給以明確；二為，是法律行為，但是雙方的法律行為還是單方的法律行為，還沒(méi)有給以確定；三為，是法律行為，但是實(shí)體性的法律行為還是程序性的法律行為，還沒(méi)有給以說(shuō)明，等等。

　　從這三種關(guān)于商人登記法律性質(zhì)的界定來(lái)看，認(rèn)識(shí)是不斷深化的，逐漸地達(dá)到了對(duì)商人登記法律性質(zhì)的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)。但是，在關(guān)于商人登記之私法行為的界定在論證上還存在問(wèn)題。若要對(duì)商人登記的性質(zhì)給以準(zhǔn)確定性并進(jìn)行充分論證，首先必須解決兩個(gè)問(wèn)題：其一，商人登記的歸屬領(lǐng)域是什么？其二，商人登記與權(quán)力介入是一種怎樣的關(guān)系？

　　就商人登記所屬領(lǐng)域而言，學(xué)者在界定商人登記時(shí)都提到，商人登記是商主體或商主體的籌辦人為了設(shè)立、變更或終止商事主體資格而實(shí)施的。其實(shí)這里已經(jīng)蘊(yùn)含了這樣一個(gè)判斷，即商人登記乃為成就商人的一個(gè)因素，但就商人成立條件而言，我們?cè)诜▽W(xué)上使用商人人格一語(yǔ)，意指在商事生活中，商人賴(lài)以成為商人的事實(shí)構(gòu)成；其由商事交易規(guī)律所決定，為商法所記載與集約；其是商事主體制度的邏輯起點(diǎn)，并反映了商法的主要技術(shù)手段。也就是說(shuō)，商人登記歸屬于商人人格，是商人人格的構(gòu)成要素之一。就商人人格構(gòu)成來(lái)說(shuō)，固有商人與營(yíng)業(yè)商人有不同之處。一般說(shuō)來(lái)，營(yíng)業(yè)商人是創(chuàng)制型商人，其人格構(gòu)成要素有商事企業(yè)即財(cái)產(chǎn)、商人名稱(chēng)、商業(yè)帳簿和商人登記，這里的商人登記就是學(xué)界經(jīng)常討論的商業(yè)登記或商事登記，其表明了商人登記的價(jià)值或目的旨在于創(chuàng)制商人主體，而且還集中地體現(xiàn)了創(chuàng)辦人的主觀意思，即創(chuàng)辦人是否以商人身份進(jìn)入商事生活與以何種商人類(lèi)型進(jìn)入商事交易的意思表示。正是如此，商人登記的存在領(lǐng)域只能是私法而與公法無(wú)涉。

　　就商人登記與權(quán)力介入的關(guān)系而言，其直接關(guān)系到從外在對(duì)商人登記性質(zhì)的確定。實(shí)際上，關(guān)于商人登記與權(quán)力介入之間的關(guān)系既是一個(gè)歷史問(wèn)題，又是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題。從歷史發(fā)展看，對(duì)于商人成立以及成立信息發(fā)布方法或途徑經(jīng)歷了三個(gè)階段：一為事實(shí)性或自然性發(fā)布，即只要從事了社會(huì)習(xí)慣所認(rèn)為的營(yíng)利活動(dòng)即構(gòu)成商人，這種發(fā)布深具自在自為性質(zhì)；二為行業(yè)性發(fā)布，即只要向所屬的行會(huì)組織進(jìn)行登記便具有了商人人格，這種發(fā)布具有商事習(xí)慣法性質(zhì)，其效用根植于商事交易習(xí)慣；三為通過(guò)權(quán)力介入而發(fā)布，即利用政治國(guó)家在社會(huì)生活中的地位、使命與功能來(lái)向行政官署或司法機(jī)關(guān)提出發(fā)布申請(qǐng)并因此而獲得商人資格，其效力并非是因?yàn)闄?quán)力介入而產(chǎn)生商人主體，而是由于權(quán)力介入使登記之效用大大增強(qiáng)。從這種歷史性描述中可以發(fā)現(xiàn)：商人登記借助于權(quán)力這一事實(shí)本身不但不能改變商人登記的私法屬性，反而從價(jià)值角度證明了政治國(guó)家應(yīng)該將支持、保證商事?tīng)I(yíng)業(yè)做為其使命。當(dāng)然，這種認(rèn)識(shí)并不是否認(rèn)國(guó)家對(duì)商人及其營(yíng)業(yè)的管理，其實(shí)，商人登記所提供的各種信息恰恰是國(guó)家管理的一個(gè)基本依據(jù)；如：只要進(jìn)行了商人登記，國(guó)家即可對(duì)其征收相關(guān)的稅；只要進(jìn)行了商人登記，哪怕登記事項(xiàng)不實(shí)，不符合商法對(duì)該種類(lèi)型商人之人格構(gòu)成要求，在司法過(guò)程中也要將其作為商人對(duì)待，課之以嚴(yán)格責(zé)任。之所以會(huì)這樣做。最根本的原因還是商人登記所反映出來(lái)的信息是創(chuàng)辦人在私法領(lǐng)域自由選擇、表達(dá)的結(jié)果。

　　只有在對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題具有了確切認(rèn)識(shí)、討論的基礎(chǔ)上，對(duì)商人登記法律性質(zhì)的解析才有堅(jiān)實(shí)可靠的基礎(chǔ)，才會(huì)使問(wèn)題界域有所限定。

　　二、商人登記之法律性質(zhì)解析

　　在對(duì)商人登記的歸屬、商人登記與權(quán)力介入之間的關(guān)系做出了簡(jiǎn)略論述的基礎(chǔ)上，可以初步地得出關(guān)于商人登記法律性質(zhì)的基本結(jié)論，即商人登記乃為商事法律行為。盡管這一結(jié)論是初步性質(zhì)的，如還沒(méi)有指出是何種性質(zhì)的商行為，但仍然需要對(duì)這一初步結(jié)論進(jìn)行論證，其他問(wèn)題將在第三個(gè)部分中給以解決。

　�。ㄒ唬┥倘说怯浿�規(guī)則性質(zhì)決定了商人登記的私法性質(zhì)

　　商人登記具有私法性質(zhì)或者商人登記的法律本質(zhì)是私法行為，這一判斷既表明了商人登記實(shí)為創(chuàng)辦人基于其逐利之目的所進(jìn)行的一種行為，也表明了商人登記所遵循的規(guī)則之私法屬性。前一層含義已有所論述，這里重點(diǎn)說(shuō)明商人登記所依規(guī)則的私法屬性。

　　首先，商人登記不論是采取事實(shí)登記、行會(huì)登記還是向權(quán)力官署登記，不論登記的效力是來(lái)自于社會(huì)習(xí)慣、商事交易習(xí)慣還是制定法，從規(guī)則的歷史本質(zhì)觀之，都明顯地具有自發(fā)自為性質(zhì)，這既是商事交易內(nèi)在規(guī)律使然，也是商人基于營(yíng)利目的對(duì)效率、安全的需要。德全英博士指出，在缺乏廣泛的交換經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的條件下，人們固定地生活在特定的地域內(nèi)，一切都是相互熟悉的（所謂“熟人社會(huì)”），一切又都是具體的。只有社會(huì)的交換活動(dòng)超出一定的地域范圍時(shí)，面對(duì)不特定的交換者存在一個(gè)“他是誰(shuí)”的問(wèn)題時(shí)才能構(gòu)成對(duì)“人”的概念的一般性評(píng)價(jià)的需要。由于在交換活動(dòng)中對(duì)“他是誰(shuí)”的問(wèn)題的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)換為對(duì)“他的物”的需要的問(wèn)題，因此，在這里通過(guò)對(duì)“他的物”的需要的肯定轉(zhuǎn)而成為對(duì)“物的他”的存在的肯定，也通過(guò)物的交換轉(zhuǎn)而成為人與人之間的一種交往。雙方只有在這種交往關(guān)系中達(dá)成相互間彼此認(rèn)同的評(píng)價(jià)時(shí)（如對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的承認(rèn)，因?yàn)椤拔铩倍�客觀地看待對(duì)方，即平等），進(jìn)一步的交換才可能持續(xù)，需要才能得到滿(mǎn)足。（德全英：《城市？市場(chǎng)？法律》，載《法律科學(xué)》，2000年第2期，第41頁(yè)。）這一段論述實(shí)際上說(shuō)明了商事交易規(guī)律對(duì)商人登記的內(nèi)在需求，以及商人登記規(guī)則的自在自為性質(zhì)：一則，當(dāng)交換活動(dòng)超出一定的地域范圍即交換發(fā)生在陌生人社會(huì)時(shí)，一個(gè)重要問(wèn)題是“他是誰(shuí)”，因?yàn)榻粨Q當(dāng)事人之間不如熟人社會(huì)人們之間那樣了解，所以就要對(duì)交換主體進(jìn)行一般性評(píng)價(jià)；二則，由于商事交易的實(shí)質(zhì)是對(duì)資產(chǎn)的運(yùn)營(yíng)，所以對(duì)人的評(píng)價(jià)就從“他是誰(shuí)”轉(zhuǎn)化為對(duì)“他的物”的評(píng)價(jià)，此時(shí)商事財(cái)產(chǎn)或商事企業(yè)的地位與作用便凸顯出來(lái)，商事企業(yè)是列在商人名稱(chēng)之下的，而商事企業(yè)與商人名稱(chēng)恰是商人登記的根本內(nèi)容；三則，通過(guò)商人登記所顯現(xiàn)出來(lái)的信息便是對(duì)“物的他”評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上，商人們之間的交易使能夠進(jìn)行、維持下去。所以，我們能夠清楚地看到，商人登記規(guī)則既反映了商事生活的一般性規(guī)律，又是商人們?cè)谏淌律�活�?guī)律支配下自發(fā)踐行的結(jié)果。即或商事制定法將其進(jìn)行了反映和表達(dá)，也絲毫不能改變其自在自為性質(zhì)。如果將商人登記所遵循的規(guī)則與哈耶克所區(qū)分的內(nèi)部規(guī)則相對(duì)照，就更有助于理解商人登記規(guī)則的私法屬性。內(nèi)部規(guī)則即普遍的正當(dāng)行為規(guī)則，是法官在矯正妨礙或侵?jǐn)_秩序的行為時(shí)力求發(fā)現(xiàn)和闡明的規(guī)則。各個(gè)個(gè)人雖然并不清楚地知道、更不能明確地表述這些規(guī)則，但當(dāng)他們利用自己獨(dú)特的知識(shí)和信息應(yīng)付面臨的特殊情勢(shì)；自由地追求各自的目標(biāo)時(shí)卻能夠默會(huì)這些規(guī)則。同時(shí)，哈耶克明確地將傳統(tǒng)的私法同內(nèi)部規(guī)則聯(lián)系起來(lái)、甚至等同起來(lái)。（趙世義：《為私法正名》，載于《中國(guó)法學(xué)》，2000年第4期，第30—31頁(yè)。）

　　所以，商人登記規(guī)則顯然是屬于私法規(guī)則，并不象有些學(xué)者所認(rèn)為的“商業(yè)登記這一相對(duì)集中而系統(tǒng)化規(guī)范群體并不是局部的公法化問(wèn)題，而是整體性地表現(xiàn)為公法規(guī)范”，（李金澤、劉楠：《商業(yè)登記法律制度研究》，載王保樹(shù)主編：《商事法論集》（第4卷），法律出版社，2001年1月第1版，第7頁(yè)。）而是作為私法的商法的有機(jī)構(gòu)成。

　　在商人登記規(guī)則之私法屬性背景下，創(chuàng)辦人可充分地估量其財(cái)產(chǎn)狀況、經(jīng)營(yíng)范圍與規(guī)模，在適法的前提下去自由選擇商人類(lèi)型并進(jìn)行商人登記，由之可見(jiàn)商人登記的私法性質(zhì)，并且還可以進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到，商人登記之目的端在創(chuàng)制商人，而非有些學(xué)者認(rèn)為的在于信息公示。（如王遠(yuǎn)明、唐英就認(rèn)為，公司登記的根本目的在于公示公司信息。參見(jiàn)王遠(yuǎn)明、唐英：《公司登記效力探討》，載于《中國(guó)法學(xué)》，2003年第2期，第87頁(yè)。）這種觀點(diǎn)實(shí)際上將商人登記之目的即價(jià)值理性與功能即工具理性混為一談。商人登記之目的在于創(chuàng)制商人主體這恐怕沒(méi)有異議，因?yàn)槿绻�不為�?chuàng)制商人主體，我們就很難解釋創(chuàng)辦人之所以進(jìn)行商人登記的初衷；那么登記什么事項(xiàng)才能滿(mǎn)足商人成立這一愿望呢？顯然應(yīng)該登記足以依此進(jìn)行商人（即“他是誰(shuí)”）評(píng)價(jià)的那些信息，諸如財(cái)產(chǎn)、商人名稱(chēng)、商業(yè)帳簿、創(chuàng)辦人情況等，這些信息一經(jīng)登記就具有了公示之功能�？梢�(jiàn)，公示信息實(shí)為達(dá)到目的的一種附帶之物，而非目的本身。

　　（二）商人登記之內(nèi)在結(jié)構(gòu)與法律行為之內(nèi)在結(jié)構(gòu)的契合，充分地表明了商人登記之法律行為性質(zhì)。

　　按照通說(shuō)，法律行為由主體、客體與意思表示三個(gè)要素構(gòu)成，其中，主體要素要求法律行為須具備主體，而且還要具有確定性；客體要素是法律行為至少在形式上確實(shí)以法律效果內(nèi)容為追求；意思表示為旨在達(dá)到某種特定法律效果的意思的表達(dá)，由效果意思和表達(dá)形式所構(gòu)成。（參見(jiàn)龍衛(wèi)球：《民法總論》（第2版），中國(guó)法制出版社，2002年12月第2版，第444—449頁(yè)。）

　　事實(shí)上，商人登記的內(nèi)部結(jié)構(gòu)亦是如此。商人登記的主體是創(chuàng)辦人或登記申請(qǐng)人；商人登記的客體是創(chuàng)辦人或申請(qǐng)人追求某種商人類(lèi)型的產(chǎn)生、變更和終止；商人登記的意思表示是主體以客體內(nèi)容出現(xiàn)而為的意思表示，其中法效意思就是主體意欲達(dá)到的目的，表達(dá)方式是主體按照商人登記規(guī)則的要求所進(jìn)行的書(shū)面表示。

　　通過(guò)這一簡(jiǎn)單的對(duì)照與比較，便可看出，商人登記是一種典型的法律行為。商人登記作為一種法律行為，其不僅是實(shí)現(xiàn)商法領(lǐng)域營(yíng)業(yè)自由這一價(jià)值的最為重要的工具，而且由于其技術(shù)的精巧也為商法方法的技術(shù)化、其自身法律效力的技術(shù)化與體系化作出了貢獻(xiàn)。

　�。ㄈ�）商人登記體現(xiàn)了商法的主要調(diào)整方法

　　商法的方法，又稱(chēng)商法調(diào)整方法或商事方法，是指源自于商法的調(diào)整對(duì)象，并構(gòu)成商法調(diào)整與規(guī)范其對(duì)象之主要舉措，故在整體意義上為商法所獨(dú)具的諸多方法。（高在敏：《商法的理念與理念的商法》，陜西人民出版社，2000年10月第1版，第24－25頁(yè)。）即是說(shuō)，商法的調(diào)整方法是為商法的調(diào)整對(duì)象所嚴(yán)格限定，且以其自獨(dú)具特色的調(diào)整與規(guī)范手段實(shí)現(xiàn)著商法的價(jià)值使命。當(dāng)我們說(shuō)商人登記體現(xiàn)了商法的主要調(diào)整方法時(shí)，首先是將商法調(diào)整對(duì)象之一-商事主體人格創(chuàng)制與商人登記聯(lián)系起來(lái)，從功能上說(shuō)，商人登記是商人人格的重要構(gòu)成要素與商事主體人格創(chuàng)制的最后環(huán)節(jié)，因此，商人登記的性質(zhì)就為商人人格與商事主體人格創(chuàng)制所決定，在這一意義上不難得出商人登記屬私法行為的結(jié)論。其次，商人登記體現(xiàn)了商法的主要調(diào)整方法，就是要將商法對(duì)商人登記的諸種要求與條件同國(guó)家權(quán)力的介入作出外部性區(qū)分，盡管對(duì)商人登記的某些要求同權(quán)力行為具有一定的相似性，但是這些要求是來(lái)源于商法調(diào)整對(duì)象的自身特點(diǎn)，同權(quán)力運(yùn)作還是存在差別的。

　　那么，商人登記體現(xiàn)了哪些商法的調(diào)整方呢？若說(shuō)明這一問(wèn)題，必須借助于商人登記的事項(xiàng)，從抽象或一般商人人格構(gòu)成來(lái)說(shuō)，其核心要素是財(cái)產(chǎn)及其證明方法；也要借助于商人登記之目的，商人登記的目的在于成就商人。由此看來(lái)，商人登記體現(xiàn)了如下商法調(diào)整方法。其一，強(qiáng)制主義方法。強(qiáng)制主義方法是指圍繞著商事主體的人格創(chuàng)制與公示，以及為排除商事違法行為之發(fā)生，立法明文規(guī)定出各種類(lèi)型的商事主體人格條件，以及概括羅列出商事適法行為之類(lèi)別與實(shí)施步驟，并于商事生活中采強(qiáng)制推行態(tài)度之方法。（高在敏：《商法的理念與理念的商法》，第28頁(yè)。）在商人登記事項(xiàng)中，關(guān)于財(cái)產(chǎn)事項(xiàng)的登記最為集中體現(xiàn)了強(qiáng)制主義方法，如大陸法系國(guó)家對(duì)法定資本強(qiáng)制性要求。這種方法是在商事主體人格創(chuàng)制中保證財(cái)產(chǎn)真實(shí)的技術(shù)舉措。其二，公示主義方法。該種方法要求關(guān)于商人人格的產(chǎn)生、變更與終止，必須采取登記與公告的方式公之于眾，所以，商人登記體現(xiàn)了公示主義方法。其三，通過(guò)商人登記獲得了商人主體地位，盡管登記事項(xiàng)可能與法律強(qiáng)制要求不符，但只要以商人名義與身份從事商事交易活動(dòng)，就以商人登記所表明的外觀為準(zhǔn)，去承擔(dān)商事嚴(yán)格責(zé)任，其實(shí)，這就是商人登記所體現(xiàn)出來(lái)的外觀主義和嚴(yán)格主義方法。

　　通過(guò)商人登記之規(guī)則屬性、商人登記之內(nèi)部結(jié)構(gòu)以及商人登記所體現(xiàn)出來(lái)的商法方法，我們已經(jīng)看到商人登記的私法屬性與法律行為性質(zhì)，但是，商人登記的基本規(guī)定性是什么恐怕還不十分清楚，因此就有必要在商人登記之性質(zhì)定位基礎(chǔ)上去分析它的基本規(guī)定性。

　　三、商人登記之本質(zhì)規(guī)定性

　　由對(duì)商人登記之法律性質(zhì)的分析，可以對(duì)商人登記進(jìn)行如下歸納：商人登記是創(chuàng)辦人以創(chuàng)制商人主體為核心目的、以法律所規(guī)定的形式與程序?qū)⑵湟馑甲非蟊硎居谕獠康膯畏降某绦蛐再|(zhì)的商事法律行為；它是商人人格的構(gòu)成要素之一；它所表明的信息是國(guó)家實(shí)施商事管理與司法監(jiān)督的重要依據(jù)，也是商事交易相對(duì)人同該商人商事交往時(shí)的最為基礎(chǔ)的評(píng)價(jià)依據(jù)。以此為據(jù)來(lái)分析、抽象商人登記的基本規(guī)定性，主要有如下四點(diǎn)：

　　第一，商人登記是目的與手段的統(tǒng)一體。這一規(guī)定性有三層含義：一則，在市民社會(huì)與政治國(guó)家之間的關(guān)系上，市民社會(huì)為本政治國(guó)家為末；或者說(shuō)權(quán)利是權(quán)力的合法性來(lái)源與基礎(chǔ)，權(quán)力為權(quán)利服務(wù)、是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的一個(gè)保障性因素與工具。在市民社會(huì)與政治國(guó)家關(guān)系上，政治國(guó)家必須支持、維護(hù)在市民社會(huì)中人們各私其私，按照自己的目的適法地追求各種利益。只有在這一宏觀背景下，才能在微觀層面認(rèn)識(shí)商人登記之目的與手段的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。二則，商人登記為創(chuàng)辦人之目的與權(quán)力作用手段的統(tǒng)一。如前所述；創(chuàng)辦人進(jìn)行商人登記之目的存于創(chuàng)制商人主體，但由于商事交易規(guī)律之要求與商人對(duì)效率與安全的追求，必須要借助于一定的載體將商人的各種人格信息公之于眾，以便保證商事交易順利、持續(xù)地進(jìn)行，這種載體在商事制定法時(shí)代就是依憑權(quán)力的介入，這時(shí)權(quán)力更多地是以符合商事交易規(guī)律和滿(mǎn)足商人要求的商人登記規(guī)則而出現(xiàn)的，在具體的商人登記中，權(quán)力的具體行使無(wú)非是使商人登記規(guī)則發(fā)生實(shí)際、具體的運(yùn)作，此時(shí)的權(quán)力介入歸根結(jié)底是一種服務(wù)于商人創(chuàng)制的一個(gè)手段而已，手段不能改變目的的行為屬性，更不能改變商人登記規(guī)則的性質(zhì)。三則，商人登記是商人營(yíng)利目的與營(yíng)業(yè)手段的統(tǒng)一。從最終極的意義上看，商人登記的終極目的在于實(shí)現(xiàn)商人營(yíng)利的愿望，這是在商事領(lǐng)域與商法中最高的價(jià)值，而商人登記所創(chuàng)制的商人主體不過(guò)是實(shí)現(xiàn)營(yíng)業(yè)目的之經(jīng)營(yíng)手段。

　　第二，商人登記是單方的、程序性質(zhì)的商事法律行為。

　　商人登記屬法律行為已不需再行證之，但是其是否為商事法律行為呢？從商人登記是目的與手段的統(tǒng)一來(lái)看，商人登記的意思中有明顯的營(yíng)利目的，所以其又為商事法律行為。至此在微觀上還沒(méi)有挖掘出商人登記的精確的規(guī)定性。若要深化這一問(wèn)題，必須回答商人登記是單方的還是多方的法律行為？是實(shí)體性還是程序性的法律行為？

　　關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，我們的觀點(diǎn)是，商人登記是一種單方的商事法律行為。所謂單方法律行為，只需要一項(xiàng)意思表示，就可以成立；所謂多方法律行為，指由數(shù)方意思表示合致構(gòu)成的法律行為，具體又分合同、共同法律行為和決議。（龍衛(wèi)球：《民法總論》，第434－435頁(yè)。）從商人登記的意思表示來(lái)看。其只有一個(gè)意思表示，即創(chuàng)辦人意圖創(chuàng)制某種商人類(lèi)型的意思。實(shí)際上；商人登記是創(chuàng)辦人行使形成權(quán)的法律行為，它不需要其他人的意思配合與意思受領(lǐng)。至于登記官署進(jìn)行登記或不予登記并不是對(duì)創(chuàng)辦人意思之接收或拒絕，而只是按照商人登記規(guī)則去認(rèn)定其表示形式是否合于登記規(guī)則的規(guī)定與要求。至于其他商事交易關(guān)系人，對(duì)于依法定形式所表現(xiàn)出來(lái)的登記

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10