論合同成立未生效的責(zé)任

論合同成立未生效的責(zé)任 　　摘要：本文認(rèn)為，合同的成立與生效效力是不同的，正是由于這種區(qū)分，產(chǎn)生了合同成立未生效責(zé)任。合同成立未生效責(zé)任是指，合同已依法成立，但是一方當(dāng)事人基于不履行合同的目的，故意不使合同生效，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。該責(zé)任主要有兩種類型，須批準(zhǔn)登記型與附生效條件型。我們可以擴張期前違約責(zé)任，對合同成立未生效責(zé)任進(jìn)行規(guī)制。

　　關(guān)鍵詞：成立,生效,成立未生效責(zé)任,期前違約

　　一、 問題的提出

　　《人民法院案例選》上有這樣一起案例：原告金善朝訴被告鄭光榮房屋買賣付款后未辦理過戶手續(xù)要求確認(rèn)買賣有效案。案情大致如下：新羅國際貿(mào)易公司（以下簡稱新羅公司）系被告鄭光榮在香港注冊的獨資公司，該公司于1995年10月31日結(jié)束營業(yè)。1994年月9日，新羅公司授權(quán)董新華與原告金善朝辦理該房產(chǎn)買賣事宜，雙方簽訂了一份《購房合同》，合同約定：新羅公司將房產(chǎn)一處賣給金善朝，總價款人民幣160萬元，新羅公司同年7月28日前交房，并約定了違約金。此后，金善朝陸續(xù)向新羅公司支付了大部分貨款。1994年10月4日，金善朝拿到該房的房產(chǎn)證，發(fā)現(xiàn)建筑面積不足合同約定的建筑面積，即向董新華提出異議。同年11月10日金善朝開始使用管理該房。雙方因為辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)未達(dá)成協(xié)議，金善朝向廈門市思明區(qū)人民法院起訴，要求確認(rèn)該房歸其所有，由新羅公司返還多收取的房款及承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任。因新羅公司經(jīng)公告送達(dá)未到庭參加訴訟，一審法院依法缺席判決，并公告送達(dá)判決書。新羅公司不服，提出上訴。二審法院經(jīng)過審理，以事實不清、證據(jù)不足發(fā)回重審。重審期間，因新羅公司已結(jié)束營業(yè)，鄭光榮承擔(dān)參加訴訟。在庭審中，原告訴稱，其已陸續(xù)支付了148萬余元，但被告卻一再違約，要求確認(rèn)房屋買賣合同有效，被告返還多付房款，并支付違約金。被告鄭光榮辯稱，房屋至今未辦理過戶手續(xù)。現(xiàn)要求確認(rèn)房屋買賣關(guān)系無效，將購房款返還給原告。購房合同尚未發(fā)生法律效力，不存在違約金的問題。思明區(qū)法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告與新羅公司簽訂購房買賣合同后，雖已支付了大部分房款，并實際使用和管理了訟爭房屋，但雙方至今未能前往房管部門辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)，應(yīng)解除雙方之間的房屋買賣合同，各自返還因此取得的財產(chǎn)。據(jù)此，該院于1997年7月23日判決，宣告原、被告之間的房屋買賣關(guān)系無效，雙方各自返還因此取得的財產(chǎn)。一審判決后，原告金善朝不服，向廈門市中級人民法院提起上訴，請求撤銷原審判決，判令被上訴人繼續(xù)履行購房合同。廈門市中級人民法院審理后認(rèn)為，買賣雙方雖未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，但金善朝已支付了大部分房款，且鄭光榮還將房屋交金善朝使用，并將房屋所有權(quán)證交付金善朝。現(xiàn)鄭光榮又已訟爭房屋未辦理過戶手續(xù)為由反悔，無正當(dāng)理由，且合同又能夠履行，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，可由雙方到房地產(chǎn)管理部門辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。該院于1997年11月30日判決，撤銷原一審判決，雙方于判決生效后10日內(nèi)一起到廈門市土地房產(chǎn)管理部門補辦房產(chǎn)交易手續(xù)（其他內(nèi)容略）。1

　　這起案子歷經(jīng)幾次審理，爭議的問題其實只有一個，即如何認(rèn)定該購房合同的效力問題。在這個問題上，一審法院和二審法院的判決分別代表了兩種對立的觀點。在此，筆者不想從現(xiàn)行法的角度分析這兩種觀點孰是孰非，而主要從應(yīng)然的角度探討一下我們?nèi)绾慰创�這種已成立未生效的合同。

　　二、合同的成立與生效

　　我國《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。”同時，該法第三章又以“合同的效力”為題，在第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依其規(guī)定�！钡�45、46條規(guī)定，附生效條件或期限的合同自條件成就或期限屆至?xí)r生效。從這些規(guī)定我們可以清楚的看出到，合同的成立與生效不僅在時間上不同，而且在效力上也有較大差別，那么，這里所說的合同的“法律約束力”與“生效”的分別是什么含義呢？同時，合同法在“合同的效力”一章又對合同的有效與無效問題作了系統(tǒng)的規(guī)定，這里所稱的合同有效與無效，又指何意，是指法律約束力還是指生效的效力？要回答這些問題，我們必須從合同的成立與生效談起。

　　合同的成立，是指合同的當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致。合同的成立，不涉及任何的國家干預(yù)，完全是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。由于合同的成立關(guān)注的只是當(dāng)事人間有沒有達(dá)成合意，故從理論上講，合同的成立要件只有一個，那就是當(dāng)事人間的意思表示一致。

　　有人認(rèn)為，合同成立的效力是合同具有法律約束力（拘束力）。必須注意的是，這種說法是有前提的，即只有“依法成立”的合同，才具有法律約束力。何謂依法成立呢？筆者認(rèn)為，這涉及到合同的效力（有效、無效）制度。我國合同法上關(guān)于合同效力共有四種情形：合同有效、合同效力未定、合同可變更、可撤銷、合同無效。其中，有效合同屬于“依法成立”，從而具有法律約束力沒有任何問題�？勺兏�、可撤銷合同在當(dāng)事人行使變更權(quán)和撤銷權(quán)前屬于有效合同，故也應(yīng)當(dāng)具有法律約束力。無效合同自然不屬于依法成立，不具有法律約束力。效力未定合同的情況則比較復(fù)雜，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，對效力未定的合同，不僅限制行為能力人的法定代理人、無權(quán)代理中的被代理人享有追人權(quán)，而且善意相對人還有撤銷的權(quán)利，故在相對人為善意的情況下，合同應(yīng)當(dāng)是不具有法律約束力的；反之，如果相對人是惡意，則不享有撤銷權(quán)，合同對其有法律約束力。2

　　從以上論述可以看出，合同有效與無效中的“效力”顯然是指合同的法律約束力（拘束力）。那么，這里的法律約束力含義是什么呢？有學(xué)者認(rèn)為“契約之拘束力（受契約之拘束），系指除當(dāng)事人同意或另有解除原因外，不容一造任意反悔，請求解約，無故撤銷。易言之，即當(dāng)事人之一方不能片面廢止契約�！�3也有學(xué)者認(rèn)為，合同的法律約束力主要表現(xiàn)為：“1當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同；2當(dāng)事人應(yīng)按合同約定履行其合同義務(wù)；3當(dāng)事人應(yīng)按誠實信用原則履行一定的合同外義務(wù)�！�4筆者認(rèn)為，這兩種觀點，前一種過狹，后一種又失之于寬泛，都不足取。具體說來，首先，合同的法律約束力不應(yīng)只包括當(dāng)事人一方不能片面廢止契約，還應(yīng)包括更積極的內(nèi)容，如必須履行批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的合同，當(dāng)事人負(fù)有完成這些手續(xù)，使合同生效的義務(wù)。其次，合同約定的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)成為合同法律約束力的內(nèi)容。因為當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)屬于合同效力的內(nèi)容，沒必要用合同約束力來解釋。綜上，筆者認(rèn)為，合同的法律約束力應(yīng)主要包括兩項內(nèi)容：1當(dāng)事人一方不得擅自變更或者解除合同。2在合同生效以前，當(dāng)事人負(fù)有保持履行意愿的法定義務(wù)，或是以自己的行為積極表現(xiàn)，或是不得表現(xiàn)出具有相反意思的行為（關(guān)于此點，后文將有詳述）。

　　所謂合同的生效，系指合同約定的權(quán)利義務(wù)之發(fā)生以及債權(quán)人給付受領(lǐng)權(quán)的產(chǎn)生。這里的“生效”之“效”顯然不同于上文所稱的合同的法律約束力。以附條件、附期限合同為例，在合同附生效條件或生效期限的情況下，合同成立之時，合同已經(jīng)具有法律約束力，但“在合同生效之前，這種權(quán)利義務(wù)雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件合同）或是將來發(fā)生的必然性（附期限合同），只有在條件成就、期限到來，即合同生效后，它們才變?yōu)橐环N現(xiàn)實性�！�5同時，合同生效也意味著債權(quán)人有權(quán)受領(lǐng)，我國《合同法》第71條第1款規(guī)定：“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但是提前履行債務(wù)不損害債權(quán)人利益的除外�！边@句話從反面解釋即為，在合同成立后，履行期限到來之前，債權(quán)人即有受領(lǐng)的權(quán)利，而不會被認(rèn)為構(gòu)成不當(dāng)?shù)美��?br>
　　由以上的分析我們可以清楚地看到，合同的成立效力與生效效力是不同的。合同的依法成立意味著合同法律約束力的產(chǎn)生，合同的生效意味著約定權(quán)利義務(wù)的發(fā)生以及債權(quán)人給付受領(lǐng)權(quán)的產(chǎn)生。有學(xué)者把前一種效力稱作廣義的合同效力，把后一種效力稱作狹義的合同效力。6也有學(xué)者把前一種效力稱作合同的“形式拘束力”，把后一種效力稱作合同的“實質(zhì)拘束力”。7正是由于合同的成立與生效存在著這樣的差別，從而產(chǎn)生了合同雖已依法成立，但尚未生效的情形。

　　三、合同成立未生效責(zé)任的類型

　　所謂合同成立未生效責(zé)任，筆者認(rèn)為，是指合同已依法成立，并產(chǎn)生法律約束力，但是一方當(dāng)事人基于不履行合同的目的，故意不使合同生效，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。合同成立未生效責(zé)任作為一種責(zé)任類型，不同于在合同成立后未生效階段的責(zé)任。在該階段，某些行為如一方當(dāng)事人拒絕履行或履行不能，因并不涉及到合同的生效問題，故不屬于合同成立未生效責(zé)任。合同成立未生效責(zé)任，實踐中主要有如下兩種類型：

　　1法律規(guī)定或當(dāng)事人約定需辦理特別手續(xù)才生效的合同當(dāng)事人拒不辦理該手續(xù)的

　　我國《合同法》第44條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定�！睙o疑，這里的“依照其規(guī)定”應(yīng)當(dāng)理解為“完成上述手續(xù)才生效”。也就是說，法律規(guī)定的批準(zhǔn)、登記是合同的特別生效要件，這也符合批準(zhǔn)、登記的性質(zhì)，“批準(zhǔn)、登記都是介入合同的國家意志或者外來因素，批準(zhǔn)作為反映國家意志的行政行為，意在通過國家權(quán)力對私人生活的干預(yù)，使合同關(guān)系在符合當(dāng)事人利益的同時，也符合國家和社會的利益。登記作為法定機關(guān)辦理的特別手續(xù)，意在使特定當(dāng)事人間的法律關(guān)系取得公眾周知的公平和公信效果�！�8故批準(zhǔn)和登記只能是決定合同生效的要件，而非決定其成立的要件。

　　由于登記在我國立法和實踐中比較混亂，筆者擬專就登記問題進(jìn)行詳細(xì)探討。根據(jù)學(xué)者概括，在我國牽涉到登記的合同主要有以下幾種：“（1）商標(biāo)、專利使用權(quán)許可合同；（2）不動產(chǎn)及個別需要登記的動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；（3）抵押合同和特殊動產(chǎn)（疑為”權(quán)利“-引者注）的質(zhì)押合同，如知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押；（4）還有些合同因其重要性或特殊性需要登記，如房屋預(yù)售合同�！�9應(yīng)當(dāng)注意的是，這些登記的內(nèi)容是不一樣的，大致可以分為兩類：一類是合同本身需要登記，一類是合同中物權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)變動需要進(jìn)行的登記。有學(xué)者把前一類登記稱為合同登記，把后一類登記稱為權(quán)利登記，并且認(rèn)為，“合同登記主要審查合同的合法性，對合同本身進(jìn)行登記備案，實現(xiàn)政府對某類市場的管制；權(quán)利登記對合同并不進(jìn)行審查，合同只是登記的依據(jù)，登記的目的在于公示權(quán)利取得、喪失、設(shè)定負(fù)擔(dān)等變動……合同登記為合同生效要件或是影響合同效力的因素，權(quán)利登記只是依據(jù)合同對合同引起的權(quán)利變動進(jìn)行登記。”10筆者同意這種區(qū)分，但是這種區(qū)分應(yīng)當(dāng)只在區(qū)別登記內(nèi)容、登記效力時有意義，而在一方當(dāng)事人不登記的場合，不論屬于合同登記還是權(quán)利登記，后果應(yīng)當(dāng)是一樣的，即該當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。也就是說，只要合同依法成立，就產(chǎn)生了法律約束力，而不論哪種登記都是這一法律約束力的內(nèi)容之一，即是當(dāng)事人的一項義務(wù)。我國最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效的，在一審辯論終結(jié)前，當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移�！惫P者認(rèn)為，這一規(guī)定區(qū)分規(guī)定的具體內(nèi)容分別產(chǎn)生兩種效力的作法并不妥當(dāng)。事實上，不論法律、行政法規(guī)對應(yīng)登記做如何規(guī)定，未登記的效力只應(yīng)是約定的權(quán)利義務(wù)不發(fā)生（即不發(fā)生前文所稱的合同生效的效力），而不應(yīng)是合同未產(chǎn)生法律約束力。當(dāng)然在現(xiàn)行法律規(guī)定下，一個“妥協(xié)”的辦法是把上述司法解釋中的“生效”解釋為約定的權(quán)利義務(wù)未發(fā)生。

　　那么，為什么批準(zhǔn)、登記會成為當(dāng)事人的一項義務(wù)，從而不履行會產(chǎn)生一定的法律責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，這涉及到一個價值判斷的問題，正如王澤鑒教授所言，“法律之適用，非純?yōu)楦拍钸壿嬛�推演，實系價值判斷及當(dāng)事人間利益之衡量�！�11下面我們就從價值衡量的角度來探討這個問題。

　　我國臺灣學(xué)者王澤鑒教授在論及“當(dāng)事人兩愿離婚，已訂立書面，并有二人以上證人之簽名，一方如拒不向戶政機關(guān)為離婚登記之申請時，他方可否提起離婚戶籍登記之訴”問題時，12曾否認(rèn)了當(dāng)事人的登記請求權(quán)。王教授所持的一個十分重要的理由為“‘應(yīng)向戶政機關(guān)為離婚之登記’，其立法目的，不在于使離婚因登記而具有公信力，而是在于嚴(yán)格離婚要件，使當(dāng)事人慎重其事，在為登記前，是否離婚，仍有考慮機會，不因一時沖動而致輕率離婚。”13筆者認(rèn)為，王教授所做理由雖主要是針對離婚問題，但對于上述需批準(zhǔn)、登記合同也是適用的，即如果認(rèn)為批準(zhǔn)、登記是當(dāng)事人的一項義務(wù)，那么其價值主要在于“再給當(dāng)事人一個考慮機會”。

　　但是，上述合同還涉及到一個當(dāng)事人信賴的保護(hù)問題。如果雙方當(dāng)事人簽訂一個待批準(zhǔn)、登記合同都是認(rèn)真的，那么無疑任何一方都想使其生效、得到履行，都不希望對方在合同成立后擺脫合同約束，而且雙方也產(chǎn)生了這種信賴。也就是說，如果認(rèn)為批準(zhǔn)、登記是當(dāng)事人的一項義務(wù)，那么其價值主要在于“保護(hù)當(dāng)事人間的信賴�！�

　　現(xiàn)在當(dāng)事人是否應(yīng)承擔(dān)使合同得到批準(zhǔn)、登記的義務(wù)問題就演變?yōu)閷Α霸俳o當(dāng)事人一個考慮的機會”和“保護(hù)當(dāng)事人間的信賴”兩個價值的衡量問題。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)傾向于后者，因為我們在后一個價值上還可以加上如下重要的“砝碼”：第一，尊重當(dāng)事人意思自治，維護(hù)合同自由。意思自治是民法的基本原則，在合同法中，國家賦予當(dāng)事人間合法的協(xié)議以法律約束力，就是最大限度地尊重了當(dāng)事人的意思自治，尊重了合同自由。第二，建立誠信社會，維護(hù)正常的市場交易秩序。如果說待批準(zhǔn)、登記的合同，當(dāng)事人可以不去辦理批準(zhǔn)、登記而法律不加以強制的話，那就違背了誠實信用原則，也擾亂了市場交易秩序。第三，維護(hù)公平。如果合同一方拒不去批準(zhǔn)、登記，而另一方無任何救濟手段，也不能擺脫合同的束縛，這對其顯然是不公平的。第四，鼓勵交易，節(jié)約成本。鼓勵交易是合同法的一項重要原則�！肮膭罱灰�，首先是指應(yīng)當(dāng)鼓勵合法、正當(dāng)?shù)慕灰�；其次是鼓勵自主、自愿的交易，亦即在�?dāng)事人真實意思一致的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的交易。”14如果認(rèn)為待批準(zhǔn)、登記的合同無任何法律約束力，無疑不利于鼓勵交易，也是對交易成本的浪費。第五，在當(dāng)事人訂立合同時，就默示地包含了這樣一個條款，即雙方當(dāng)事人都有義務(wù)使合同生效的義務(wù)（雖不能控制結(jié)果，但至少要有行為），這樣一個條款也是符合當(dāng)事人意思和社會利益的。15第六，“再給當(dāng)事人一個考慮的機會”的理由也是站不住腳的，因為幾乎沒有一個人會隨隨便便簽一個合同，然后等批準(zhǔn)、登記時再去反悔。事實上，當(dāng)事人在訂立合同前有充足的考慮機會。

　　當(dāng)事人約定合同必須履行某種特殊形式的問題也比較復(fù)雜。比如經(jīng)常有當(dāng)事人在合同中約定：“本合同自公證之日起生效�！惫P者認(rèn)為，這樣一個約定并沒有使合同當(dāng)事人產(chǎn)生一項公證的義務(wù)，而是賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，可公證也可不公證，而且當(dāng)事人間也不會產(chǎn)生信賴。但是，如果合同約定“本合同自公證之日起生效，甲方（或乙方）負(fù)有辦理公證的義務(wù)�！蹦敲矗�甲（或乙）就產(chǎn)生了公證的義務(wù)，如果不去辦理公證，必須承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

　　綜上，如果當(dāng)事人拒不履行特殊手續(xù)會產(chǎn)生法律責(zé)任的話，那么這種責(zé)任的形式有那些呢？筆者認(rèn)為，首先，另一方當(dāng)事人可以請求法院判決對方履行特殊手續(xù)；16當(dāng)然，考慮到人身的不可強制性，另一方當(dāng)事人也可轉(zhuǎn)而要求解除合同，賠償損失。

　　2附生效條件的合同當(dāng)事人惡意阻礙條件成就

　　我國《合同法》第45條規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。這樣，在附生效條件合同成立后，條件尚未成就前，就存在一個“效力”（指約定權(quán)利義務(wù)的確定）的真空。有疑問的是，如果一方當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，會產(chǎn)生什么樣的法律后果呢？

　　對這個問題，我國《合同法》給出的答案是對合同條件成就的擬制，即“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就�！钡�是，筆者認(rèn)為，這種擬制雖然在通常情況下是符合當(dāng)事人利益的，但是有時候也會違背當(dāng)事人意志，甚至造成不合理的后果，尤其是在有償合同中，這種不合理性就更加明顯，試舉一例說明。

　　甲預(yù)計第二年4月份結(jié)婚，需買一套房子以作結(jié)婚用。于是，甲與乙訂立一買賣房屋合同，約定乙把自己所有的房屋以一定價格賣給甲，所附條件是如果甲第二年4月結(jié)婚，合同生效。但是，在合同生效之前，乙為了不履行合同義務(wù)，惡意阻止甲的婚事，使甲確定的不能在第二年4月結(jié)婚。這時，按照我國《合同法》的規(guī)定，乙惡意阻止條件成就的，視為條件成就，即甲要買乙的房子。但這對甲來說可能并不公平：“我買房就是為了結(jié)婚，現(xiàn)在我近期可能結(jié)不了婚了，法律卻強制我買房子。這豈非強人所難？”

　　從這個案例中，我們可以看到，對當(dāng)事人惡意阻止條件成就的情況，如果單純地適用“擬制條件成就”有可能造成不合理的結(jié)果，關(guān)鍵在于這里法律的擬制有可能是不符合受害人意志的。所以，單純地適用“條件成就的擬制”，無異于對當(dāng)事人意志的“強奸”，必須賦予當(dāng)事人更靈活的救濟手段。比如，法律可以規(guī)定，當(dāng)事人有解除合同，進(jìn)而要求對方賠償損失的權(quán)利。既然一方當(dāng)事人惡意阻止條件成就，說明其已經(jīng)不愿意履行該合同，這種情況下，應(yīng)當(dāng)賦予相對人解除權(quán)，使雙方都能從該合同中解脫出來，轉(zhuǎn)而尋求通過損害賠償解決。

　　四、合同成立未生效責(zé)任的理論基礎(chǔ)

　　既然合同成立未生效會產(chǎn)生法律責(zé)任，那么這種責(zé)任的理論基礎(chǔ)是什么呢？我們不妨看一看合同從成立到生效、以至履行的整個過程，在合同成立之前屬于締約過失責(zé)任的范圍，在合同生效后履行前則屬于期前違約責(zé)任的“領(lǐng)地”，所以我們只有三種選擇：這種責(zé)任要么“就前”屬于締約過失責(zé)任，要么“就后”屬于期前違約責(zé)任，要么屬于一種獨立的責(zé)任類型。下面我們分別討論這三種選擇：

　　合同成立未生效責(zé)任可以屬于締約過失責(zé)任嗎？筆者認(rèn)為不可以，理由是：第一，締約過失責(zé)任是合同成立、無效、被撤銷的情況下當(dāng)事人所承擔(dān)的法律責(zé)任，而在上述合同中合同已經(jīng)成立了。第二，按照通說，締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于因誠實信用原則產(chǎn)生的“先合同義務(wù)”。所謂先合同義務(wù)，是指自締約雙方為了簽訂合同而互相接觸磋商而逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，包括互相協(xié)力、互相保護(hù)、互相通知、誠實信用等義務(wù)。17顯然，在合同成立未生效，當(dāng)事人違反的不是此“先合同義務(wù)”。第三，在合同成立未生效責(zé)任中，責(zé)任形式包括解除合同、賠償損失等，而締約過失的責(zé)任形式不包括解除合同。

　　合同成立未生效責(zé)任屬于一種獨立的責(zé)任形態(tài)嗎？有學(xué)者持這種觀點，即認(rèn)為該階段責(zé)任性質(zhì)既不同于締約過失責(zé)任，也不同于違約責(zé)任，而是在違反先契約義務(wù)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的獨立責(zé)任形態(tài)。如“可以明確的是，這種責(zé)任既然不是合同責(zé)任，那它肯定是一種法定責(zé)任，而且是一種與締約上之過失責(zé)任不同的法定責(zé)任……它和締約上過失責(zé)任都適用于合同責(zé)任以前，并且相互銜接，一起構(gòu)成了本文所稱的‘先契約責(zé)任’，從而形成了整個合同過程的嚴(yán)密的責(zé)任體系。”18“違反先合同義務(wù)的行為也可能發(fā)生在合同成立后至合同生效前這一時間階段�！�19這種觀點將合同成立未生效的責(zé)任定位為一種獨立的責(zé)任形態(tài)，并且認(rèn)為它的責(zé)任基礎(chǔ)在于先合同義務(wù)。這種觀點難以贊同：其一，如前所述，先合同義務(wù)是在合同成立前當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù)，它能否跨越合同成立階段，繼續(xù)發(fā)揮作用，值得懷疑。筆者認(rèn)為，合同成立應(yīng)當(dāng)是合同關(guān)系和非合同關(guān)系的分水嶺，合同成立后的責(zé)任就應(yīng)當(dāng)建立在合同的基礎(chǔ)上。其二，在現(xiàn)代社會，早已突破了“違約責(zé)任就是違反當(dāng)事人約定義務(wù)”的觀點，合同責(zé)任不斷擴大化。比如合同成立后當(dāng)事人承擔(dān)的附隨義務(wù)就是一種法定的義務(wù)，違反之也會產(chǎn)生違約責(zé)任。所以，僅以合同成立未生效責(zé)任是違反法定義務(wù)的責(zé)任就認(rèn)其為一種獨立的責(zé)任形態(tài)，理由似乎并不充分。

　　筆者主張，合同成立未生效責(zé)任屬于期前違約責(zé)任。我國《合同法》第108條規(guī)定，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。這一規(guī)定奠定了我國期前違約責(zé)任的基礎(chǔ)，這里的“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”并未限定在合同生效之后，“履行期限屆滿之前”也未限定在合同生效之后，這就為我們擴張期前違約責(zé)任提供了前提條件。合同成立未生效責(zé)任屬于期前違約的決定性原因在于理論基礎(chǔ)的一致性。合同成立后，其核心問題就在于履行。在契約中，可能有很多法定或者約定的義務(wù)，但“人們設(shè)定這些義務(wù)只是為了實現(xiàn)一個目標(biāo)，即履行。無論從什么意義上講，履行都是債權(quán)關(guān)系的目的。任何一項交易都是要完成一件事情，如滿足某種需要，或獲得一項財產(chǎn)等，而契約以及由契約產(chǎn)生的各種義務(wù)，就是用來實現(xiàn)這一目標(biāo)的。義務(wù)是一種工具或方法，它描述并指明了在通向最佳履行的道路上要經(jīng)歷的不同階段，以及當(dāng)事人的行為背離了這些義務(wù)時會出現(xiàn)什么后果�！�20正是因為履行對合同實現(xiàn)有如此重要的意義，合同法律約束力的表現(xiàn)之一即為“在合同履行之前，當(dāng)事人負(fù)有保持履行意愿的法定義務(wù)，或是以自己的行為積極表現(xiàn)（提請批準(zhǔn)或是登記），或是不得表現(xiàn)出具有相反意思的行為（阻礙條件的成就）�！焙贤�成立未生效責(zé)任正是違反該法定義務(wù)的結(jié)果。而期前違約責(zé)任的理論基礎(chǔ)也在于違反了此法定義務(wù)，正如葛云松先生所指出的，期前違約責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于“債務(wù)人負(fù)有不得在履行期限屆滿之前明確表示或者以自己的行為表明不履行債務(wù)的義務(wù)”，并且葛先生認(rèn)為，該義務(wù)的性質(zhì)屬于法定的附隨義務(wù)。以上觀點，筆者完全贊同，實際上無論當(dāng)事人一方拒絕批準(zhǔn)、登記，還是惡意阻止條件成就，都表明其已經(jīng)不愿再履行，也違反了在期前保持履行意愿的法定義務(wù)，這與期前違約要求的“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”無異。合同成立未生效責(zé)任屬于期前違約的原因還在于，期前違約實際上就是違約責(zé)任，只不過發(fā)生在合同履行期限屆滿之前。這樣，合同成立未生效責(zé)任就可以適用違約責(zé)任的各種救濟方式，如解除合同、損害賠償，當(dāng)然這一責(zé)任還有自己獨特的責(zé)任形式，如強制批準(zhǔn)、登記，擬制條件成就等。

　　總之，筆者認(rèn)為，我們可以擴張期前違約責(zé)任，以對合同成立未生效責(zé)任進(jìn)行規(guī)制。

　　注釋：

　　1 最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編《人民法院案例選》民事卷（上），中國法制出版社2002年版第298—304頁，為了便于分析，作者進(jìn)行了一定的精簡和改動。

　　2 對無權(quán)處分的合同是否屬于效力未定，理論上有爭議，故本文不討論。

　　3 王澤鑒《債法原理》第一冊，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第195頁。

　　4 趙旭東《論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效》，《中國法學(xué)》2000年第1期。

　　5 前引文

　　6 前引文

　　7 陳自強《契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第102頁。

　　8 前注3

　　9 高富平《合同登記與權(quán)利登記》，《衡陽師范學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)）》2000年8月。

　　10 前引文

　　11 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第386頁。

　　12 該問題源于臺灣“民法”第1050條規(guī)定：“兩愿離婚，應(yīng)以書面為之，有二人以上證人之簽名，并應(yīng)向戶政機關(guān)為離婚之登記�！�

　　13 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第5冊，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第343頁。

　　14 崔建遠(yuǎn)主編《合同法》，法律出版社2000年版，第23頁。

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