合伙制度問(wèn)題研究

合伙制度問(wèn)題研究 　　[內(nèi)容摘要]：法人合伙、不容否認(rèn)合伙是合伙法中的兩個(gè)重要問(wèn)題，我國(guó)《合伙企業(yè)法》對(duì)此末予規(guī)定。允許法人合伙，有利于促進(jìn)企業(yè)的資產(chǎn)重組，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的優(yōu)化配置，也有利于促進(jìn)企業(yè)向?qū)�業(yè)化、集約化發(fā)展。而不容否認(rèn)合伙制度對(duì)保護(hù)善意第三人的合法利益十分有利�；�于此，我國(guó)合伙法應(yīng)當(dāng)規(guī)定法人合伙和不容否認(rèn)合伙制度，以促進(jìn)合伙的健康發(fā)展。

　　[關(guān)鍵詞]：合伙制度  法人合伙  不容否認(rèn)合伙

　　由于受主客觀條件的限制，現(xiàn)已公布的《合伙企業(yè)法》還存在缺憾，特別是合伙制度的若干基本問(wèn)題，《合伙企業(yè)法》尚未規(guī)定，而這些問(wèn)題在社會(huì)生活中已經(jīng)存在，有鑒于此，對(duì)我國(guó)《合伙企業(yè)法》所未規(guī)定的問(wèn)題加以探討，無(wú)疑會(huì)對(duì)我國(guó)合伙企業(yè)制度的完善有所裨益，本文試就法人合伙、不容否認(rèn)合伙兩個(gè)問(wèn)題發(fā)表些粗淺看法。

　　一、法人合伙

　　法人合伙一直是存有爭(zhēng)議的問(wèn)題，我國(guó)學(xué)者對(duì)這一問(wèn)題總體上有禁止主義和許可主義兩種主張�！睹穹ㄍ▌t》第52條規(guī)定了法人之間的合伙型聯(lián)營(yíng)，據(jù)此，應(yīng)當(dāng)說(shuō)我國(guó)法律是允許法人合伙的，《民法通則》頒布實(shí)施后，我國(guó)對(duì)法人能否成為合伙成員的問(wèn)題意見(jiàn)基本趨于一致，絕大多數(shù)人認(rèn)為法人可以成為合伙成員[1]，《公司法》實(shí)施后，由于《公司法》對(duì)公司轉(zhuǎn)投資問(wèn)題作了限制性規(guī)定，于是法人能否組成合伙又引起了廣泛的爭(zhēng)論，與此同時(shí)，事業(yè)機(jī)關(guān)法人能否參加合伙也成了爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，反對(duì)法人參加合伙的學(xué)者認(rèn)為：首先，允許法人成為合伙人，不利于保護(hù)股東和債權(quán)人的利益。同時(shí)，有兩個(gè)問(wèn)題無(wú)法解決，一是《公司法》對(duì)公司的轉(zhuǎn)投資作了不得超過(guò)總資本的50％的限制，如果公司成為合伙人，可能突破這一限制；二是如果事業(yè)法人成為合伙人，在實(shí)踐中存在許多難以具體操作的困難[2].其次，合伙人對(duì)于企業(yè)債務(wù)需承擔(dān)無(wú)限清償責(zé)任，如果是負(fù)有限責(zé)任的企業(yè)（如有限責(zé)任公司）參加合伙或者無(wú)限公司或獨(dú)資企業(yè)，則發(fā)生本來(lái)負(fù)有限責(zé)任的企業(yè)再負(fù)無(wú)限責(zé)任的問(wèn)題，這些企業(yè)不能保證履行無(wú)限清償責(zé)任，它們?nèi)狈ω?fù)無(wú)限責(zé)任的能力[3]，而且，法人加入合伙，意味看法人財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)投資，這一方面造成法人財(cái)產(chǎn)的不穩(wěn)定狀態(tài)，影響法人對(duì)債務(wù)的清償能力，使法人的債權(quán)人難以得到可靠的財(cái)產(chǎn)保證，另一方面又對(duì)股東利益構(gòu)成潛在威脅，因?yàn)楣蓶|的同一投資將為公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)雙重風(fēng)險(xiǎn)，這會(huì)導(dǎo)致公司股東承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任[4].最后，由于法制不健全，我國(guó)國(guó)有企業(yè)及其他企業(yè)法人國(guó)有資產(chǎn)流失嚴(yán)重，允許法人參與合伙，就意味著允許法人與個(gè)人合伙經(jīng)營(yíng)，這樣做，一則會(huì)加快國(guó)有資產(chǎn)流失，二則可能因合伙而使法人母體受制[5].作者認(rèn)為，在我國(guó)，法人完全可以成為合伙企業(yè)的成員。

　　第一，法人是具有獨(dú)立人格的民事主體，有權(quán)獨(dú)立決定自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，包括根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要處分、使用自己的財(cái)產(chǎn)，對(duì)外轉(zhuǎn)投資是法人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的重要組成部分，法人加入合伙，是法人基于自己的意志和利益，以所有者或者經(jīng)營(yíng)者的身份使用、處分自己財(cái)產(chǎn)的民事法律行為，既然確認(rèn)法人的獨(dú)立民事主體地位，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法人處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利能力，就應(yīng)當(dāng)允許法人基于自身的需要選擇不同的投資方式組成不同的市場(chǎng)主體，這也是企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)內(nèi)在要求的外在體現(xiàn)。法人投資設(shè)立公司和設(shè)立合伙本質(zhì)上并無(wú)實(shí)質(zhì)差別，《公司法》允許公司通過(guò)轉(zhuǎn)投資設(shè)立公司，那么同樣也允許公司通過(guò)轉(zhuǎn)投資加入合伙。法人（公司）以其擁有的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)加入合伙，形成共有關(guān)系，法人在合伙財(cái)產(chǎn)中的應(yīng)有份額仍是法人財(cái)產(chǎn)的組成部分，法人本身財(cái)產(chǎn)并未因其加入合伙而減少。當(dāng)然，公司加入合伙，要受《公司法》有關(guān)轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制，但是這種轉(zhuǎn)投資量上的限制不能改變公司加入合伙的質(zhì)的規(guī)定性。

　　第二，公司加入合伙，以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，這與公司應(yīng)承擔(dān)的有限責(zé)任并不矛盾，這里，我們首先應(yīng)當(dāng)弄清有限責(zé)任和無(wú)限責(zé)任概念的確切含義，長(zhǎng)期以來(lái)，人們形成了一種普遍的觀念：“合伙的責(zé)任是無(wú)限的，公司的責(zé)任是有限的”，其實(shí)，這種觀念并不準(zhǔn)確。法人責(zé)任制度中的有限責(zé)任和無(wú)限責(zé)任，是特指企業(yè)成員對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任范圍的有限與無(wú)限，而非指企業(yè)本身的責(zé)任。任何企業(yè)或者其他組織對(duì)其自身的債務(wù)都應(yīng)盡其所有承擔(dān)全部責(zé)任，不存在責(zé)任的有限與無(wú)限的問(wèn)題，責(zé)任的有限與無(wú)限，只能是企業(yè)成員責(zé)任的有限與無(wú)限，企業(yè)成員承擔(dān)企業(yè)債務(wù)的根據(jù)在于其作為企業(yè)成員的法律地位，而限定企業(yè)成員責(zé)任范圍的理由則在于債務(wù)并非企業(yè)成員個(gè)人的債務(wù)，而是企業(yè)的債務(wù)，企業(yè)成員的財(cái)產(chǎn)無(wú)非分為出資于企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和企業(yè)成員個(gè)人的財(cái)產(chǎn)。責(zé)任有限與無(wú)限的分界線正在于企業(yè)成員的出資，以出資額為限即為有限責(zé)任，超越出資額負(fù)責(zé)即為無(wú)限責(zé)任[6]，公司加入合伙，他就不僅以其對(duì)合伙的出資為限承擔(dān)責(zé)任，而是以其所擁有的全部公司財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，這對(duì)公司債務(wù)清償責(zé)任并沒(méi)有影響，因?yàn)楣�司作為合伙人用�?lái)承擔(dān)合伙債務(wù)的財(cái)產(chǎn)和公司的全部財(cái)產(chǎn)在總量上是完全相等的，易言之，公司加入合伙所負(fù)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任同公司不加入合伙而直接從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任在數(shù)量上是完全一致的，根本不會(huì)危及股東的利益，股東更不會(huì)因公司加入合伙而承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，因?yàn)榉ㄈ耍ü�司）與法人成員（公司股東）雙方對(duì)外并沒(méi)有權(quán)利義務(wù)的牽涉，他們是彼此獨(dú)立的兩個(gè)主體，股東認(rèn)繳出資后，便失去了對(duì)出資的所有權(quán)而只享有股權(quán)，該出資成為公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，由公司支配，股東只享有到期收取利潤(rùn)的權(quán)利，即使公司破產(chǎn)，股東也僅以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任。  公司加入合伙以后須承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的規(guī)定表明公司不僅以出資，而且以公司所有或經(jīng)營(yíng)的全部財(cái)產(chǎn)作為清償債務(wù)的保證，但公司的債務(wù)清償責(zé)任在任何情況下都不會(huì)轉(zhuǎn)化為公司成員的責(zé)任，法人加入合伙只會(huì)以法人所擁有的全部財(cái)產(chǎn)負(fù)無(wú)限清償責(zé)任，不會(huì)涉及到公司成員出資額以外的財(cái)產(chǎn)，所以，不能得出公司加入合伙后，公司股東由承擔(dān)有限責(zé)任變?yōu)槌袚?dān)無(wú)限責(zé)任的結(jié)論。

　　第三，有的學(xué)者認(rèn)為法人加入合伙會(huì)使法人母體受到限制，因而主張禁止法人合伙，我們認(rèn)為，一個(gè)公司參加任何形式的企業(yè)聯(lián)合都會(huì)削弱該公司董事會(huì)對(duì)公司的控制能力，只不過(guò)程度不同而已，這并不能成為禁止法人加入合伙的正當(dāng)理由，因?yàn)楣�司如果�?dān)心其加入合伙會(huì)因此而削弱其董事會(huì)對(duì)公司的控制能力，那么它完全可以根據(jù)自己的意志自由決定不加入合伙，恰恰相反，一公司加入合伙，正是其根據(jù)自己的意志和利益而作出選擇的結(jié)果[7]，如果以此作為禁止法人加入合伙的正當(dāng)理由，那么就不會(huì)存在任何形式的企業(yè)聯(lián)合。

　　第四，許多學(xué)者擔(dān)心，允許法人與個(gè)人組成合伙，如果法人的廠長(zhǎng)、經(jīng)理與個(gè)人合伙人通謀，轉(zhuǎn)移國(guó)有資產(chǎn)，會(huì)導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失，因此主張禁止法人合伙。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種擔(dān)心有一定的道理，但并不能成為禁止法人參加合伙的依據(jù)。法人與個(gè)人組成合伙后，全部出資財(cái)產(chǎn)形成了共同共有關(guān)系，這種共同共有關(guān)系決定了合伙人在合伙企業(yè)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)清算以前無(wú)權(quán)請(qǐng)求分割合伙財(cái)產(chǎn)，非經(jīng)其他合伙人一致同意，合伙人也不能轉(zhuǎn)讓、處分合伙財(cái)產(chǎn)，合伙財(cái)產(chǎn)在合伙關(guān)系存續(xù)期的這種穩(wěn)定性，有效地防止了國(guó)有資產(chǎn)的流失，而且，為了有效地防止國(guó)有資產(chǎn)流失，我國(guó)應(yīng)當(dāng)通過(guò)國(guó)有資產(chǎn)立法來(lái)規(guī)范、調(diào)整國(guó)有企業(yè)與公民組成合伙的問(wèn)題，而不能由《合伙企業(yè)法》通過(guò)禁止法人合伙的規(guī)定來(lái)防止國(guó)有資產(chǎn)的流失。眾所周知，根據(jù)《民法通則》、《公司法》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》的規(guī)定，在我國(guó)現(xiàn)有的法人中，不僅有國(guó)有企業(yè)（公司）法人，還有私營(yíng)企業(yè)法人（有限責(zé)任公司和股份有限公司）、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人（其中，既有國(guó)有企業(yè)作為合營(yíng)者一方同外商成立的企業(yè)法人，又有非國(guó)有企業(yè)作為合營(yíng)者一方同外商成立的企業(yè)法人）和中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人（其中，中方合作者既可以是國(guó)有企業(yè)，也可以是非國(guó)有企業(yè)）以及外資企業(yè)法人，由于現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》禁止負(fù)有限責(zé)任的企業(yè)加入合伙，那么，上述取得法人資格的非國(guó)有性質(zhì)的私營(yíng)企業(yè)和“三資”企業(yè)也將被禁止以合伙人身份組成合伙，將與國(guó)有資產(chǎn)流失毫無(wú)關(guān)系的非國(guó)有性質(zhì)企業(yè)法人也排斥在合伙成員之外，未免過(guò)于絕對(duì)和偏激。這種規(guī)定也不利于這些企業(yè)的資產(chǎn)重組和發(fā)展。而且，《合伙企業(yè)法》禁止法人合伙還會(huì)產(chǎn)生一個(gè)更加令人困惑的問(wèn)題�，F(xiàn)實(shí)生活中，我國(guó)許多企業(yè)法人已經(jīng)按照《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的規(guī)定與外商成立了合伙型的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，由于《合伙企業(yè)法》與《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》對(duì)法人合伙規(guī)定的不一致，那么《合伙企業(yè)法》施行以后，這種合伙型的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的命運(yùn)如何？是依照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定解散？還是依照《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的規(guī)定繼續(xù)存在？由此可見(jiàn)，為了防止國(guó)有資產(chǎn)流失而由《合伙企業(yè)法》規(guī)定禁止法人合伙的立法模式是不可取的，用《合伙企業(yè)法》禁止法人合伙的規(guī)定來(lái)防止國(guó)有資產(chǎn)的流失并不是立法模式的最佳選擇，將這一問(wèn)題用國(guó)有資產(chǎn)管理法作出限制性規(guī)定更為科學(xué)和合理。

　　第五，至于禁止事業(yè)法人成為合伙人，更是于法無(wú)據(jù)，無(wú)論是事業(yè)法人還是企業(yè)法人，都是平等的民事主體，在進(jìn)入與退出市場(chǎng)方面都享有平等的權(quán)利，事業(yè)法人完全可以同企業(yè)法人一樣進(jìn)入市場(chǎng)參與交換和分配，并獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。參加合伙是事業(yè)法人行使自己的民事權(quán)利，如果限制其成為合伙人，終將人為地制造各種主體地位的不平等，從社會(huì)生活的實(shí)踐看，事業(yè)法人組成合伙的事例屢見(jiàn)不鮮，最為典型的就是科工貿(mào)一條龍開(kāi)發(fā)、研制新產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)形式，高校、科研機(jī)構(gòu)利用自己開(kāi)發(fā)掌握的高新科學(xué)技術(shù)同擁有雄厚資金的企業(yè)組成合伙，高校、科研機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)提供高新技術(shù)和新產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)、研制，企業(yè)提供開(kāi)發(fā)、研制新產(chǎn)品所需的資金并負(fù)責(zé)新產(chǎn)品的銷售，雙方各取所長(zhǎng)，盈虧共擔(dān)，這種優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的合作方式不僅充分實(shí)現(xiàn)了資源的最優(yōu)配置，而且也是科學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力的最有效的途徑。這種形式的合伙在社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域發(fā)揮著積極的作用，因此，禁止事業(yè)法人合伙，在實(shí)踐中也是無(wú)益的。

　　事實(shí)上，法人合伙是普遍為許多國(guó)家法律所接受的，在德國(guó)，普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，諸如股份有限公司和有限責(zé)任公司這樣的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成為普通商事合伙的合伙人[8]；在法國(guó)，通過(guò)注冊(cè)取得商人身份的自然人，合伙法人都可以成為合伙成員[9]；在美國(guó)，法律明確規(guī)定法人可以成為合伙人。美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第4條第16款規(guī)定，公司可以“充當(dāng)任何合伙人、成員、合作者或者經(jīng)理”。美國(guó)《統(tǒng)一合伙法》第6條規(guī)定廣合伙是兩人或兩人以上作為共有人，以營(yíng)利為目的而從事經(jīng)營(yíng)的組合，“該法第2條對(duì)”人“所做的解釋是：”人包括個(gè)人、合伙、公司及其他組合“。在美國(guó)各州的實(shí)務(wù)上，在設(shè)立有限合伙時(shí)，為了減輕普通合伙人的責(zé)任，有限合伙往往利用公司的方式擔(dān)任普通合伙人，因?yàn)楣�司僅以其全部資產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，而公司的資產(chǎn)一旦完全用來(lái)支付合伙的債務(wù)之后，即使合伙債權(quán)人沒(méi)有能夠得到全部清償，一般合伙人（即普通合伙人）仍然不需要負(fù)責(zé)任[10].實(shí)際上，就世界范圍而言，只有我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本公司法禁止法人合伙，其法律限制公司充當(dāng)合伙人的理由，一般認(rèn)為是合伙人負(fù)無(wú)限責(zé)任，公司充當(dāng)合伙人后一旦合伙經(jīng)營(yíng)不善，公司必將受制于全體合伙人，結(jié)果公司失去作為法人的獨(dú)立性，使董事會(huì)失去對(duì)公司的控制力[11].其實(shí)，正如上面我們所分析的，這些理由都是很牽強(qiáng)的。不禁止法人合伙乃是合伙發(fā)展的趨勢(shì)。

　　就我國(guó)實(shí)際情況而言，我國(guó)現(xiàn)行法律、政策也是允許法人成為合伙人的。《民法通則》第52條明確規(guī)定法人可以組成合伙型聯(lián)營(yíng)，《經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織登記管理暫行辦法》也規(guī)定法人可以參加合伙，許多企業(yè)集團(tuán)等聯(lián)合體就是典型的法人合伙。由于法人合伙在我國(guó)已經(jīng)大量存在，因此，允許法人合伙比禁止法人合伙更為科學(xué)，意義更大。首先，由于合伙具有投資方式靈活，經(jīng)營(yíng)管理方便的特點(diǎn)，它有利于企業(yè)在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中迅速根據(jù)市場(chǎng)變化作出抉擇，快速占領(lǐng)市場(chǎng)，獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益。其次，允許法人合伙，還有利于調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)資產(chǎn)重組，揚(yáng)長(zhǎng)避短，發(fā)揮不同企業(yè)的各自優(yōu)勢(shì)，優(yōu)化組合，使企業(yè)向?qū)�業(yè)化、集約化經(jīng)營(yíng)發(fā)展，充分實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的最優(yōu)配置�？傊�，法人合伙在我國(guó)有其存在的合理性和自身價(jià)值，我們應(yīng)從法律上鼓勵(lì)、扶持法人合伙，而不應(yīng)當(dāng)禁止。如果禁止法人合伙，那么我國(guó)現(xiàn)存的合伙型企業(yè)聯(lián)營(yíng)和企業(yè)集團(tuán)勢(shì)必解體或者改變?yōu)楹贤�關(guān)系，這一方面會(huì)違反公平、效率原則，造成社會(huì)資源和財(cái)產(chǎn)的巨大浪費(fèi)，另一方面會(huì)削弱、阻礙中國(guó)企業(yè)聯(lián)營(yíng)和企業(yè)集團(tuán)的作用的充分發(fā)揮。

　　二、不容否認(rèn)合伙

　　生活中，如果非合伙人以言詞或行為使第三人誤認(rèn)為其是某一合伙的合伙人而與之發(fā)生交易，或者已經(jīng)退伙的合伙人仍以言詞或行為使第三人誤認(rèn)為其為原合伙的合伙人而與之進(jìn)行交易，這種情況下，非合伙人或已退伙的合伙人對(duì)第三人承擔(dān)什么性質(zhì)的法律責(zé)任？這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，英美國(guó)家把這一問(wèn)題規(guī)定為不容否認(rèn)合伙（或稱禁止反言合伙）。

　　不容否認(rèn)合伙是指非合伙人以言詞或行為使第三人誤認(rèn)其為某一合伙的合伙人，而第三人對(duì)發(fā)生誤認(rèn)沒(méi)有過(guò)錯(cuò)并且基于該誤認(rèn)與非合伙人進(jìn)行了交易，那么非合伙人對(duì)該第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與合伙人同樣的責(zé)任。不容否認(rèn)合伙是英美法特有的制度。英美法國(guó)家確立不容否認(rèn)合伙制度主要是受公平及衡平法思想的影響，英美國(guó)家的合伙法接受了因聲明而負(fù)起義務(wù)的原則，在他們看來(lái)，合伙法要衡平合伙人和信賴聲明而與合伙交易的第三人的利益，這才符合對(duì)等即公平的衡平法原則，正是基于衡平各方關(guān)系人的利益的需要，英美法國(guó)家紛紛規(guī)定了不容否認(rèn)合伙，例如，美國(guó)《統(tǒng)一合伙法》第1 6條規(guī)定：“如果某人以其言辭或書(shū)面或行為表明，或者某人同意另一人對(duì)其他人表明該某人有一個(gè)現(xiàn)存合伙的合伙人，或該某人與一個(gè)或數(shù)個(gè)不是實(shí)際合伙人的人一起是一個(gè)合伙人，他應(yīng)對(duì)接受這種表示，并相信這種表示而貸款給該實(shí)際的或表見(jiàn)的合伙的人承擔(dān)責(zé)任。如果他以公告方式如此表明或同意這種表明時(shí)，不管這種表明是否已由作出表明或同意作出表明的表見(jiàn)合伙人向貸款的人作出或通知，或者作出表明或同意作出表明的表見(jiàn)合伙人知悉此事，表見(jiàn)合伙人都應(yīng)負(fù)責(zé)。香港《合伙經(jīng)營(yíng)條例》第l6條規(guī)定：”無(wú)論何人，如以語(yǔ)言、文字或者行為，自稱為某[商行]之合伙人或明知而故意容許他人稱其乃 [商行]之合伙人者，須對(duì)相信其為合伙人而自[商行]給予信用之人士負(fù)合伙之責(zé)任，無(wú)論該聲稱是否曾由該表面為合伙人之人士向給予信用之人作出或向其知會(huì)，或知悉他人向該給予信用之人作出或知會(huì)者“。此外，加拿大安大略省《合伙法令》第15條、英國(guó)《1890年合伙法》第14條也規(guī)定了不容否認(rèn)合伙。

　　根據(jù)英美國(guó)家合伙法的規(guī)定，構(gòu)成不容否認(rèn)合伙，需要具備下列條件：

　　1.客觀上須有一項(xiàng)不容否認(rèn)聲明存在

　　17世紀(jì)的Coke法官認(rèn)為，不容否認(rèn)是指一人由于自己的行為被閉上了嘴，不能主張真情12，因此，不容否認(rèn)聲明的存在，是構(gòu)成不容否認(rèn)合伙的前提，英國(guó)學(xué)者鮑爾給不容否認(rèn)聲明下了一個(gè)描述性的定義：“假如某人（聲明人）以言語(yǔ)或行動(dòng)向別人（受聲明人）作聲明，又或聲明人有義務(wù)說(shuō)話或采取行動(dòng)而不履行義務(wù)，因此以緘默或不行動(dòng)作出聲明，而聲明人的實(shí)際或推定的意向是，而結(jié)果亦是：導(dǎo)致受聲明人基于該聲明改變（壞的改變）了處境，日后在任何聲明人與受聲明人之間的訴訟中，假如受聲明人在適當(dāng)?shù)臅r(shí)刻，用適當(dāng)?shù)姆椒ǚ磳?duì)，聲明人不得作任何與他事前作的聲明有實(shí)質(zhì)上不同的陳詞，亦不得舉證證明該不同的陳詞。”[13]根據(jù)該定義，非合伙人所作的聲明，既可以是用語(yǔ)言所作的聲明，又可以是以積極行為或消極行為所作的聲明，不論聲明方式如何，只要該聲明中確實(shí)包含有足以使第三人（受聲明人）相信其是合伙人的意思表示，那么該聲明就構(gòu)成不容否認(rèn)聲明，聲明人就極有可能要承擔(dān)合伙人的責(zé)任。

　　2.第三人信賴聲明人的聲明

　　只有信賴聲明的第三人才有權(quán)主張不容否認(rèn)，如果聲明是向自稱信賴該聲明的特定的人作出，或者依據(jù)作聲明的公開(kāi)環(huán)境能夠推定出自稱信賴該聲明的第三人知道該聲明的存在并因而信賴該聲明而采取行動(dòng)（如訂立合同）那么就足以表明第三人信賴了此聲明。但是，第三人對(duì)聲明的信賴必須是實(shí)際的，不是推定的，例如，T公司是獨(dú)家經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，買賣中藥。1963年?yáng)|主去世，長(zhǎng)子繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，同年長(zhǎng)子在原告銀行以T公司名義開(kāi)立了一個(gè)賬戶，1968年，母親堅(jiān)持四個(gè)兒子合伙經(jīng)營(yíng)該業(yè)務(wù)。他們辦了合伙人注冊(cè)手續(xù)，但其他三兄弟從沒(méi)有參與，業(yè)務(wù)繼續(xù)由長(zhǎng)子經(jīng)營(yíng)。在原告的帳戶沒(méi)有變動(dòng)。法庭查實(shí)直至1972年原告不知道合伙公司曾成立，即使發(fā)現(xiàn)合伙公司后，也沒(méi)有采取行動(dòng)改動(dòng)賬戶，并沒(méi)有替合伙公司開(kāi)一個(gè)新賬戶，亦沒(méi)有查問(wèn)唯一的簽署人的代表權(quán)力。1973年，不活躍的合伙人正式退出，但并沒(méi)有給原告通告。長(zhǎng)子逃匿后，原告向其他合伙人提出訴訟，裁定被告勝訴，在公司注冊(cè)處注冊(cè)的掛名合伙公司被發(fā)現(xiàn)后，原告與T公司的關(guān)系并沒(méi)有受影響。原告僅向長(zhǎng)子提供信貸[14].本案中，由于原告并沒(méi)有信賴被告的聲明，原告（受聲明人）主張不容否認(rèn)合伙不能成立，因此法院判決其敗訴。

　　3.由于對(duì)不容否認(rèn)聲明的信賴，第三人的處境發(fā)生了改變

　　第三人基于對(duì)不容否認(rèn)聲明的信賴而與聲明人從事了交易活動(dòng)并導(dǎo)致了自己處境的改變，這種改變，通常都是使第三人自己的利益遭受的損失，特別是財(cái)產(chǎn)上的損失，但在有些情況下信賴不容否認(rèn)聲明從事交易活動(dòng)僅是使自己的處境發(fā)生改變，并沒(méi)有招致財(cái)產(chǎn)上的損害，如信賴此聲明而與聲明人訂立了合同，同樣可以構(gòu)成不容否認(rèn)聲明。

　　4.第三人誤認(rèn)聲明人是某一合伙的合伙人必須是基于善意而且并無(wú)過(guò)錯(cuò)，否則，第三人不得提出不容否認(rèn)聲明訴訟

　　上述四個(gè)條件同時(shí)具備，不容否認(rèn)合伙便形成，據(jù)此也就產(chǎn)生了不容否認(rèn)合伙的法律責(zé)任。不容否認(rèn)合伙法律責(zé)任，是指以言詞或行為使善意第三人誤認(rèn)其是某一合伙的合伙人的非合伙人，要對(duì)與其進(jìn)行交易的善意第三人負(fù)真正合伙人的責(zé)任。這種責(zé)任只在非合伙人與善意第三人之間產(chǎn)生，在非合伙人與原合伙人之間，則依照他們內(nèi)部的真實(shí)合同關(guān)系處理。

　　關(guān)于不容否認(rèn)合伙責(zé)任，英美法系國(guó)家的合伙法也都作了具體規(guī)定，美國(guó)《統(tǒng)一合伙法》第 l6條規(guī)定：不容否認(rèn)的合伙人（a）在導(dǎo)致了合伙的責(zé)任時(shí)，他要像實(shí)際的合伙成員那樣承擔(dān)責(zé)任。（b）在沒(méi)有導(dǎo)致合伙的責(zé)任時(shí)，如果有對(duì)導(dǎo)致責(zé)任的合同或表明行為表示同意的其他人，他要與該其他人共同承擔(dān)責(zé)任，如無(wú)其他人時(shí)則單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，該條第2款還規(guī)定，如果某人聲稱是一個(gè)既存合伙的合伙人，或與一個(gè)或更多實(shí)際上不是合伙人的人一起被聲稱為合伙人，對(duì)于信賴這種聲稱的人，他是同意這種聲稱在如同其他事實(shí)上是合伙人的同一范圍內(nèi)和同一方式上拘束他們的人的代理人，如果既存合伙的全體成員同意這種聲稱，就發(fā)生合伙行為或合伙債務(wù)，至于在其他情況下，則發(fā)生行為人和同意這種聲稱的人之間的共同行為或共同債務(wù)。

　　合伙法中確立不容否認(rèn)合伙制度，這對(duì)保護(hù)善意第三人的利益是十分有益的。合伙實(shí)踐中常發(fā)生這樣的問(wèn)題，已經(jīng)退出合伙的人或已經(jīng)退休的合伙人疏于通知義務(wù)的履行，在退出合伙后，并未及時(shí)通知交易第三人，致使交易第三人誤認(rèn)其仍是合伙人而與之進(jìn)行交易，或者從來(lái)不是合伙人的合伙雇員、幫工，實(shí)施了被誤認(rèn)為合伙人的行為，而第三人基于誤認(rèn)又與該雇員、幫工進(jìn)行了交易，當(dāng)這些情況發(fā)生時(shí)，如果合伙法規(guī)定了不容否認(rèn)合伙，那么已退伙的合伙人和合伙的雇員、幫工都要承擔(dān)合伙人責(zé)任，這樣就保護(hù)了合伙和第三人的利益。如果不規(guī)定不容否認(rèn)合伙制度，一旦這類情況發(fā)生，法官將無(wú)法判定退伙人及合伙雇員、幫工責(zé)任，如果判令合伙人承擔(dān)責(zé)任，不僅于法無(wú)據(jù)，而且會(huì)損害合伙人的利益，合伙組織在承擔(dān)責(zé)任后也無(wú)法向退伙人和雇員、幫工行使代位請(qǐng)求權(quán)；如果僅判決退伙人和合伙雇員、幫工對(duì)善意第三人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，這將不利于保護(hù)第三人的利益，因此，從保護(hù)合伙人和善意第三人利益的角度出發(fā)，我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定不容否認(rèn)合伙制度。

    注釋：

　　[①][②][③][⑤][ll]  全國(guó)人大常委會(huì)財(cái)經(jīng)委編：《合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法熱點(diǎn)問(wèn)題研究》，人民法院出版社 1 996年版，第149—150、2、106、33、117頁(yè)。

　　[④]  方流芳：《關(guān)于合伙的幾個(gè)問(wèn)題》，《法學(xué)研究》1987年第5期，第48頁(yè)。

　　[⑥][⑦][⑨]  趙旭東：《企業(yè)法律形態(tài)論》，中國(guó)方正出版社l 996年版，第74、l 50、1 49頁(yè)。

　　[⑧]  海因·克茨等著：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第268頁(yè)。

　　[10]  羅怡德：《美國(guó)有限合伙法之介紹與討論》，（臺(tái)）《經(jīng)社法制論叢》第6期，第231頁(yè)。

　　[12]  沈達(dá)明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第75號(hào)。

　　[13][14]  何美歡：《香港代理法》，北京大學(xué)出版社l996年版，第69、83頁(yè)。

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