試論我國企業(yè)并購的反壟斷控制標(biāo)準(zhǔn)

試論我國企業(yè)并購的反壟斷控制標(biāo)準(zhǔn) 　　一、 企業(yè)并購的概念及問題的提出

　�。ㄒ唬┢髽I(yè)并購的概念。企業(yè)并購一般包括企業(yè)的兼并與收購兩個方面，英文用M&A（Merger & Acquisition）來表達(dá)。但嚴(yán)格來說企業(yè)的兼并與企業(yè)收購二者并不完全一致。對企業(yè)兼并，國際上多采用《大不列顛百科全書》中的解釋即：“企業(yè)兼并是指兩家或更多的獨(dú)立的企業(yè)、公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸引一家或更多的公司。兼并的方法：1、可用現(xiàn)金或證券購買其他公司的資產(chǎn)；2、購買其他公司的股份或股票；3、對其他公司股東發(fā)行新股票以換取其所持有的股權(quán)，從而取得其他公司的資產(chǎn)和負(fù)債。兼并的方式：1、橫向兼并，雙方公司為同一市場生產(chǎn)相同產(chǎn)品；2、擴(kuò)大市場的兼并，被兼并公司為不同市場生產(chǎn)相同產(chǎn)品；3、縱向兼并，被兼并的公司成為兼并公司的供應(yīng)者或消費(fèi)者。如果被兼并企業(yè)與兼并公司原有的業(yè)務(wù)無關(guān)，則新公司就稱為跨行業(yè)公司。兼并的原因很多，兼并公司可能是為了減少競爭，或提高生產(chǎn)效率，或使其產(chǎn)品或市場多樣化或減少賦稅支出�！痹谖覈�，一般認(rèn)為企業(yè)兼并是指一個企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或法人實(shí)體的一種行為。而對于收購，一般認(rèn)為是指一個企業(yè)取得對其他企業(yè)的一定控制權(quán)的行為。

　�。ǘ�）企業(yè)并購的種類

　　1、 橫向并購。指的是同一生產(chǎn)部門或同一類產(chǎn)品經(jīng)營部門的企業(yè)之間發(fā)生的并購。其結(jié)果一方面是迅速實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)和提高行業(yè)集中程度，另一方面是易形成壟斷，降低整個經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作效率，因而一直是反壟斷法管制的重點(diǎn)。

　　2、 縱向并購。指優(yōu)勢企業(yè)和與本企業(yè)生產(chǎn)緊密相關(guān)的前后順序生產(chǎn)、營銷過程的企業(yè)之間的并購。其結(jié)果是形成企業(yè)縱向生產(chǎn)一體化，現(xiàn)在一般較少受反壟斷法的規(guī)制。

　　3、 混合并購。是指既非競爭對手又非現(xiàn)實(shí)中或潛在的客戶或供應(yīng)商的企業(yè)之間的并購。其目的在于減少因長期經(jīng)營一個行業(yè)所帶來的風(fēng)險，與橫向并購和縱向并購相比，其更被認(rèn)為不易限制競爭或產(chǎn)生壟斷，因而一般不成為各國反壟斷法打擊的對象。在跨國企業(yè)盛行的今天，混合并購更是常見的企業(yè)并購形式。

　�。ㄈ�）企業(yè)并購的利弊。不管企業(yè)并購出于何種動因，其最終結(jié)果，對于市場經(jīng)濟(jì)的影響是雙面的。一方面，企業(yè)并購對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著積極的作用，表現(xiàn)在：1、有利于推動市場資源的合理配置。因?yàn)槠髽I(yè)并購是市場存量資源再配置的重要途徑。2、有利于降低交易成本。因?yàn)槠髽I(yè)并購實(shí)質(zhì)上是一種復(fù)合體的一次性購買行為，與新建企業(yè)所需的無數(shù)次購買、對生產(chǎn)要素進(jìn)行組合和配置相比，顯然大大節(jié)約了交易費(fèi)用。3、有利于推動技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)進(jìn)步。因?yàn)榧夹g(shù)創(chuàng)新是一項(xiàng)高風(fēng)險、高成本的活動，只有那些具有相當(dāng)規(guī)模的企業(yè)才更能勝任。但是，另一方面，企業(yè)并購對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展又存在著潛在的危險：企業(yè)并購會加速資本的集中，從而可能成壟斷，進(jìn)而對整個經(jīng)濟(jì)帶來不利的影響。表現(xiàn)在：1、壟斷將會阻礙技術(shù)進(jìn)步。2、壟斷會遏制競爭，使經(jīng)濟(jì)缺乏活力阻礙經(jīng)濟(jì)增長。3、壟斷還使資源缺乏橫向的流動性，使宏觀經(jīng)濟(jì)資源的配置的效果下降。正是基于此，各國反壟斷法將企業(yè)并購作為一個重要內(nèi)容加以規(guī)制。不過，此種規(guī)制并不是要反企業(yè)并購本身，而是要在堅(jiān)持發(fā)揮其積極作用的同時規(guī)制那些限制競爭、不利于競爭的企業(yè)并購，以促進(jìn)有效競爭。從而，如何制定一個適合本國國情的控制企業(yè)并購的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)是各國反壟斷法歷來較為重視的問題。一般來說，企業(yè)并購的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)主要要解決三個方面的問題：一是明確反壟斷法上所要規(guī)制的企業(yè)并購的概念或范圍；二是規(guī)定對企業(yè)并購予以控制的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)及其分析方法和分析標(biāo)準(zhǔn)。三是規(guī)定對達(dá)到企業(yè)并購控制標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)予以豁免的情形。上述三個問題的解決對我國而言也是非常重要和迫切的，因?yàn)樵谖覈�，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，企業(yè)兼并作為國企改革中資產(chǎn)重組的一個重要方式不斷推廣并日漸形成潮流，與此同時，外商投資企業(yè)、跨國企業(yè)對我國企業(yè)的并購也漸成趨勢，對我國經(jīng)濟(jì)的影響也越來越大，在一些領(lǐng)域甚至有形成壟斷的趨勢，這無疑對我國民族工業(yè)，對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的長期性和安全性帶來不利影響，因此有必要對我國企業(yè)并購予以法律規(guī)制。正是基如此，本文主要從具有代表性的美國、德國的相關(guān)法律和實(shí)踐分析入手，聯(lián)系我國的實(shí)際，提出我國企業(yè)并購的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)的一些看法，以期達(dá)拋磚引玉之效。

　　二、 美國有關(guān)企業(yè)并購的控制標(biāo)準(zhǔn)

　�。ㄒ唬╆P(guān)于企業(yè)并購的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。分析美國控制企業(yè)并購的標(biāo)準(zhǔn)，與其經(jīng)濟(jì)學(xué)上的企業(yè)并購理論分不開，可以說，美國企業(yè)并購理論中的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和價值判斷標(biāo)準(zhǔn)是構(gòu)成有關(guān)控制企業(yè)并購的立法、司法和行政政策的主要理論基礎(chǔ)。其中最主要的是哈佛學(xué)派的市場結(jié)構(gòu)理論和芝加哥學(xué)派的市場效率論。哈佛學(xué)派的市場結(jié)構(gòu)理論認(rèn)為，企業(yè)的市場結(jié)構(gòu)決定其市場行為進(jìn)而決定其市場績效。要維持企業(yè)的競爭性的市場行為，保持市場效率，必須使其具有競爭性的市場結(jié)構(gòu)。這里市場結(jié)構(gòu)是決定性的因素，因而競爭和壟斷問題根本上來說是結(jié)構(gòu)問題。而市場結(jié)構(gòu)最重要的因素是集中程度、產(chǎn)品差異程度和進(jìn)入壁壘高低。該理論在美國二十世紀(jì)50年代至70年代的經(jīng)濟(jì)學(xué)中占據(jù)主流地位，并對美國有關(guān)業(yè)并購的立法、司法和有關(guān)政策產(chǎn)生了重大的影響。芝加哥學(xué)派的市場效率論則認(rèn)為，反壟斷法的首要目標(biāo)在于促進(jìn)效率，并以此來評價企業(yè)的行為。他們并不承認(rèn)哈佛學(xué)派的市場結(jié)構(gòu)決定市場行為決定市場績效的三框架模式，更不承認(rèn)市場集中和企業(yè)利潤之間存在著某種密切的正比關(guān)系，而是認(rèn)為企業(yè)的利潤取決于多種因素，特別是取決于企業(yè)的生產(chǎn)效率。所以對反壟斷法關(guān)于企業(yè)并購控制標(biāo)準(zhǔn)的分析重點(diǎn)，應(yīng)從市場份額轉(zhuǎn)向效率分析，以達(dá)反壟斷法保護(hù)消費(fèi)者利益這一唯一目的。他們批評結(jié)構(gòu)理論只將注意力集中在保護(hù)競爭者上，而不是保護(hù)競爭。美國自二十世紀(jì)八十年代以來對企業(yè)并購指南所作的三次重大修改，反映了上述思想和主張，并相應(yīng)地在司法上也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

　�。ǘ�）美國關(guān)于企業(yè)并購控制的表現(xiàn)形式。

　　1、反壟斷法。美國有關(guān)企業(yè)并購的反壟斷法主要有：1890年的謝爾曼法、1914年的克萊頓法及其修正案、1950年的賽勒－克福弗反對并購法和1976年的哈特－斯科特－羅迪奧法。其中克萊頓法的第七條及其系列修正案至今仍是美國控制企業(yè)并購最重要的法律依據(jù)�？偟膩碚f，美國反壟斷法在企業(yè)并購控制標(biāo)準(zhǔn)問題上的主要規(guī)定是：（1）明確適用范圍。即適用于企業(yè)通過購買股票或資產(chǎn)等進(jìn)行的企業(yè)并購。（2）確定控制的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)即“實(shí)質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷”，又稱“早期原則”，即旨在將壟斷遏制在其形成之前的立法原則。（3）規(guī)定了一定的豁免，即對于基于法定的委員會（如聯(lián)邦電訊委員會、聯(lián)邦電力委員會等）授權(quán)完成的交易不適用�？梢姡�美國反壟斷法關(guān)于企業(yè)并購控制的立法標(biāo)準(zhǔn)是較為原則性的，較為具體的標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在法院的司法判例和政府的反壟斷政策之中。

　　2、美國關(guān)于控制企業(yè)并購的司法判例。在司法實(shí)踐中，法官主要是通過適用克萊頓法第七條的規(guī)定，并根據(jù)一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的分析方法來具體認(rèn)定企業(yè)并購的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)的，并由此形成了一系列的判例原則。不過，這些原則因企業(yè)并購有橫向并購和非橫向并購而有所不同。

　�。�1） 橫向并購。在20世紀(jì)80年代以前，法官在判斷一個橫向并購是否存在著“實(shí)質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷”時，市場的集中度和并購企業(yè)的市場份額是決定性的因素。美國法院在1958年的貝斯萊亨鋼鐵公司案中首先確立了這一標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為，在集中度很高即一個受少數(shù)企業(yè)操縱的市場上，有著競爭關(guān)系的大企業(yè)間的并購在任何情況下都會被視為有礙于競爭。而在費(fèi)拉得費(fèi)爾國民銀行案中，法院的判決認(rèn)為，如果并購后的企業(yè)　占據(jù)一個過大的市場份額，并且在這個相差的市場上，出現(xiàn)了過度的集中，而并購企業(yè)又不能證明并購對競爭沒有不利的影響，這個并購就得被禁止�？梢姡瑱M向并購是受到嚴(yán)格限制的，這與當(dāng)時結(jié)構(gòu)學(xué)派在經(jīng)濟(jì)學(xué)中占據(jù)主流地位分不開。而在80年代以后，由于芝加哥學(xué)派的興起和在經(jīng)濟(jì)學(xué)中主導(dǎo)地位的確立，法院對橫向并購的反壟斷控制標(biāo)準(zhǔn)也有所松動，市場份額不再是唯一的決定性因素，而效率則成為更重要的考慮因素。

　�。�2） 非橫向并購。在20世紀(jì)80年代以前，對縱向并購，法院在判斷其是否存在著限制競爭的不利影響時，除考慮當(dāng)事人各自的市場份額外，更多的是考慮并購后的企業(yè)是否會形成寡頭壟斷或增加新進(jìn)入企業(yè)的市場進(jìn)入壁壘。這可從1962年的布朗鞋公司案中得到反映。根據(jù)該判例，在縱向并購中，如果并購企業(yè)的財力強(qiáng)大，被并購企業(yè)的規(guī)模雖然較小但在市場上占據(jù)了市場支配地位，則該并購就會因加強(qiáng)了被并購小企業(yè)的市場支配地位而惡化該市場上的競爭，因而應(yīng)受到禁止。上述理論又稱“大口袋”理論。而對于混合并購，盡管由于并購者之間不存在競爭關(guān)系，一般情況下對競爭不會產(chǎn)生直接的限制性影響，但法院仍認(rèn)為，混合并購尤其是產(chǎn)品擴(kuò)張型和地域市場擴(kuò)張型并購，從長遠(yuǎn)來看也能夠推動經(jīng)濟(jì)的集中和市場勢力的增長，故也有必要加以一定程度的控制，并由此在實(shí)踐中形成了潛在的競爭理論、構(gòu)筑防御設(shè)施理論和互惠交易理論。但是在80年代以后，由于形勢的變化以及美國政府反壟斷政策的調(diào)整，對縱向并購和混合并購，法院一般傾向于不予干預(yù)。

　　2、 美國司法部頒布的企業(yè)并購指南。指南體現(xiàn)的是美國各屆政府的競爭政策，它不是法律，因而不具有法律的約束力。但是通過指南，人們可以預(yù)測到什么樣的企業(yè)并購可能會受反壟斷機(jī)構(gòu)的干預(yù)，加之指南所確定的標(biāo)準(zhǔn)較為具體，因而更具有實(shí)踐意義。分析它們，從中借鑒，對我國的立法實(shí)踐也是有益的。美國的企業(yè)并購指南自1968年始?xì)v經(jīng)1982年、1984年和1992年三次重大修改。其中1982年指南是美國政府對企業(yè)并購控制標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)格走向?qū)捤傻霓D(zhuǎn)折點(diǎn)。在“禁止限制競爭的并購很重要，不禁止不影響競爭和推動競爭的并購也很重要”的指導(dǎo)思想下，它對企業(yè)并購的控制標(biāo)準(zhǔn)作了許多方面的修改。1992年指南則是在總結(jié)1982年、1984年指南經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上所作的進(jìn)一步完善并延續(xù)至今。以下主要介紹1968年、1992年并購指南關(guān)于企業(yè)并購的控制的主要內(nèi)容：

　�。�1） 1968年企業(yè)并購指南：首先，對橫向并購，根據(jù)市場結(jié)構(gòu)理論，以市場集中度和市場份額作為判斷并購是否構(gòu)成限制競爭的主要標(biāo)準(zhǔn)。為此，指南將市場集中度劃分為三個類型：高度集中的市場是指市場上最大的4個企業(yè)共同至少占有75%的市場份額；集中的市場是指市場上最大的4個企業(yè)所占的市場份額不足75%；有集中趨勢的市場是指在從并購之時起推算，市場上2個至8個最大企業(yè)的市場份額在并購前的5年至10年內(nèi)，至少增長了大約7%.在此劃分基礎(chǔ)上，指南進(jìn)一步認(rèn)為：第一，在一個高度集中的市場上，如果并購企業(yè)與被并購企業(yè)的市場份額分別達(dá)到4%，或者分別達(dá)到10%和2%，或者分別達(dá)到15%和1%，司法部在一般情況下就干預(yù)這個并購；第二，如果被并購的企業(yè)雖然在市場上只占很小的市場份額，然而卻是一個非�；钴S的競爭者，或者有相當(dāng)?shù)臐摿�擴(kuò)大其市場份額，并購也同樣得被禁止。不過，指南也確立了對企業(yè)并購予以豁免的兩大標(biāo)準(zhǔn)：一是破產(chǎn)公司原則，即如果并購企業(yè)能夠證明，參與并購的一方企業(yè)即將破產(chǎn)，并購可不受干預(yù)。二是提高企業(yè)的生產(chǎn)效率。但一般不輕易使用。其次，對于縱向并購，指南第12條規(guī)定，司法部在判斷一個縱向企業(yè)并購是否需要控制時主要考慮三個因素：一是生產(chǎn)商的市場份額；二是銷售商的市場份額；三是新企業(yè)當(dāng)前進(jìn)入的市場條件。如果生產(chǎn)商在其產(chǎn)品市場上占到10%的市場份額，銷售商按銷售額在銷售市場已占到6%的市場份額，這個生產(chǎn)商和銷售商的并購就被視為是對生產(chǎn)商的競爭者具有嚴(yán)重不利影響的并購。再次，對于混合并購，指南第19條認(rèn)為，如果混合并購導(dǎo)致了互惠交易或是為了互惠交易而進(jìn)行，則將會受到政府的干預(yù)。具體標(biāo)準(zhǔn)是：如果參與并購的銷售企業(yè)在A市場上至少占在15%的市場份額，而現(xiàn)時還在B市場上占有相當(dāng)大的市場份額，那么這兩個企業(yè)的并購便具有“互惠交易”性質(zhì)，從而是非法的。綜上所述，1968年企業(yè)并購指南將企業(yè)并購普遍視為限制競爭的行為，從而受到嚴(yán)格的限制，尤其是對橫向并購，幾乎近似于本身違法。

　�。�2） 1992年指南：首先，對于橫向并購，指南規(guī)定： 1）將產(chǎn)生或者擴(kuò)大市場勢力或者推動行使市場勢力確定為控制企業(yè)并購的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。即并購不得產(chǎn)生或者擴(kuò)大市場勢力或者推動行使市場勢力。2）明確認(rèn)定上述標(biāo)準(zhǔn)時所應(yīng)考慮的因素和分析方法。包括：其一，確定相關(guān)市場。市場是指一種產(chǎn)品或者可相互替代的一組產(chǎn)品和生產(chǎn)或者銷售這個或者這組產(chǎn)品的一個地域，即產(chǎn)品市場和地域市場。劃分市場必須考慮消費(fèi)者對產(chǎn)品漲價的反應(yīng)，為此，指南沿襲1982年確定的5%規(guī)則，即對于產(chǎn)品市場，如果價格提高5%，在一年內(nèi)顧客將轉(zhuǎn)向哪些供應(yīng)商，這些供應(yīng)商就應(yīng)包括在這一市場內(nèi)；如果價格提高5%，在一年內(nèi)，哪些生產(chǎn)者將開始生產(chǎn)這種產(chǎn)品，這些生產(chǎn)者也應(yīng)當(dāng)屬于這一市場；對于地域市場，如果現(xiàn)有市場上產(chǎn)品的價格提高5%，將會有多少在其他地域經(jīng)營的相同產(chǎn)品或可替代產(chǎn)品的經(jīng)營者轉(zhuǎn)向這一市場，則這些經(jīng)營者的活動場所也包括在這一地域市場范圍內(nèi)。其二，分析市場集中度及其可能給市場勢力帶來的影響。在確定市場集中度時，仍采用1982年引入的HHI指數(shù)（赫芬德爾－赫希曼指數(shù)）為主要標(biāo)準(zhǔn)。HHI指數(shù)是已界定市場中每個企業(yè)市場份額的平方之和。例如，一個市場中4個企業(yè)各占15%的市場份額，其余40%由40個企業(yè)占有，每個1%，則HHI指數(shù)為：H＝4×15×15＋40×1×1=940；而如果另一市場中，一個企業(yè)占有60%的市場份額，其余40%由40個企業(yè)各占1%，則HHI指數(shù)為：H＝1×60×60＋40×1×1＝3640.可見，兩大市場的市場集中率均為60%，但HHI指數(shù)卻是不同的，這表明一個或多個企業(yè)擁有相對高的市場份額比四大企業(yè)份額更重要。與1968年指南采用的將前四位或八位企業(yè)的市場份額、資產(chǎn)、勞動力或價值相加而得來確定市場集中度的方法相比，HHI指數(shù)的合理性在于它既考慮了企業(yè)規(guī)模分布又考慮了集中度：第一，它能夠更精確地反映市場的結(jié)構(gòu)。它不僅考慮相關(guān)市場上4個或8個最大企業(yè)的市場份額，而且還要考慮其他競爭者的市場份額。第二，HHI指數(shù)使用的是平方計(jì)算法，大企業(yè)在市場上所占的份額越大，指數(shù)就越高，所顯示的市場集中度也越高。所以，HHI指數(shù)更能夠反映大企業(yè)對市場競爭有較大影響的實(shí)際狀況。司法部根據(jù)HHI指數(shù)將市場集中度劃分為三類，進(jìn)而確定企業(yè)并購的控制標(biāo)準(zhǔn)為：HHI低于1000，為低集中度市場，如果企業(yè)并購后的HHI指數(shù)在此范圍內(nèi)則不會被干預(yù)。HHI指數(shù)在1000和1800之間，為中等集中度市場，如果企業(yè)并購會使HHI指數(shù)上升100以上，則可能會受到禁止；如果上升少于100，則一般不會得不到批準(zhǔn)。HHI指數(shù)在1800以上，為高度集中度市場，任何并購，如果會使HHI上升100以上，就不會得到批準(zhǔn)；如果上升在50至100之間，則有可能得不到批準(zhǔn)；如果上升少于50，一般不予禁止。其三，將市場進(jìn)入壁壘作為一個重要因素加以考慮。市場進(jìn)入壁壘是指一個既定市場內(nèi)有利于已存在競爭者而不利于潛在進(jìn)入者的各種因素。這些因素要么使?jié)撛诘倪M(jìn)入者不能進(jìn)入（含禁止性進(jìn)入和限制性進(jìn)入），要么大大增加進(jìn)入成本和營運(yùn)成本，從而使新進(jìn)入者處于不利的競爭地位。司法部認(rèn)為，如果一個并購，根據(jù)已既定的一個市場進(jìn)入條件，在該市場產(chǎn)品價格提高5%后，潛在的進(jìn)入者在兩年內(nèi)進(jìn)入這個市場并不存在實(shí)質(zhì)上的進(jìn)入壁壘或進(jìn)入壁壘很低，以至并購后的企業(yè)不可能為贏利的目的單獨(dú)地或者以聯(lián)合的方式將價格上漲到高于并購前的水平，那么該購就不可能產(chǎn)生或加強(qiáng)或推動行使市場勢力，從而對該并購不應(yīng)予以禁止。其四，考慮并購企業(yè)的效率。即對一些本來應(yīng)當(dāng)被干預(yù)的并購，如果能合理預(yù)見其將產(chǎn)生具有重大意義的效率，則一般不會進(jìn)行干預(yù)。但是這里所指的效率，是指企業(yè)只能通過并購而不是其它途徑獲得的效率，包括規(guī)模經(jīng)濟(jì)、生產(chǎn)設(shè)備的聯(lián)合、工廠的專業(yè)化、降低運(yùn)費(fèi)以及與并購企業(yè)的特定生產(chǎn)、服務(wù)和銷售有關(guān)的其他效率。最后，還應(yīng)考慮其它因素，如并購中的破產(chǎn)因素等。其次，對非橫向并購，包括縱向并購和混合并購，沿襲1984年指南對之采取基本不干預(yù)的態(tài)度。

　�。ㄈ�）啟示：通過以上分析，可以看出，美國的反壟斷法關(guān)于企業(yè)并購控制標(biāo)準(zhǔn)在成文法上是規(guī)定得較為嚴(yán)格的，并且在發(fā)展過程中也未作較大改變。但美國的企業(yè)并購指南和司法判例自二十世紀(jì)五十年代以來卻發(fā)生了較大的變化，總體看說，經(jīng)歷了一個從嚴(yán)到松的過程。究其原因，根本在于適應(yīng)美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和增強(qiáng)國際競爭力的需要。一方面，美國自二十世紀(jì)七十年代中期以來出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)滯漲的局面，使芝加哥學(xué)派的市場效率論逐漸在經(jīng)濟(jì)學(xué)中占據(jù)主導(dǎo)地位，并進(jìn)而影響了美國的反壟斷政策。反映到企業(yè)并購控制上，便是1982年指南從嚴(yán)到松的根本性轉(zhuǎn)變；另一方面，隨著知識經(jīng)濟(jì)的來臨，世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢不斷加強(qiáng)，企業(yè)的國際競爭力的提高也就日顯重要，而企業(yè)并購是在現(xiàn)有資本基礎(chǔ)上提高國內(nèi)企業(yè)國際競爭力和科學(xué)技術(shù)水平的一個重要途徑，因而對企業(yè)并購的控制就不應(yīng)該過于嚴(yán)格。實(shí)踐證明，美國的上述調(diào)整是頗具成效的，它使得美國企業(yè)在不斷變化的國內(nèi)國際形勢下仍能充滿活力。對我國而言，隨著加入世界貿(mào)易組織目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，提高企業(yè)的國際競爭力和提高企業(yè)的科學(xué)技術(shù)水平不僅是我國國有企業(yè)而且是整個國內(nèi)企業(yè)都亟需解決的問題，因而對企業(yè)并購的控制標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以從寬為宜。

　　三、 德國關(guān)于企業(yè)并購的控制標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)立法及實(shí)踐

　　德國有關(guān)企業(yè)并購控制的發(fā)展歷程。德國1957年頒布的《反對限制競爭法》是德國反壟斷法的主要法律文件。但其對企業(yè)并購的規(guī)定卻是從其1973年第二次修正案開始的。這次修正案規(guī)定了企業(yè)并購的概念、控制程序、實(shí)質(zhì)性干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)、法律救濟(jì)以及取得聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長特許的條件等。1976年的修訂將報界企業(yè)的并購控制標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步嚴(yán)格化，即從并購企業(yè)年銷售額5億馬克降至5千萬馬克。1980年修訂則是對企業(yè)并購控制的又一次全面強(qiáng)化，1989年修訂在企業(yè)并購控制方面基本上未作重大改動。總之，上述修訂表明，德國對企業(yè)并購控制的標(biāo)準(zhǔn)存在著不斷強(qiáng)化的趨勢。

　　（一）德國有關(guān)企業(yè)并購控制標(biāo)準(zhǔn)的主要內(nèi)容。

　　1、 企業(yè)并購的概念。德國反對限制競爭法第23條第2款以具體列舉加概括性兜底條款相結(jié)合的方式對企業(yè)并購的概念作了規(guī)定。據(jù)此，取得財產(chǎn)、購置股份、訂立合同、人事聯(lián)合以及任何其它能使企業(yè)直接或間接對另一個企業(yè)發(fā)生支配性影響的聯(lián)合方式。可見，與美國企業(yè)并購僅指一個企業(yè)取得另一個企業(yè)的財產(chǎn)或股份的范圍相比，德國法在企業(yè)并購概念范圍上更為廣泛。

　　2、 對企業(yè)并購予以控制的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。德國將產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位作為禁止企業(yè)并購的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)德國反限制競爭法第24條第1款的規(guī)定，凡預(yù)見并購將產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位時，聯(lián)邦卡特爾局原則上禁止并購，除非參與并購的企業(yè)能夠證明，該并購能改善競爭條件，且改善競爭的好處大于其限制競爭的壞處。這里市場支配地位，是指就市場上某種產(chǎn)品的生產(chǎn)或勞務(wù)沒有競爭者，或者沒有實(shí)質(zhì)性競爭者，或者相對于競爭者有著顯著的市場地位。不過，這一標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是一個推斷標(biāo)準(zhǔn)，它既不要求企業(yè)在并購前就具備市場獨(dú)占地位，也不要求并購企業(yè)在事實(shí)上已經(jīng)濫用了通過并購取得的市場支配地位，而是根據(jù)反壟斷法將壟斷遏制在其形成之前的立法原則，只要依據(jù)并購企業(yè)所取得的市場地位，推斷出并購可能會產(chǎn)生限制競爭的影響，反壟斷機(jī)構(gòu)就可以禁止這個并購。但對于這一法定推斷，德國聯(lián)邦卡特爾局和法院在具體實(shí)施時所運(yùn)用的分析方法和判斷標(biāo)準(zhǔn)，因企業(yè)并購分為橫向并購和非橫向并購（縱向并購和混合并購）而有所不同。

　�。�1）　橫向并購。在德國，橫向并購的范圍也要比美國的廣。它不僅指相同產(chǎn)品或銷售企業(yè)間的并購，而且還包括生產(chǎn)或銷售相近產(chǎn)品或者替代產(chǎn)品企業(yè)間的并購（在美國則稱為產(chǎn)品擴(kuò)大型的混合并購）。德國在考察一個橫向并購是否將會產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場支配地位時，所要分析的因素及其標(biāo)準(zhǔn)如下：①市場份額標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)反對限制競爭法第22到3條的規(guī)定：如果并購企業(yè)就某種產(chǎn)品的生產(chǎn)或者銷售至少占到三分之一的市場份額，則可推斷并購產(chǎn)生了市場支配地位，但是，如果它們在上一個營業(yè)年度的市場銷售額沒有達(dá)到2.5億馬克，則不適用這一推斷；如果市場上最大的3家或3家以下的企業(yè)共同達(dá)到二分之一的市場份額，或者最大5家或不足5家企業(yè)共同達(dá)到三分之二的市場份額，且這些企業(yè)之間不存在實(shí)質(zhì)性的競爭，則可推斷它們共同占據(jù)市場支配地位。但是，如果所涉及的企業(yè)在上一個營業(yè)年度的市場銷售額不足1.5億馬克，或者參與并購企業(yè)的市場份額總共不足15%，則不適用上述推斷。應(yīng)指出的是，在德國，市場份額對企業(yè)市場地位的確定具有決定性的意義，盡管法律要求在審查企業(yè)并購時除市場份額因素外，還需要考慮其他市場因素，如市場上競爭者之間在實(shí)力上的差距，市場銷售額在其他競爭者之間的分散情況，競爭者的生產(chǎn)能力，以及市場上的潛在的競爭者等等。②相關(guān)市場的界定。德國法律沒有明確規(guī)定，而是通過法院判例所確立的原則來加以界定。

　�。�2）　非橫向并購。由于參與非橫向并購的企業(yè)相互不是競爭者，從而對此類并購就不能使用市場份額標(biāo)準(zhǔn)，而要考慮并購企業(yè)的其它情況以判定其支配市場的可能性。這些因素包括：參與并購企業(yè)各自的市場份額，財力，原材料的采購、銷售渠道，潛在企業(yè)進(jìn)入市場壁壘，企業(yè)轉(zhuǎn)行或轉(zhuǎn)產(chǎn)的能力以及交易對手選擇其他企業(yè)的可能性等。但是為了更有效地控制非橫向并購，德國反對限制競爭法第四次修訂中引入了“顯著的市場地位”標(biāo)準(zhǔn)，并將其作為是否需要對非橫向并購予以干預(yù)的主要依據(jù)。而所謂的“顯著的市場地位”，是一個法定推斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)第23條的規(guī)定，可以推斷并購將產(chǎn)生或者加強(qiáng)一個顯著的市場地位包括三種情形：第一，大企業(yè)進(jìn)入中小企業(yè)市場。即年銷售額至少達(dá)20億馬克的企業(yè)與一個在中小企業(yè)市場上活動的企業(yè)進(jìn)行并購，且并購后企業(yè)在這個市場上的市場份額至少占5%；第二，財力強(qiáng)大的企業(yè)與一個占市場支配地位的企業(yè)進(jìn)行并購。即年銷售額至少達(dá)20億馬克的企業(yè)與在一個或者幾個市場上占支配地位且年銷售額至少達(dá)1.5億馬克的企業(yè)進(jìn)行并購；第三，大象聯(lián)姻。即參與并購企業(yè)的年市場銷售額總共至少達(dá)120億馬克，且其中至少有兩個企業(yè)的年銷售額達(dá)10億馬克。德國對非橫向并購之所以也實(shí)行較嚴(yán)格的干預(yù)，與德國法院建立的“恐嚇理論”分不開。該理論認(rèn)為，如果被并購企業(yè)是一個有著顯著市場地位的企業(yè)，而并購企業(yè)是一個財力雄厚的大企業(yè)，那么這個被取代企業(yè)可能會憑借大企業(yè)的財力，在其市場上進(jìn)行價格戰(zhàn)，甚至將產(chǎn)品的價格定到成本之下，從而將市場上現(xiàn)有的競爭者逐出市場，或者使?jié)撛诘母偁幷呤艿娇謬�，不敢進(jìn)入市場。

　　3、絕對規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。德國反對限制競爭法第23條還有以并購企業(yè)的絕對規(guī)模作為禁止并購標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。即如果參與并購企業(yè)的年銷售額總共達(dá)到了120億馬克，且其中兩個企業(yè)的年銷售額達(dá)到了10億馬克，就可推斷這些企業(yè)共同取得了市場支配地位。

　　4、排除適用的情形。法律并不限制企業(yè)并購本身，只有對那些有可能損害有效競爭的并購，法律上才予以禁止。而從經(jīng)濟(jì)學(xué)上的看

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