論上市公司的關(guān)聯(lián)交易（上）

論上市公司的關(guān)聯(lián)交易（上） 　　引 言

　　中國證券市場(chǎng)上的關(guān)聯(lián)交易自1993年的“寶延風(fēng)波”初露端倪，至1995年的“恒棱重組”、“康風(fēng)重組”、飛樂收購大股東下屬工廠產(chǎn)權(quán)等事件的發(fā)生國涉及產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移且數(shù)額巨大，始引起中國證券界及法律界人士的廣泛關(guān)注。

　　近幾年，隨著企業(yè)改革的深入及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的加劇，企業(yè)之間的并購、聯(lián)合、相互參股等商業(yè)活動(dòng)在全國范圍內(nèi)風(fēng)起云涌，大型企業(yè)集團(tuán)紛紛設(shè)立自己的子公司以不斷提升自身的競(jìng)爭(zhēng)能力，這一切使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)之間的交易日見增多，數(shù)額日益增大。通過關(guān)聯(lián)交易，可以降低交易成本，提高企業(yè)的運(yùn)營效益和盈利能力，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力；更重要的是，通過企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部適當(dāng)?shù)慕灰装才�，有利于�?shí)現(xiàn)企業(yè)集團(tuán)利潤(rùn)的最大化，提高其整體的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力，從而有助于企業(yè)集團(tuán)整體戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

　　1997年上市公司公布的中期報(bào)告說明，“關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)交易是上市公司普遍存在的現(xiàn)象”。從最新的滬、深兩市上市公司1999年年度報(bào)告顯示的情況來看，關(guān)聯(lián)交易在深度和廣度上都有所提高。尤其值得注意的是，從我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章及政策導(dǎo)向看，建立大型的企業(yè)集團(tuán)是我國國有企業(yè)改革的方向之一�？梢灶A(yù)見，隨著企業(yè)集團(tuán)的建立，集團(tuán)內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易必將隨之增加。由此可見，在我國，關(guān)聯(lián)交易有其存在的必然性、必要性和合理性。

　　但是，關(guān)聯(lián)交易也有其“惡”的一面。不合法、不公平關(guān)聯(lián)交易的存在在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)引發(fā)諸多問題，危及證券市場(chǎng)的健康發(fā)展。例如上市公司利用關(guān)聯(lián)交易操縱利潤(rùn)，粉飾會(huì)計(jì)報(bào)表以達(dá)到特定經(jīng)營目的；控股股東為了實(shí)現(xiàn)自身利益而濫用其控制權(quán)，侵害公司或中小股東的利益，如控股公司利用上市公司融資套現(xiàn)，募股后大量占用其他股東、特別是社會(huì)公眾股東投入的資金，甚至干脆通過關(guān)聯(lián)交易將資金轉(zhuǎn)移出上市公司，而資金的匱乏必然影響到上市公司的經(jīng)營，大量的關(guān)聯(lián)交易也會(huì)使上市公司的經(jīng)營喪失市場(chǎng)獨(dú)立性而過分倚重關(guān)聯(lián)企業(yè)的扶持，不利于公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展3關(guān)聯(lián)交易可能侵害債權(quán)人的利益，股份有限公司是典型的資合公司，其資產(chǎn)是其對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的一般擔(dān)保，如果關(guān)聯(lián)企業(yè)通過關(guān)聯(lián)交易侵吞上市公司資產(chǎn)或利用上市公司為其巨額債務(wù)提供擔(dān)保，就會(huì)使公司資產(chǎn)不當(dāng)減少或處于高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，從而令債權(quán)人債權(quán)無保障，破壞交易安全；關(guān)聯(lián)交易還可能造成國有資產(chǎn)的流失，如國有企業(yè)的工作人員“借公家的雞，生自己的蛋”而謀取私利，又如為提高上市公司凈資產(chǎn)收益率以達(dá)到配股資格，國有控股公司向其“輸血”而不惜犧牲自己的利益，間接損害國家利益；此外，關(guān)聯(lián)企業(yè)利用轉(zhuǎn)讓定價(jià)等形式進(jìn)行關(guān)聯(lián)避稅，關(guān)聯(lián)交易還可能造成某種程度的市場(chǎng)壟斷等等。

　　可見，關(guān)聯(lián)交易是一把“雙刃劍”。不公平關(guān)聯(lián)交易會(huì)損害國家、少數(shù)股東、債權(quán)人及上市公司自身的利益，尤為重要的是，若任由不公平關(guān)聯(lián)交易滋生、蔓延，勢(shì)必會(huì)打擊投資者信心，擾亂市場(chǎng)秩序，“如果投資者受到傷害并失去信心，市場(chǎng)的發(fā)展將受到嚴(yán)重的影響”，這將對(duì)國企的股份制改革及中國證券市場(chǎng)的健康、規(guī)范發(fā)展甚為不利，所以，對(duì)關(guān)聯(lián)交易有必要予以適當(dāng)?shù)姆�律�?guī)制，以遏制其“惡‘’的一面。

　　關(guān)聯(lián)交易衍生的法律問題涉及公司法、證券法、稅法、會(huì)計(jì)準(zhǔn)則以及反壟斷法等領(lǐng)域，本文主要從公司法和證券法兩個(gè)角度對(duì)關(guān)聯(lián)交易的有關(guān)問題及法律規(guī)制作一粗淺探討。

　　一、關(guān)聯(lián)交易的基本概念

　�。ㄒ唬╆P(guān)聯(lián)交易的定義

　　“關(guān)聯(lián)交易”（connected transaction），在財(cái)政部于1997年5月22日發(fā)布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則-關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》（以下簡(jiǎn)稱《準(zhǔn)則》）和《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則-關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》指南（以下簡(jiǎn)稱《指南》）中，稱之為“關(guān)聯(lián)方交易”，在國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第24號(hào)《對(duì)關(guān)聯(lián)者的揭示》（以下簡(jiǎn)稱《24號(hào)準(zhǔn)則》）中為“關(guān)聯(lián)者之間的交易”，兩準(zhǔn)則都將其定義為“是指在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項(xiàng)，而不論是否收取價(jià)款”。在《香港聯(lián)合交易所有限公司（證券）上市規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《香港上市規(guī)則》）的譯文中，使用的是“關(guān)連交易”一詞，意指：（1）上市發(fā)行人或其附屬公司與關(guān)連人士之間的任何交易；（2）上市發(fā)行人或其附屬公司對(duì)某一家公司的權(quán)益的收購或變賣，而該被收購或變賣公司的主要股東或?yàn)楂@提名為該上市發(fā)行人或其附屬公司的董事、行政總裁或控股股東、或?yàn)樵撋鲜邪l(fā)行人或其附屬公司的董事、行政總裁或控股股東的聯(lián)系人。在國內(nèi)有關(guān)的稅法文件中一般有“關(guān)聯(lián)企業(yè)間（的）業(yè)務(wù)往來”而無“關(guān)聯(lián)交易”之稱謂，在國內(nèi)其他有關(guān)文件中，如《上海證券交易所股票上市規(guī)則》及《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（以下對(duì)兩者一并簡(jiǎn)稱《上市規(guī)則》）、《上市公司章程指引》 （以下簡(jiǎn)稱《章程指引》）、《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡(jiǎn)稱《必備條款》）等，均使用“關(guān)聯(lián)交易”一詞，但都沒有明確的定義。本文認(rèn)為，關(guān)聯(lián)交易的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，理解“交易”概念的內(nèi)涵與外延，是正確認(rèn)識(shí)關(guān)聯(lián)交易的前提。據(jù)美國法院在Hoffman Machinery Corporation Vs.Ebenstein一案中的解釋，“交易”（transaction）是指能夠引起一定法律后果的任何處理事務(wù)的行為，包括出售、租賃、借入、貸出、擔(dān)保等活動(dòng)，是一個(gè)比合同（contract）更為寬泛的術(shù)語（a broader term）。類似地，本文對(duì)關(guān)聯(lián)交易也作寬泛的解釋，系指上市公司與其關(guān)聯(lián)人之間達(dá)成的任何交易事項(xiàng)�？梢钥闯觯�與上市公司具有某種“關(guān)聯(lián)關(guān)系”之關(guān)聯(lián)入的存在乃是關(guān)聯(lián)交易發(fā)生之前提，所以，界定“關(guān)聯(lián)人”之范圍殊為重要。

　　（二）關(guān)聯(lián)人的范圍

　　各個(gè)國家和地區(qū)對(duì)關(guān)聯(lián)人（connected Person）的范圍界定是不同的，有的是原則規(guī)定，是否為關(guān)聯(lián)人，應(yīng)視“控制‘’或”重大影響‘’的存在與否而定，如《24號(hào)準(zhǔn)則》規(guī)定：關(guān)聯(lián)者，是指在制訂財(cái)務(wù)或經(jīng)營決策中，如果一方有能力控制另一方，或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊�。則認(rèn)為它們是有關(guān)聯(lián)的。我國在《準(zhǔn)則》中也有類似規(guī)定：在企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊�。則將其視為關(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方同受一方控制，也將其視為關(guān)聯(lián)方；有的則是詳加列舉，對(duì)關(guān)聯(lián)人之范圍予以清晰界定，如美國1940年《投資公司法》規(guī)定：“關(guān)聯(lián)人”是指，直接或間接擁有、控制某人已發(fā)行在外的5％或者5％以上的表決權(quán)股份的人；或者其已發(fā)行在外的5％或者5％以上的表決權(quán)股份直接或間接地被某人擁有、控制的人；直接或間接共同控制他人的人或受他人控制的人；某人的高級(jí)職員、董事、合伙人、共同合伙人，或者雇員；投資顧問或其他顧問；投資公司保管人。可以看出，無論是原則規(guī)定，還是詳加列舉。關(guān)聯(lián)人不外乎存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的法人或自然人兩類，前者以母公司或控股公司為代表，后者以公司的董事等高級(jí)管理人員為代表。兩類關(guān)聯(lián)人性質(zhì)不同，各國采取的立法對(duì)策也不盡相同，如針對(duì)前者，德國在股份公司法中設(shè)“關(guān)聯(lián)企業(yè)”編，我國臺(tái)灣地區(qū)在“公司法”中有“關(guān)系企業(yè)”專章立法。而對(duì)后者，規(guī)定董事等人士的忠實(shí)義務(wù)（duty of loyalty）與注意義務(wù)（duty of care）乃是各國通例。

　　目前，世界上大多數(shù)國家的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則在關(guān)聯(lián)人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題上，均遵循了國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的指導(dǎo)思想。如美、英兩國的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則都以“控制”和“影響”作為判斷是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。所謂“控制”，是指某一方能夠直接決定另一方的經(jīng)濟(jì)資源的處置；而“影響”，則是指某一方具有處置另一方經(jīng)濟(jì)資源的不確定的能力。判斷關(guān)聯(lián)關(guān)系是否存在，如兩準(zhǔn)則所共同強(qiáng)調(diào)的那樣，應(yīng)視其關(guān)系的實(shí)質(zhì)，而不僅僅是法律形式。

　　應(yīng)予以關(guān)注的是，在1998年1月1日開始施行的深滬兩個(gè)交易所《上市規(guī)則》第三節(jié)中規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)即時(shí)披露的關(guān)聯(lián)交易”，其中包括處理關(guān)聯(lián)交易的原則、關(guān)聯(lián)入之范圍、回避措施、董事會(huì)對(duì)關(guān)聯(lián)交易之報(bào)告和公告義務(wù)、關(guān)聯(lián)交易的豁免披露、不視為關(guān)聯(lián)交易之情形及關(guān)聯(lián)交易臨時(shí)報(bào)告之內(nèi)容等，可以說這是迄今為止國內(nèi)對(duì)關(guān)聯(lián)交易的最完備規(guī)定，必將對(duì)規(guī)范關(guān)聯(lián)交易起到巨大促進(jìn)作用。該節(jié)將關(guān)聯(lián)人分為關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)人士，且詳加列舉，較《準(zhǔn)則》規(guī)定之范圍又有所擴(kuò)大。但是，也不能說此規(guī)定沒有缺陷。例如，該節(jié)沒有提及 上市公司的附屬公司的關(guān)聯(lián)人，雖然在第7.3.2條第3款第3項(xiàng)中有“由上市公司持有20％以上50％以下權(quán)益的其他公司或企業(yè)法人”之規(guī)定。但這里所指一般認(rèn)為屬參股企業(yè)，且前提是其須是“與該上市公司屬于同一個(gè)集團(tuán)公司（或企業(yè)法人實(shí)體）”，不能不說是一大疏漏，因?yàn)殛P(guān)聯(lián)人完全有可能通過與防屬公司之間的不公平交易而間接損害上市公司利益。同時(shí)，該節(jié)對(duì)關(guān)聯(lián)人士范圍之規(guī)定也稍嫌狹窄。筆者認(rèn)為，為嚴(yán)防不公平關(guān)聯(lián)交易，須對(duì)關(guān)聯(lián)人有較完備之規(guī)定。為下文論述方便，筆者將關(guān)聯(lián)人分為兩類。第一類關(guān)聯(lián)人，主要指因占有一定比例的出資額或持有一定比例的表決權(quán)股份，或是因契約關(guān)系、一致行動(dòng)等對(duì)上市公司具有控制權(quán)或重大影響力的股東。第二類關(guān)聯(lián)人，主要指上市公司及附屬公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其聯(lián)系人。

　�。ㄈ�）關(guān)聯(lián)交易的分類

　　對(duì)復(fù)雜多樣的關(guān)聯(lián)交易從不同的角度予以分類，有助于我們加深認(rèn)識(shí)。

　　1.公平、公正的關(guān)聯(lián)交易與不公平、不公正的關(guān)聯(lián)交易。此分類之目的在于探討如何判斷一項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易對(duì)上市公司來說是否公平合理。關(guān)聯(lián)人都是具有自利動(dòng)機(jī)的，因而在交易過程中。有關(guān)的關(guān)聯(lián)人往往會(huì)濫用其對(duì)上市公司的控制權(quán)或重大影響力，不按等價(jià)有償?shù)脑瓌t對(duì)公司支付對(duì)價(jià)，從而損害公司及中小股東、債權(quán)人等利益相關(guān)者的合法權(quán)益。因此。判斷一項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易是否公平合理。就要看關(guān)聯(lián)交易是否遵循了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)原則，是否符合正�；蛞话愕纳虡I(yè)條款。一些方法可以幫助我們判斷，如“與該交易若由兩個(gè)非利益相關(guān)當(dāng)事人來鑒定的結(jié)果相比的話對(duì)公司是否有利”；如，在交易的批準(zhǔn)程序中，關(guān)聯(lián)人是否利用了他們的控制權(quán)和重大影響力，如果利用了，則有可能導(dǎo)致不公平交易之發(fā)生，雖然某些時(shí)候，這種控制權(quán)與重大影響力的利用不一定必然導(dǎo)致不公平的結(jié)果。

　　2.零星的關(guān)聯(lián)交易、普通的關(guān)聯(lián)交易與重大的關(guān)聯(lián)交易。這種分類對(duì)于考察以下這些問題甚為重要：哪些關(guān)聯(lián)交易需要上市公司即時(shí)披露，哪些無須披露？哪些關(guān)聯(lián)交易需要上市公司董事會(huì)批準(zhǔn)，哪些需要股東大會(huì)批準(zhǔn)？等等。《年度報(bào)告的內(nèi)容與格式》（1999年修訂本）第7項(xiàng)第5條“重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)”規(guī)定：“報(bào)告期內(nèi)發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易，若對(duì)于某一關(guān)聯(lián)方，報(bào)告期內(nèi)累計(jì)交易總額高于3000萬元或占本期凈利潤(rùn)的川％以上的，須披露詳細(xì)情況�！边@可看做是界定重大關(guān)聯(lián)交易的“數(shù)量”標(biāo)準(zhǔn)�！吨改稀分幸�(guī)定關(guān)聯(lián)方交易的披露應(yīng)遵循重要性原則，區(qū)別情況處理：（1）零星的關(guān)聯(lián)方交易，如果對(duì)企業(yè)財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果影響較小的或幾乎沒有影響的�？梢圆挥枧�露。（2）對(duì)企業(yè)財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果有影響的關(guān)聯(lián)方交易。如果屬于重大交易（主要指交易金額較大的，如銷售給關(guān)聯(lián)方產(chǎn)品的銷售收入占本企業(yè)銷售收入10％及以上）。應(yīng)當(dāng)分別對(duì)關(guān)聯(lián)方以及交易類型予以披露。如果屬于非重大交易，類型相同的非重大交易可以合并披露，但以不影響會(huì)計(jì)報(bào)表閱讀者正確理解企業(yè)財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營成果為前提。同時(shí)規(guī)定：判斷關(guān)聯(lián)方交易是否需要披露，不以交易金額的大小作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以交易對(duì)企業(yè)財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果的影響程度來確定�！渡鲜幸�(guī)則》中規(guī)定了須經(jīng)上市公司董事會(huì)批準(zhǔn)的關(guān)聯(lián)交易；但并不清楚屬于何種性質(zhì)的交易。在涉及上市公司關(guān)聯(lián)交易臨時(shí)報(bào)告有關(guān)內(nèi)容時(shí)規(guī)定：“是否屬須經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，如是。應(yīng)當(dāng)明確說明�！钡�是，究竟哪些關(guān)聯(lián)交易需要股東大會(huì)批準(zhǔn)，《上市規(guī)則》及其他法規(guī)并沒有明確的規(guī)定，只能依據(jù)上市公司章程的規(guī)定執(zhí)行未免任意性稍大。

　　3.第一類關(guān)聯(lián)交易與第二類關(guān)聯(lián)交易。按本文前述之關(guān)聯(lián)人之分類，本文將上市公司與第一類關(guān)聯(lián)人之間的交易稱為第一類關(guān)聯(lián)交易，上市公司與第二類關(guān)聯(lián)人之間的交易稱為第二類關(guān)聯(lián)交易。在前者，不公平交易之發(fā)生，主要是控股股東濫用控制權(quán)或重大影響力之結(jié)果，而在后者，則主要是上市公司或附屬公司之董事、監(jiān)事、經(jīng)理等濫用其地位或職權(quán)之結(jié)果；相應(yīng)地，對(duì)這兩類不同性質(zhì)之交易，各國立法也采取了不同的對(duì)策。下文將詳述之。

　　4.真實(shí)的關(guān)聯(lián)交易與虛構(gòu)的關(guān)聯(lián)交易。按交易的真實(shí)性分為真實(shí)的關(guān)聯(lián)交易和虛構(gòu)的關(guān)聯(lián)交易。上市公司經(jīng)常用此種關(guān)聯(lián)交易來操縱利潤(rùn)。判斷真實(shí)與虛構(gòu)之標(biāo)準(zhǔn)，一是是否有交易的真實(shí)動(dòng)機(jī)，二是是否符合營業(yè)常規(guī)。虛構(gòu)的關(guān)聯(lián)交易也稱缺乏經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的交易。

　　此外，關(guān)聯(lián)交易按不同的標(biāo)準(zhǔn)，還可作多種分類。如《準(zhǔn)則》中按交易的內(nèi)容分為購買或銷售商品、購買或銷售商品以外的其他資產(chǎn)、提供或接受勞務(wù)、代理、租賃、提供資金、擔(dān)保和抵押、管理方面的合同、研究與開發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)移、許可協(xié)議、關(guān)鍵管理人員報(bào)酬等。按交 易對(duì)象可分為企業(yè)與企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)交易和企業(yè)與個(gè)人之間的關(guān)聯(lián)交易，等等。

　�。ㄋ模┮�(guī)范關(guān)聯(lián)交易的立法原則

　　1.不公平關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的制度根源。

　　不公平關(guān)聯(lián)交易為什么會(huì)發(fā)生？有人認(rèn)為控制股東及公司高層管理人員濫用其控制權(quán)或重大影響力是發(fā)生不公平關(guān)聯(lián)交易的根本根源。這確有一定的道理，因?yàn)檫@些實(shí)體或人士往往具有自利動(dòng)機(jī)，為了自身利益有可能損害上市公司利益；從實(shí)踐來看，不公平關(guān)聯(lián)交易之發(fā)生也多與他們的違法或不當(dāng)行為有直接或間接的聯(lián)系。但筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)只看到了事物的一面，不公平關(guān)聯(lián)交易之發(fā)生有其深刻、的制度原因。

　　從各國立法來看，公司法人制度一般都具有如下框架：（1）股東財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)分離，公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（2）股東承擔(dān)有限責(zé)任；（3）公司具有法律上的獨(dú)立人格。這些現(xiàn)代公司制度中的基本原則對(duì)公司的發(fā)展起到了巨大的推動(dòng)作用。然而，這些制度、原則本身有其先天缺陷。例如，股東財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)分離（通常表述為所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離），減少了股東對(duì)公司經(jīng)營過多的甚至是不當(dāng)?shù)母深A(yù)，使經(jīng)理人的專業(yè)化經(jīng)營成為可能，但同時(shí)也使得股東遠(yuǎn)離其財(cái)產(chǎn)及其運(yùn)營。公司的高級(jí)管理人員實(shí)際控制著股東財(cái)產(chǎn)，“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象便成為可能，損害股東利益；又如，有限責(zé)任使得股東僅以出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。大大降低了股東的投資風(fēng)險(xiǎn)，可以鼓勵(lì)投資，但也使一些人利用有限責(zé)任逃避責(zé)任，侵害公司中小股東，尤其是債權(quán)人的利益。

　　需要指出的是，“資本多數(shù)決”作為一種議事規(guī)則也是公司制度中的一項(xiàng)基本原則，但其亦可能被濫用。這一規(guī)則的確立，使得大股東有機(jī)會(huì)利用資本優(yōu)勢(shì)損害公司及中小股東的利益。

　　可見�！坝邢挢�(zé)任”、“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”、“資本多數(shù)決”等制度本身的缺陷也是不公平關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的重要原因，規(guī)制不公平關(guān)聯(lián)交易的途徑之一就是在必要時(shí)對(duì)這些制度作適當(dāng)調(diào)整。當(dāng)然，這些原則作為現(xiàn)代公司制度的靈魂所在，其地位和作用不會(huì)改變，這里所謂“調(diào)整”，只是對(duì)濫用這些原則的行為作適當(dāng)限制。

　　2.關(guān)聯(lián)交易的立法原則。

　　筆者認(rèn)為，在對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行立法時(shí)，應(yīng)以公平、公正、公開為指導(dǎo)思想，貫徹如下原則：

　　（1）控股股東的誠信義務(wù)原則。

　　在普通公司法上，董事被認(rèn)為是公司的受托人（trustee），因此，董事對(duì)公司負(fù)有誠信義務(wù)。但股東是否對(duì)公司負(fù)有誠信義務(wù)呢？一般認(rèn)為，股東不必負(fù)此義務(wù)�！耙�?yàn)楣煞菔且环N財(cái)產(chǎn)，它是一種由股東為其自己利益而享有和控制的財(cái)產(chǎn)�！彼�以，“在投票表決時(shí)，股東只考慮他自己的利益”�！八麄兙妥鳛樽约贺�(cái)產(chǎn)的股份進(jìn)行表決，表決權(quán)附于股份本身，是財(cái)產(chǎn)的附屬并為其所有者的利益而被享有和行使”。

　　但這種看法已經(jīng)逐漸改變�！霸诟鼮楝F(xiàn)代的時(shí)候，法院尋求在某種程度上縮小上述看法的廣度并對(duì)股東權(quán)力施加某些衡平法上的限制�！爆F(xiàn)在，對(duì)控股股東科以誠信義務(wù)是西方國家保護(hù)從屬公司及中小股東的一種重要方式�！霸摲N規(guī)則在普通法系國家最為流行，大陸法系國家亦相趨采用。該種規(guī)則堅(jiān)持的基本原則是從屬公司的利益不容侵害。”同時(shí)，股東的“這種表決權(quán)卻必須遵守不得對(duì)少數(shù)股東為欺詐的原則�！�

　　權(quán)利的行使應(yīng)以不損害他人正當(dāng)、合法之利益為限，而控股股東的自利性及權(quán)力的本質(zhì)特性都極易使其行為超越這一界限，所以，規(guī)定控股股東的誠信義務(wù)有其必要性和合理性，如劉俊海博士所言，“多數(shù)派股東的誠實(shí)義務(wù)深深扎根于股東表決權(quán)的本質(zhì)、多數(shù)派股東的強(qiáng)大表決力、公序良俗原則、誠實(shí)信用原則和股東平等原則。”

　�。�2）披露重于存在原則。

　　所謂“披露重于存在”，是指上市公司應(yīng)對(duì)關(guān)聯(lián)交易信息予以充分的披露，提高關(guān)聯(lián)交易的透明度，讓公眾投資者對(duì)關(guān)聯(lián)交易是否公平、公正作出判斷�！耙�保護(hù)投資者，最重要的是需要上市公司完全披露影響投資者投資抉擇的重要信息。這樣，投資者才能更好地保護(hù)自己的利益。”

　�。�3）保護(hù)中小股東、債權(quán)人利益原則。

　　中小投資者是證券市場(chǎng)的活力所在，規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的目的，乃在于通過保護(hù)中小投資者的利益，維持健康的市場(chǎng)秩序，最終達(dá)到市場(chǎng)的穩(wěn)定發(fā)展。

　�。�4）保障國有資產(chǎn)不受侵犯原則。

　　二、關(guān)聯(lián)交易的公司法調(diào)整

　�。ㄒ唬┕�司法對(duì)第一類關(guān)聯(lián)交易之調(diào)整

　　1.股東大會(huì)批準(zhǔn)制度與股東表決權(quán)排除制度。

　　（1）股東大會(huì)批準(zhǔn)制度。

　　股東大會(huì)批準(zhǔn)制度是防范不公平關(guān)聯(lián)交易的重要措施。據(jù)此上市公司參與的一些重大的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)經(jīng)其股東大會(huì)表決通過，也就是把獲得股東大會(huì)批準(zhǔn)作為一些重大的關(guān)聯(lián)交易合同生效的前提條件。其主要功能是：一是借此將這些關(guān)聯(lián)交易信息公開，確保公司投資者能知悉有關(guān)情況，以便作出正確的投資決策及進(jìn)行有效的監(jiān)督；二是把這項(xiàng)制度與股東表決權(quán)排除制度相結(jié)合，使其他股東有否決一些非常重大的不公平關(guān)聯(lián)交易的權(quán)力。

　　鑒于股東大會(huì)的性質(zhì)，要求所有的關(guān)聯(lián)交易都由其批準(zhǔn)，既不可行，也無必要。所以，須經(jīng)上市公司股東大會(huì)批準(zhǔn)的關(guān)聯(lián)交易范圍，只能是一些對(duì)上市公司及其他利益相關(guān)者利益具有重大影響的關(guān)聯(lián)交易。這一般可以從如下兩個(gè)方面加以判斷：

　　一是交易的性質(zhì)，即公司參與的關(guān)聯(lián)交易的決策，在性質(zhì)上屬于法定或章程規(guī)定的股東大會(huì)的職權(quán)范圍，應(yīng)經(jīng)上市公司股東大會(huì)批準(zhǔn)。

　　二是體現(xiàn)在交易的規(guī)模上。如前文所述，《上市規(guī)則》只對(duì)須經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)的關(guān)聯(lián)交易作出規(guī)定，而1999年修訂的《年度報(bào)告的內(nèi)容與格式》雖規(guī)定了上市公司應(yīng)予披露的重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，但類似交易是否須經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，并不明確，就其性質(zhì)看，由股東大會(huì)批準(zhǔn)較為妥當(dāng)。另外，有些關(guān)聯(lián)交易雖然每次交易量較小，但因次數(shù)頻繁而使交易額累計(jì)規(guī)模巨大的，雖不宜通過臨時(shí)股東大會(huì)批準(zhǔn)，但可由股東大會(huì)年終予以追認(rèn)或年初預(yù)先授權(quán)。

　　從最新的上市公司年度報(bào)告來看，目前對(duì)哪些關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)須經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)不一，比較混亂。所以，管理層應(yīng)盡快提出指導(dǎo)意見，以利于上市公司統(tǒng)一執(zhí)行。

　�。�2）股東表決權(quán)排除制度。

　　股東表決權(quán)排除制度，是指當(dāng)某一股東與股東大會(huì)討論的決議事項(xiàng)有特別的利害關(guān)系時(shí)。該股東或其代理人均不得就其持有的股份行使表決權(quán)的制度。股東表決權(quán)排除制度源于1897年《德國商法典》。《日本商法典》在1899年繼承了這一制度。后來該制度在兩國淪為形式，而分別在1937年和1981年被廢除。但這并不代表一種立法趨勢(shì)，相反，1983年歐共體《關(guān)于公司法的第5號(hào)指令草案》重新采納了這一制度；傳統(tǒng)上無表決權(quán)排除制度的英美法系國家也在逐漸改變。英國在歐共體指令的影響下，遲早會(huì)引入該制度；即使在美國，表決權(quán)排除制度也出現(xiàn)了一些萌芽。例如。美國法學(xué)研究所在1984年的第2號(hào)試擬稿《公司管理與結(jié)構(gòu)的原則》的第1.15條第2項(xiàng)中規(guī)定了“有利害關(guān)系的股東”的定義，并在第3號(hào)試擬稿的第5.12條規(guī)定了有利害關(guān)系的股東在公司沒有無利害關(guān)系的董事時(shí)，除非經(jīng)無利害關(guān)系的股東通過決議拋棄某一公司機(jī)會(huì)，該股東即不得利用該機(jī)會(huì)。對(duì)一些非常重大的關(guān)聯(lián)交易適用股東表決權(quán)排除制度，確實(shí)有助于防范不公平關(guān)聯(lián)交易，保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益。但有些學(xué)者對(duì)此制度持有異議，認(rèn)為該制度雖然有助于實(shí)現(xiàn)公平，卻有損于效率。筆者認(rèn)為，“效率”之考慮固有其道理，但針對(duì)中國當(dāng)前的公司改革與證券市場(chǎng)發(fā)展現(xiàn)狀而言，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)公平和秩序。“很不規(guī)范”是中國證券市場(chǎng)的一大特征，如果任由不公平關(guān)聯(lián)交易橫行，損害投資者利益，必然打擊投資者信心，擾亂證券市場(chǎng)秩序，那又有何“效率”可言？另外，有了股東大會(huì)決議撤銷之訴及無效確認(rèn)之訴制度，再設(shè)立表決權(quán)排除制度是否多余？筆者認(rèn)為，前者之事后救濟(jì)方式并不能完全取代后者之事前救濟(jì)方式。為防止不公平關(guān)聯(lián)交易損害中小股東和上市公司的利益，當(dāng)設(shè)立周全的應(yīng)對(duì)措施，如果我們不注重事前防御，而只是在損害發(fā)生后才予以補(bǔ)救，那損失的不僅僅是公平，而且還有效率。尤其需要指出的是，訴訟救濟(jì)并不是萬能的，中小股東面臨的是強(qiáng)大的控股股東，加之訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)、證據(jù)的采集、長(zhǎng)時(shí)間的訴訟時(shí)間和精力的耗費(fèi)等都將令其望而生畏，所以，企望訴訟救濟(jì)是十分困難的。中國證券市場(chǎng)發(fā)展至今，控股股東或上市公司董事、經(jīng)理等侵害投資者利益之事頻頻發(fā)生，卻鮮有人通過訴訟尋求救濟(jì)之狀況便是很好的明證；最近，好不容易有股民狀告紅光實(shí)業(yè)全體董事及有關(guān)中介機(jī)構(gòu)虛假陳述，卻遭法院裁定駁回起訴。由此看來，規(guī)定股東表決權(quán)排除制度是切合當(dāng)前實(shí)際的。此制度也已得到《章程指引》及《上市規(guī)則》的認(rèn)同，惟規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。

　　根據(jù)表決權(quán)排除制度，只要某一股東與股東大會(huì)擬決議之關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)存在利益沖突，不問其是大股東，還是小股東；不問其是否有可能在表決時(shí)贊成或反對(duì)該決議，一律剝奪其表決權(quán)；違反表決權(quán)排除制度的投票一律無效。在公司計(jì)算出席股東大會(huì)的股份數(shù)時(shí)，被排除表決權(quán)的股東所擁有的股份應(yīng)當(dāng)計(jì)入該公司已發(fā)行的股份總數(shù)，但不得計(jì)入為使股東大會(huì)決議得以成立而必須具備的出席股東的表決權(quán)數(shù)；同時(shí)，該股東雖就該項(xiàng)決議不得行使表決權(quán)，但其作為股東的地位并不發(fā)生變化，其作為股東享有的其他股東權(quán)，如接受股東大會(huì)通知的權(quán)利、出席股東大會(huì)的權(quán)利、就該議案發(fā)表意見的權(quán)利、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、分取股利等權(quán)利均不應(yīng)受到侵犯。

　　2.股東就資本多數(shù)決濫用而享有的訴訟提起權(quán)。

　　許多國家要求控股股東在行使表決權(quán)的同時(shí)承擔(dān)一定的義務(wù)（主要是誠信義務(wù)），以防資本多數(shù)決的濫用。如在美國，享有控制權(quán)的股東在出售其股份或者對(duì)公司的合并、章程的修改以及公司資產(chǎn)的讓與等特別事項(xiàng)進(jìn)行表決時(shí)，負(fù)有對(duì)公司及少數(shù)股股東的注意義務(wù)（Duty of Care）和信托義務(wù)（Duty of Fiduciary）。在英國的普通法中，有一項(xiàng)重要的規(guī)則，即多數(shù)股股東對(duì)于其權(quán)利的行使，必須是基于對(duì)公司的整體利益的考慮，而不得構(gòu)成對(duì)少數(shù)股股東和公司的欺詐（Fraud）。在日本，則要求股東不得濫用其表決權(quán)。上述各種要求的共同目的在于對(duì)資本多數(shù)決的運(yùn)用設(shè)定一個(gè)合理的界限，以防其被濫用。我國《章程指引》第40條規(guī)定：公司的控股股東在行使表決權(quán)時(shí)，不得作出有損于公司和其他股東合法權(quán)益的決定。這實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了控股股東在行使表決權(quán)時(shí)對(duì)公司及其他股東所負(fù)的誠信義務(wù)�？毓晒蓶|一旦違反這種義務(wù)，濫用其表決權(quán)，因此而形成的股東大會(huì)決議即

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