論上市公司的關(guān)聯(lián)交易（下）

論上市公司的關(guān)聯(lián)交易（下） 　　（二）公司法對第二類關(guān)聯(lián)交易之調(diào)整

　　這里所謂“第二類關(guān)聯(lián)交易”，常有人稱之為“自己交易”、“自利交易”或“自我交易”（self—dealing），主要指上市公司或附屬公司與其董事、監(jiān)事、經(jīng)理等對公司有一定控制權(quán)或影響力的公司內(nèi)部人及其聯(lián)系人之間的交易。它在美國《示范公司法》（修訂本）中被稱為“董事的抵觸利益交易”，在日本《商法典》中被稱為“董事與公司間的交易、利益相反的交易”。上述公司的高級管理人員因其地位或職權(quán)而對公司有一定的控制權(quán)，如果任由其或其聯(lián)系人與公司進行各類交易而不予干涉或限制，則難免會發(fā)生其因出于私利之考慮而損害上市公司利益之情事。但在現(xiàn)實中，法律如絕對禁止自己交易，有時反而會妨礙董事、監(jiān)事、經(jīng)理等的有效經(jīng)營或是喪失對公司有利之商業(yè)機會，如公司出售一項資產(chǎn)，某董事控制之公司A出價比另一公司B之出價為高，則如禁止自己交易，徒讓公司放棄多獲利之機會。所以，對自己交易只須輔之以一定的條件與程序以限制其對公司不利之一面，不必全盤否定。同時，應(yīng)加強公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員之間的互相監(jiān)督和制約，限制權(quán)力的濫用，對不公平自己交易進行事前防范，重要途徑之一就是完善公司法人治理結(jié)構(gòu)。

　　1.完善自己交易之規(guī)范。

　　在對自己交易進行規(guī)范時，應(yīng)以公平合理為指導(dǎo)原則，要求董事、監(jiān)事、經(jīng)理等人士及其聯(lián)系人在與公司進行交易時，應(yīng)履行忠實義務(wù)，為公司利益著想而不能損害公司利益。

　　從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，雖沒有針對自己交易專門作出規(guī)定，但公司法及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章已多處涉及自己交易的有關(guān)問題�！豆�司法》第59條至第63條、第123條、第128條分別規(guī)定了股份公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理的忠實義務(wù)，要求其維護公司利益，不得利用其在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利；董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或股東大會同意外，不得同本公司訂立合同或進行交易，同時規(guī)定了相應(yīng)的賠償責(zé)任制度�！墩鲁讨敢�》第印條陳規(guī)定了董事的忠實義務(wù)外，還對涉及自己交易的有關(guān)問題作了詳細的規(guī)定；第83、84條規(guī)定了董事在涉及自己交易時向董事會的報告義務(wù)；《上市規(guī)則》則規(guī)定上市公司董事會就關(guān)聯(lián)交易進行表決時，有利益沖突的董事及經(jīng)其授權(quán)的其他董事應(yīng)回避表決�？梢钥闯觯�我國現(xiàn)行法律對自己交易已經(jīng)有了較為全面的規(guī)定，惟以下幾點尚待日后完善：

　　第一，關(guān)聯(lián)交易主體范圍過窄。一是以上規(guī)定沒有包括董事、監(jiān)事、經(jīng)理等及其聯(lián)系人與其所在上市公司之附屬公司或上市公司于其間具有重要利益之其他實體進行的交易；二是上述之關(guān)聯(lián)人沒有包括董事、監(jiān)事、經(jīng)理等之聯(lián)系人（《必備條款》雖然界定了上市公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員的“相關(guān)人”的范圍，并規(guī)定了相關(guān)人與公司已訂立的或者計劃中的合同、交易、安排有利害關(guān)系的，有關(guān)董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員也應(yīng)被視為有利害關(guān)系，但這一規(guī)定僅對在海外上市的公司有約束力，實施范圍畢竟十分有限），這容易導(dǎo)致上述人員利用聯(lián)系人與上市公司進行“間接”的自己交易而規(guī)避現(xiàn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為，為充分維護上市公司利益，擴充關(guān)聯(lián)人之范圍，增加聯(lián)系人之規(guī)定是十分必要的。

　　第二，完善不公平自己交易的賠償責(zé)任制度。（1）從我國公司法第63條和第123條之規(guī)定來看，董事、監(jiān)事、經(jīng)理與公司進行不公平自己交易而給公司造成損失時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但相應(yīng)的賠償請求權(quán)由誰行使以及怎樣行使都不明確。前已述及，我國公司法應(yīng)賦予監(jiān)事會代表公司起訴權(quán)，結(jié)合此點，筆者認(rèn)為，實踐中可作如下處理：當(dāng)董事長單獨或董事會全體董事串通聯(lián)合損害公司利益時，可由監(jiān)事會代表公司行使訴權(quán)3而其他董事、監(jiān)事、經(jīng)理之行為損及公司利益時，由董事長代表公司行使訴權(quán)自無異議。同時，為防止董事長、監(jiān)事會怠于行使權(quán)力或上述之高級管理人員共同勾結(jié)損害公司利益，應(yīng)賦予股東代表訴訟權(quán)。例如，我國臺灣地區(qū)的“公司法”第194條規(guī)定，繼續(xù)一年以上持有股份之股東，得請求董事會停止實施其違法或侵權(quán)行為；第213條規(guī)定，公司與董事間訴訟，除法律另有規(guī)定或股東會另有安排外，由監(jiān)察人代表公司；第214條規(guī)定，繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)10％以上之股東，得以書面請求監(jiān)察人為公司對董事提起訴訟，監(jiān)察人自前項之請求日起30日內(nèi)不提起訴訟時，前項之股東得為公司提起訴訟，同時為防訴權(quán)之濫用，相應(yīng)規(guī)定了該股東之訴訟擔(dān)保義務(wù)和敗訴賠償責(zé)任。在美國也有與我國臺灣地區(qū)的間接代表訴訟機制相似的間接傳來訴訟機制3而且因在間接傳來訴訟機制下，公司監(jiān)事仍然可以提起“不求勝算”之訴訟來與董事勾結(jié)，因而，美國判例法還允許股東在特殊情況下，可直接提起傳來訴訟。但提起訴訟之股東須負要求公司起訴董事之請求必然“無效”之舉證，無效理由包括“董事會掌握在涉嫌違法董事手中”等等。（2）公司董事在明知其他董事違反法定或約定程序與公司進行不公平自己交易的情況下，而予以同意的，顯然已違反了其對公司的忠實義務(wù)，因而，應(yīng)規(guī)定這些作出同意的董事與參與關(guān)聯(lián)交易的董事承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　2.不公平關(guān)聯(lián)交易與我國公司法人治理結(jié)構(gòu)之完善。

　　公司法人治理結(jié)構(gòu)，它是現(xiàn)代公司賴以平衡公司利益相關(guān)者之權(quán)益的基本規(guī)范。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OEDC）《公司治理結(jié)構(gòu)原則》（1999年5月）中提及如下幾點：治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)保護股東權(quán)利；治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)當(dāng)確保所有股東，包括小股東和外國股東受到平等待遇。如果他們的權(quán)利受到損害，他們應(yīng)有機會得到有效補償；結(jié)構(gòu)框架應(yīng)當(dāng)保證及時準(zhǔn)確地披露與公司有關(guān)的任何重大問題，包括財務(wù)狀況、經(jīng)營狀況、所有權(quán)狀況和公司治理狀況的信息；治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)確保董事會對公司的戰(zhàn)略性指導(dǎo)和對管理人員的有效監(jiān)督，并確保董事會對公司和股東負責(zé)。這些具體原則向人們揭示了公司法人治理結(jié)構(gòu)的兩個關(guān)注點：一是股東權(quán)的保護與股東的平等待遇，二是董事會的監(jiān)督與董事會的責(zé)任。筆者認(rèn)為，從本文之目的：對不公平關(guān)聯(lián)交易予以法律規(guī)制這一角度而言，應(yīng)重點關(guān)注于公司法人治理結(jié)構(gòu)之監(jiān)督機制的完善�！昂诵氖枪�司的管理監(jiān)督機制，目標(biāo)是最大限度地實現(xiàn)公司利益，進而滿足股東長期的最大利益�！�

　�。�1）進一步明確股東大會與董事會的權(quán)限劃分。

　　我國公司法分別就股東大會與董事會的職權(quán)作了列舉性規(guī)定，但都比較原則。具體到關(guān)聯(lián)交易事項之批準(zhǔn)權(quán)限，如前所述，《上市規(guī)則》對須董事會批準(zhǔn)之關(guān)聯(lián)交易有明確規(guī)定，而沒有規(guī)定哪些關(guān)聯(lián)交易需股東大會批準(zhǔn)。只能依靠法律或公司章程加以判斷。法律規(guī)定較為原則，而章程由發(fā)起人制定并由股東大會修改，往往處處體現(xiàn)多數(shù)股東之意志，所以，《上市規(guī)則》應(yīng)規(guī)定須股東大會批準(zhǔn)之關(guān)聯(lián)交易，以增強可操作性。

　　（2）明確規(guī)定無特殊情況，上市公司高層管理人員不得數(shù)職兼任，更不得在控股單位兼職。

　　上市公司與其控股股東存在人員雙重任職的嚴(yán)重現(xiàn)象，許多上市公司與控股股東的法人代表由一人擔(dān)任，導(dǎo)致利益交叉、混同，上市公司利益被無形侵蝕；這種高級管理人員的交叉重疊，已經(jīng)引起了證監(jiān)會的高度關(guān)注，并采取了應(yīng)對措施。證監(jiān)會于1998年8月5日的電話通知中，提出了“先改制運行，后發(fā)行上市”的新股發(fā)行原則，并且在公司的改制要求中特別提出了“管理獨立，禁止‘兩塊牌子，一套人馬’”。同年8月16日又再次通知了“公司改制后申請股票上市的驗收標(biāo)準(zhǔn)”，明確提出“機構(gòu)獨立，禁止兩塊牌子、一套人馬”：“公司的法人代表原則上不應(yīng)由控股股東單位的法人代表兼任，經(jīng)政府有關(guān)部門認(rèn)可后兼任的，公司應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司章程的有關(guān)規(guī)定，制定回避制度。公司高級職員和財務(wù)人員嚴(yán)禁雙重任職�！痹诓坏揭荒甑臅r間里，證監(jiān)會不厭其煩地對上市公司的雙重任職問題進行規(guī)范，范圍則由先對擬發(fā)行公司進而擴大到擬配股公司乃至所有公司，這固然說明了監(jiān)管力度的強化，但也說明了上市公司在這個問題上的普遍性和嚴(yán)重性。1999年5月6日，證監(jiān)會再度發(fā)出通知規(guī)定：上市公司的總經(jīng)理必須專職，總經(jīng)理在集團等控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他行政職務(wù)；總經(jīng)理及高層管理人員（副總經(jīng)理、財務(wù)主管和董事會秘書）必須在上市公司領(lǐng)薪，不得由控股股東代發(fā)薪水。證監(jiān)會開始管起薪水來，中國企業(yè)的改革之路何其遠！

　�。�3）設(shè)立獨立董事制度。

　　獨立董事制度為一些英美法系國家的公司法所采用，如美國l940年的《投資公司法》規(guī)定，投資公司的董事會必須有至少40％的董事是獨立的，關(guān)聯(lián)交易非經(jīng)他們同意不得完成。我國在《章程指引》第112條有獨立董事之規(guī)定，但該條款為選擇性條款，上市公司不一定要遵守。而從目前情況看，董事會實際控制著公司資產(chǎn)與日常經(jīng)營決策，某些董事為自身或第三者利益損害上市公司利益；同時，由于董事會的選舉是依據(jù)資本多數(shù)決規(guī)則進行的，因此，由此而產(chǎn)生的董事會很可能是由大股東本身組成或由代表其利益的董事組成。事實上，現(xiàn)代的大股東損害公司或中小股東的合法利益很大程度上是通過代表其利益的董事實現(xiàn)的。所以，有必要使獨立董事制度成為一項強制性的制度在《公司法》中明確規(guī)定。香港的做法可資借鑒：為了防范不公平關(guān)聯(lián)交易，《香港上市規(guī)則》要求上市公司實行非執(zhí)行董事制度（Non—executive　Director），即規(guī)定大股東以外的社會知名人士在董事會中的任職比例，通常要求董事會中有兩名以上的非執(zhí)行董事。非執(zhí)行董事具有一定的獨立性，他們通過定期參與董事會的決策活動而對執(zhí)行董事起到監(jiān)督作用，同時，公司賦予他們以代表中小股東利益的特別責(zé)任。這樣，非執(zhí)行董事在保障關(guān)聯(lián)交易公平、公正、合理進行方面，扮演著重要的角色。非執(zhí)行董事有責(zé)任保證關(guān)聯(lián)交易是根據(jù)正常商業(yè)條件進行的，并不比公司與第三者進行類似交易的條件差，只有得到非執(zhí)行董事的簽字確認(rèn)，關(guān)聯(lián)交易才能生效。如果他們發(fā)現(xiàn)執(zhí)行董事的決定不利于公司全體股東利益時，有義務(wù)向聯(lián)交所報告。我國確立獨立董事制度，可防一些董事為徇私利而損害上市公司利益，在涉及關(guān)聯(lián)交易事項時，沒有利益沖突的獨立董事的審查與決議能夠保證關(guān)聯(lián)交易是在公平合理的基礎(chǔ)上進行的。同時，《上市規(guī)則》已規(guī)定了上市公司董事會就關(guān)聯(lián)交易進行表決時，有利益沖突的董事的回避表決制度，設(shè)立獨立董事，可在制度設(shè)計上與此配合，在涉及屬董事會批準(zhǔn)權(quán)限內(nèi)之關(guān)聯(lián)交易時，由獨立董事與無利益沖突之董事一起審查并作出決議。另外，獨立董事由誰選任也是一個重要的問題，若由股東大會選任，則還是難免要受到控股股東或大股東的控制，所以，獨立董事的選任應(yīng)主要體現(xiàn)少數(shù)股東的意志。實踐中可以采用累積投票制，使少數(shù)股東選出真正代表自己意志的董事。

　　依《章程指引》之規(guī)定，獨立董事不得由下列人員擔(dān)任：（一）公司股東或股東單位的任職人員；（二）公司的內(nèi)部人員（如公司的經(jīng)理或公司雇員）；（三）與公司關(guān)聯(lián)人或公司管理層有利益關(guān)系的人員。筆者認(rèn)為，獨立董事在履行職責(zé)時，應(yīng)本著公平、公正、誠實信用之原則，保護公司及股東尤其是中小股東的利益不受侵害。

　�。�4）充分發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督職能。

　　監(jiān)事會對董事、經(jīng)理的監(jiān)督是《公司法》規(guī)定的法定監(jiān)督方式，《公司法》為其規(guī)定了相應(yīng)的職權(quán)，實踐中卻流于形式，使得監(jiān)事會形同虛設(shè)，根本沒有發(fā)揮其作用，因此，應(yīng)當(dāng)充分挖掘、利用和開發(fā)監(jiān)事會的監(jiān)督資源。為此，可考慮以下措施：①改變監(jiān)事會組成人員結(jié)構(gòu)。可考慮設(shè)置部分除股東代表及公司職工代表以外的具備管理、會計、審計、法律等專業(yè)知識或技能的人士充當(dāng)外部監(jiān)事�！墩鲁讨敢�》中對不得擔(dān)任獨立董事之人員之規(guī)定應(yīng)適用于外部監(jiān)事，這是確保其獨立性所要求的。外部監(jiān)事履行職責(zé)也應(yīng)本著公平、公正、誠實信用之原則。當(dāng)然，獨立董事與外部監(jiān)事分別按照公司法及公司章程規(guī)定的相應(yīng)的職權(quán)而履行自己的職責(zé)，不會導(dǎo)致兩者職責(zé)交叉或沖突。另外，應(yīng)限制由控股股東派出的監(jiān)事人數(shù)，如不得超過監(jiān)事會總?cè)藬?shù)的l／3，以防控股股東控制監(jiān)事會。②強化監(jiān)事會的監(jiān)督手段。進一步使《公司法》規(guī)定的監(jiān)事職權(quán)具體化，如監(jiān)事會為檢查公司財務(wù)，有權(quán)要求董事、經(jīng)理及其他經(jīng)營管理人員報告經(jīng)營活動，有權(quán)直接調(diào)查公司的業(yè)務(wù)和財務(wù)狀況3監(jiān)事會行使職權(quán)時，必要時可以聘請會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)給予幫助，由此發(fā)生的費用由公司承擔(dān)；賦予監(jiān)事會異常事件調(diào)查權(quán)，并將調(diào)查結(jié)果報告股東大會等等。③賦予監(jiān)事會代表公司的起訴權(quán)�！豆�司法》雖規(guī)定監(jiān)事對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律或公司章程的行為進行監(jiān)督，并在其行為損害公司利益時予以制止，但并沒有為其行使職權(quán)規(guī)定具體措施。因此，應(yīng)對監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)享有的監(jiān)察權(quán)限作出規(guī)定，如監(jiān)事會有權(quán)決定向違反董事和經(jīng)理義務(wù)、。侵害公司利益的董事和經(jīng)理提起訴訟，并由監(jiān)事會作為公司的訴訟代表入。在某些情況下，這種代表權(quán)是十分必要的，如當(dāng)董事長的利益與公司利益發(fā)生沖突，并因此而釀成訴訟時，董事長無法代表公司，也不可能由董事長指定副董事長、其他董事代表公司，只宜由監(jiān)事會代表公司，以保護公司利益。④在涉及重大關(guān)聯(lián)交易事項時，應(yīng)有監(jiān)事會在公司法及公司章程授予的職權(quán)范圍內(nèi)的參與，如監(jiān)事列席董事會有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項之會議時，有權(quán)發(fā)表意見，在董事會之決議違反法定或公司章程規(guī)定的程序或損害公司及其他利益相關(guān)者的利益時，有權(quán)要求予以糾正，必要時向股東大會或有關(guān)部門報告，并最終可以通過訴訟途徑尋求司法救濟。

　�。�5）完善中小股東的權(quán)利保護體系。

　　如何適當(dāng)體現(xiàn)小股東的意志？從《公司法》現(xiàn)行規(guī)定來看，我國公司法體現(xiàn)了股東權(quán)平等的原則，但這種平等是資本的平等，它掩蓋了事實上的不平等。大股東可以通過表決權(quán)優(yōu)勢在公司決策中體現(xiàn)自己的意志，而小股東往往只能“用腳投票”，其“用手投票”的權(quán)利被漠視甚至被無形剝奪，所以，為達到實質(zhì)公平，公司法應(yīng)對小股東的權(quán)利作出適當(dāng)安排，例如賦予中小股東以股東大會召集請求權(quán)和自行召集權(quán)、提案權(quán)、咨詢權(quán)、提起訴訟權(quán)等。公司法規(guī)定持有公司股份10％以上的股東可請求召開臨時股東大會，沒有規(guī)定股東的提案權(quán)；《章程指引》則設(shè)專節(jié)“股東大會提案”，規(guī)定“持有或者合并持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)股份總數(shù)的5％以上的股東，有權(quán)向公司提出新的提案”。但據(jù)第60條之規(guī)定，董事會有權(quán)決定不將股東大會提案列入會議議程，如果董事會是代表大股東意志的，則這種所謂的提案權(quán)有可能形同虛設(shè)，也就難以有效制約關(guān)聯(lián)人的侵權(quán)行為和防止不公平關(guān)聯(lián)交易之發(fā)生；同時，小股東要聯(lián)合一定股份以達到上述比例要求也非易事。所以，這種立法狀況對保護少數(shù)股東的合法權(quán)益是十分不利的，公司法有必要作出相應(yīng)的規(guī)定。當(dāng)然，任何權(quán)利的行使都有其界限，為防少數(shù)股東濫用這些權(quán)利，可相應(yīng)地對行使這些權(quán)利的條件和程序作出必要的限制。例如，公司法在規(guī)定少數(shù)股東自行召集權(quán)時，可借鑒日本《商法典》的經(jīng)驗，規(guī)定少數(shù)股東只有獲得法院裁定許可后方能行使股東大會自行召集權(quán)。又如在規(guī)定少數(shù)股東的代位訴訟時，可對原告的訴訟資格加以限制，如只有連續(xù)一定時間以上持有一定比例以上已發(fā)行股份的股東才有代位訴訟權(quán)，而且，其在提起訴訟前必須窮盡公司內(nèi)部救濟，如可將書面要求監(jiān)事會提起訴訟作為前置程序；同時，為防止原告的惡意訴訟，可要求其提供一定數(shù)額的訴訟費用擔(dān)保，等等。

　　三、證券法規(guī)對關(guān)聯(lián)交易之調(diào)整

　　從證券法的角度來講，處理關(guān)聯(lián)交易應(yīng)遵循公開、公正和誠實信用原則，重在信息披露，即所謂的“披露重于存在”，無論是股票發(fā)行，還是股票上市前、后，都必須對關(guān)聯(lián)交易相關(guān)信息予以充分的披露，包括首次信息披露與信息的持續(xù)披露，提高關(guān)聯(lián)交易的透明度，以提供足夠信息，讓公眾投資者對上市公司的關(guān)聯(lián)交易是否公平、公正作出自己的判斷。

　　我國目前涉及上市公司關(guān)聯(lián)交易的證券法律規(guī)范主要體現(xiàn)在以下文件中：公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第一號、第二號、第三號、第七號[分別為《招股說明書的內(nèi)容與格式》、《年度報告的內(nèi)容與格式》（1999年修訂稿）、《中期報告的內(nèi)容與格式》、《上市公告書的內(nèi)容與格式（試行）》]、《章程指引》，《必備條款》、《上市規(guī)則》等。

　　總的說來，在短時間內(nèi)，我國規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的證券法律從無到有，到今日之甚為全面之狀況，實屬不易，反映了有關(guān)機構(gòu)市場監(jiān)管水平的提高與監(jiān)管力度的強化，特別是修訂后的《年度報告的內(nèi)容與格式》及深滬兩個交易所《上市規(guī)則》之施行，必將大大推動關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范進程。然而畢竟時日尚短，管理層對關(guān)聯(lián)交易之認(rèn)識與監(jiān)管水平之提高尚須經(jīng)驗的積累及學(xué)術(shù)界對關(guān)聯(lián)交易進一步研究之配合現(xiàn)行規(guī)范存在許多不合理甚至沖突之處。例如，立法檔次過低，以上文件從效力層次上看最多只能算是部門規(guī)章，而《證券法》并沒有對上市公司中普遍存在的關(guān)聯(lián)交易作出相應(yīng)規(guī)定，不能不說是一大遺憾。另外，各文件中的規(guī)定內(nèi)容簡單，基本術(shù)語混亂甚至互相沖突，如《上市公告書的內(nèi)容與格式》將關(guān)聯(lián)交易與關(guān)聯(lián)企業(yè)并列。很容易讓人誤解為關(guān)聯(lián)交易只發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，且其將發(fā)行人之關(guān)聯(lián)企業(yè)界定為“控股公司與被控股公司”，范圍過于狹窄；《上市規(guī)則》中的不完善之處前文已有所述及。同時，有了規(guī)定而得不到很好的遵守或是違規(guī)而得不到處罰之現(xiàn)狀頗令人擔(dān)憂，如1999年修訂的《年度報告的內(nèi)容與格式》規(guī)定公司上市對購銷商品、提供勞務(wù)發(fā)生的重大關(guān)聯(lián)交易的必要性和持續(xù)性作出說明；公司與關(guān)聯(lián)方存在債權(quán)、債務(wù)往來、擔(dān)保等事項的，應(yīng)披露形成的原因及其對公司的影響等，而從已公布的上市公司1999年年度報告來看，甚少有公司遵此規(guī)定全面履行披露義務(wù)，“遺漏關(guān)聯(lián)交易中應(yīng)披露的信息同樣屬于誤導(dǎo)”，但對這種普遍現(xiàn)象證監(jiān)會好像并沒有什么應(yīng)對措施。以上種種不足之處都有待日后加以改進。

　　目前，證監(jiān)會及深滬兩個交易所應(yīng)加強協(xié)調(diào)，對關(guān)聯(lián)人、關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)問題應(yīng)統(tǒng)一意見，并修改和完善各類文件中的關(guān)聯(lián)交易規(guī)范。同時，我國法律、法規(guī)尚未對上市公司違反關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管規(guī)范的行為作出明確規(guī)定，這不利于制裁違法、違規(guī)行為，所以，要建立和完善有關(guān)制裁措施。

　　對關(guān)聯(lián)交易的批準(zhǔn)與信息披露程序規(guī)則可借鑒《香港上市規(guī)則》之做法�！断愀凵鲜幸�(guī)則》在第十四章“須予公布的交易”中對上市公司的關(guān)聯(lián)交易作了較為詳細的規(guī)定，其主要內(nèi)容是信息披露制度、董事會批準(zhǔn)制度、股東大會批準(zhǔn)制度、股東表決權(quán)排除制度、非執(zhí)行董事制度和獨立人士評估制度，所有這些構(gòu)成了一套嚴(yán)密的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管體系。根據(jù)關(guān)聯(lián)交易對上市公司及股東權(quán)益影響的程度，將其分為三類：

　　第一類：輕微的關(guān)聯(lián)交易，交易價值總額小于100萬港幣或上市公司有形資產(chǎn)賬面凈值的0.03％中的較高者時豁免披露，也不必經(jīng)股東會批準(zhǔn)；

　　第二類：普通的關(guān)聯(lián)交易，交易價值總額小于1000萬港幣或上市公司有形資產(chǎn)賬面凈值的3％中的較高者時，公司須履行一般性的信息披露義務(wù)，即在交易完成后盡快于報章上披露交易情況，并在公司下一年度報告及賬目內(nèi)加入下列有關(guān)交易的詳細資料，即交易日期、目的、總代價及條款（包括利率、償還期及保證）、有關(guān)各方的關(guān)系、關(guān)聯(lián)人士在該項交易中所占權(quán)益的性質(zhì)及比重，如關(guān)聯(lián)人士為董事，還需要說明其職銜；

　　第三類：重大的關(guān)聯(lián)交易，交易價值總額大于1000萬港幣或上市公司有形資產(chǎn)賬面凈值的3％。對于此類已確認(rèn)的關(guān)聯(lián)交易有以下要求：（1）在該交易條款達成協(xié)議后，公司應(yīng)盡快通知聯(lián)交所；（2）刊登新聞通告；（3）公司在2l天內(nèi)，向股東及聯(lián)交所發(fā)送一份通告文件刊登交易詳情。新聞通告和通告文件均事先經(jīng)聯(lián)交所審核；（4）聘請獨立的財務(wù)顧問，由該顧問以獨立函件方式就該項交易對公司的股東而言是否公平及合理發(fā)表意見，并說明發(fā)表該意見的理由、主要假設(shè)及考慮的因素；（5）最后，召開股東大會。任何與該項交易有利益關(guān)系的關(guān)聯(lián)人士，必須放棄在該股東大會上之投票權(quán)，并且致股東的有關(guān)通告文件須載有一項聲明，指出該關(guān)聯(lián)人將不會投票。上述分類均以上市公司最近公布并經(jīng)審核的賬目為計算依據(jù)。

　　前已述及，《香港上市規(guī)則》要求上市公司實行非執(zhí)行董事制度。該類董事之存在使關(guān)聯(lián)交易從決策之初就產(chǎn)生一種制約作用，有力地防范了不公平關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生。另外，獨立財務(wù)顧問對防范不公平關(guān)聯(lián)交易也起著舉足輕重的作用。獨立財務(wù)顧問在關(guān)聯(lián)交易中處于超然地位，因而可以對關(guān)聯(lián)交易作出客觀、公正的評價。由獨立財務(wù)顧問出具意見書，這是國際上監(jiān)管關(guān)聯(lián)交易的一條慣例。當(dāng)然，在比較重大的關(guān)聯(lián)交易中，不僅要使獨立財務(wù)顧問保持超然的地位，其他中介機構(gòu)（資產(chǎn)評估事務(wù)所、會計事務(wù)所、律師事務(wù)所等）同樣需要保持獨立和公正，這樣，才能對關(guān)聯(lián)交易實施有效的監(jiān)督。

　　可見，對一些非重大的關(guān)聯(lián)交易，聯(lián)交所僅要求履行一般性的信息披露義務(wù)，對于重大的關(guān)聯(lián)交易，則建立了信息披露制度、股東大會批準(zhǔn)制度、股東表決權(quán)排除制度、非執(zhí)行董事制度和獨立人士評估制度，所有這些構(gòu)成了一套嚴(yán)密的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管體系，有力地防范了不公平關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生，實值國內(nèi)借鑒。證監(jiān)會應(yīng)對上述制度提出指導(dǎo)性意見，并授權(quán)深滬證券交易所對上市公司的關(guān)聯(lián)交易進行具體監(jiān)管。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10