股東代表訴訟與程序有關(guān)的問題

股東代表訴訟與程序有關(guān)的問題 　　股東代表訴訟（Shareholder‘s Representative Action）又稱股東派生訴訟（Shareholder’s Derivative Suits）[1]，衍生訴訟、代位訴訟[2]，是指當(dāng)公司的利益受到侵害而公司怠于或拒絕追究侵權(quán)人責(zé)任時(shí)，具備法定資格的一個(gè)或多個(gè)股東為了公司的利益而代替公司提起訴訟，要求侵害公司權(quán)益者賠償公司損失的行為。從權(quán)利性質(zhì)上來講，股東代表訴訟是事后救濟(jì)性的權(quán)利，是股東針對管理上的不正當(dāng)行為，為了維護(hù)公司的合法權(quán)益而采取的補(bǔ)救措施。股東只有在公司的利益已經(jīng)遭受實(shí)際損害的已然狀態(tài)下，才有權(quán)利提起訴訟。股東代表訴訟中股東訴訟的目的不是基于個(gè)人利益而是為了公司的利益，以公司代表人的身份、作為公司的斗士而進(jìn)行訴訟，因而勝訴所得賠償或利益恢復(fù)都直接歸屬于公司，而非為股東個(gè)人所獨(dú)享。股東直接訴訟是指當(dāng)公司股東的利益受到侵害時(shí)，股東作為原告直接向法院提起的訴訟。股東直接訴訟的目的是實(shí)現(xiàn)其作為股份的所有者而擁有的某項(xiàng)權(quán)利。直接訴訟包括：要求強(qiáng)制登記股份轉(zhuǎn)讓的訴訟、要求追回股息的訴訟、要求查閱帳簿和記錄的訴訟等。

　　股東代表訴訟起源于英國的衡平法，是隨著英國判例對“福斯訴哈博特爾”規(guī)則所確立的一些“例外規(guī)則”而逐漸建立和完善的。英美法通過判例確定的股東代表訴訟制度對大陸法系國家產(chǎn)生了直接的影響，并被大陸法系國家在立法中所吸收。股東代表訴訟存在的價(jià)值可以說是為了防止由于公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離所產(chǎn)生的內(nèi)部人控制。一般認(rèn)為股東的代表訴訟提起權(quán)屬于固有的股東權(quán)利，在性質(zhì)上屬于股東的共益權(quán)。

　　我國的公司法中未確立股東代表訴訟制度。雖然在1994年11月4日《最高人民法院關(guān)于對中外合資經(jīng)營企業(yè)對外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，合營企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院起訴問題的復(fù)函》中認(rèn)為控制合營企業(yè)的外方與賣方有直接利害關(guān)系，拒絕召開董事會以合營企業(yè)名義起訴時(shí)，中方可在合營企業(yè)董事會不作起訴的情況下行使訴權(quán)。但由于該“復(fù)函”是一個(gè)個(gè)案批復(fù)，只適用于中外合資經(jīng)營企業(yè)的特殊情況，而且該“復(fù)函”也未明確提出股東代表訴訟，因此不能認(rèn)為我國有股東代表訴訟制度。

　　股東代表訴訟涉及一系列的公司法理論問題，有關(guān)股東代表訴訟的程序問題雖然是程序法問題，但由于其有不同于一般民事訴訟的特點(diǎn)，且與公司理論密不可分，因此各國法中都在公司法予以予以解決。本文借鑒外國法的規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況探討股東代表訴訟中與程序有關(guān)的幾個(gè)問題。

　　一、管轄

　　股東代表訴訟由哪個(gè)法院管轄是股東提起代表訴訟遇到的第一個(gè)問題。股東代表訴訟的被告是侵害公司利益之人，一般是公司的內(nèi)部人。如果按照民事訴訟“原告就被告”的一般原則，就會由侵害公司利益之人的住所地法院管轄。但是考慮到公司自身或其他股東都會參加到代表訴訟中，為了給這些人參加訴訟提供便利，同時(shí)也有利于法院查明事實(shí)，各國公司法都規(guī)定股東代表訴訟由公司住所地的法院管轄。根據(jù)我國《公司法》以及《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。我國的股東代表訴訟管轄法院應(yīng)當(dāng)是公司主要辦事機(jī)構(gòu)所在地法院。

　　二、案由

　　案由，簡言之就是案件發(fā)生的原因。案由對于當(dāng)事人實(shí)體的權(quán)利和義務(wù)本身沒有太大的影響，但案由對于法院立案有重要的意義，法院立案必須確定案由。《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<民事案件案由規(guī)定（試行）>的通知》中說明案由的確定主要是依據(jù)當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系的特性。而訴爭的法律關(guān)系的特性就是訴訟所爭議的實(shí)體法律關(guān)系的性質(zhì)即訴訟標(biāo)的性質(zhì)，也是法院最終要裁判的對象。[3]但是與代位權(quán)訴訟糾紛和撤銷權(quán)糾紛一樣，涉及股東代表訴訟不能簡單地以當(dāng)事人所爭議的實(shí)體法律關(guān)系的性質(zhì)即訴訟標(biāo)的的性質(zhì)來確定這類訴訟的案由。股東代表訴訟中當(dāng)事人主張的實(shí)體權(quán)利，或者說法院裁判的有爭議的實(shí)體法律關(guān)系實(shí)際上包括兩個(gè)：一是原告股東是否有股東代表訴訟提起權(quán)；二是侵權(quán)人是否侵害了公司的利益。股東代表訴訟提起權(quán)一般認(rèn)為是股東共益權(quán)的一種，也是股東固有的權(quán)利。法院在審理股東代表訴訟中首先要審查股東是否有股東代表訴訟提起權(quán)，在確認(rèn)原告股東具有股東代表訴訟提起權(quán)之后，還要審查被告是否侵害公司的利益。如果根據(jù)法院審查的后一個(gè)實(shí)體法律關(guān)系關(guān)系的特點(diǎn)來確定案由，不能體現(xiàn)股東代表訴訟中法院所要裁決的所有法律關(guān)系的特點(diǎn)。按照第一個(gè)法律關(guān)系的特點(diǎn)將股東代表訴訟的案由直接定為股東代表訴訟糾紛，能夠比較好體現(xiàn)這類訴訟的特點(diǎn)。我國公司法沒有確定股東代表訴訟制度，當(dāng)然最高人民法院2000年10月30的《民事案件案由規(guī)定（試行）》沒有將股東代表訴訟作為案由之一種，在通過司法解釋或公司法的修改確定股東代表訴訟制度后，有必要將股東代表訴訟糾紛確定為案由的一種。

　　三、原告的資格

　　股東代表訴訟是股東代表公司提起的訴訟，股東是該訴訟中的原告。但是并非公司的所有股東都有權(quán)提起股東代表訴訟。為了防止知悉有代表訴訟的情形存在而以提起訴訟為目的購買股份以進(jìn)行投機(jī)訴訟、濫用代表訴權(quán)，各國都對股東代表訴訟的原告資格作了一些限制。

　　美國公司法對股東代表訴訟原告股東資格的限制采用的是“當(dāng)時(shí)股份擁有原則”，即代表訴訟的原告必須在其所提起訴訟的侵害行為發(fā)生時(shí)即為股東，并且自此以后一直是股東。該原則也稱為“當(dāng)時(shí)所有權(quán)規(guī)則”。美國《模范公司法》§7.41條規(guī)定：一個(gè)股東不可以開始或持續(xù)一項(xiàng)派生的程序除非該股東：①在程序中被控告的作為或不作為時(shí)是該公司的一個(gè)股東或者在上述時(shí)間中雖不是一位股東，卻從在上述時(shí)間中該公司的一個(gè)股東依法轉(zhuǎn)讓得到該公司股票而成為該公司的一個(gè)股東；以及一個(gè)股東依法轉(zhuǎn)讓得到該公司股票而成為該公司的一個(gè)股東；②在要求強(qiáng)制行使公司的權(quán)利時(shí)公正地和充分地代表了公司的利益。[4]“當(dāng)時(shí)股份持有原則”要求股東代表訴訟的原告必須在其起訴的侵害公司利益的行為發(fā)生時(shí)擁有公司股份，而不得對其成為公司股東之前公司所受到的侵害提起股東代表訴訟。但是，該原則也存在問題，當(dāng)某一侵權(quán)行為是持續(xù)性的行為，在該行為發(fā)生時(shí)某人不是公司的股東，即使在該行為結(jié)束時(shí)，其成為公司的股東，他也沒有資格提起派生訴訟。因此，在“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則的框架下，這種股東對于這種侵權(quán)行為是無能為力的。為了避免這種尷尬，美國法院又創(chuàng)設(shè)了“繼續(xù)性錯(cuò)誤原則”（continuing wrong theory）。按照該原則如果涉嫌不當(dāng)行為能夠解釋為“繼續(xù)”到原告收購股份時(shí)為止，那么原告就沒有同當(dāng)時(shí)所有權(quán)規(guī)則發(fā)生沖突。例如，被告內(nèi)部人以高估的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給公司以換取股份，而原告收購了他的股份，最后公司向被告發(fā)行了股份。在這種案子中，法院會裁決錯(cuò)誤一直繼續(xù)到股票發(fā)行給被告時(shí)為止，這樣就符合當(dāng)時(shí)所有權(quán)規(guī)則。[5]按照繼續(xù)性錯(cuò)誤原則，在一段侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)不是公司的股東，但在該侵權(quán)行為持續(xù)期間，結(jié)束之前獲得股東身份者，也可以提起股東代表訴訟。在這種侵權(quán)行為中，股東的身份朔及到該行為發(fā)生之時(shí)。繼續(xù)性錯(cuò)誤原則擴(kuò)大了股東派生訴訟發(fā)生的可能性，實(shí)際上是對“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則作的一種擴(kuò)大化解釋。

　　大陸法系國家以日本和臺灣地區(qū)為代表，對原告股東資格的限制主要是體現(xiàn)在持股期間。日本《商法典》第267條第一款規(guī)定：“六個(gè)月前連續(xù)持有股份的股東，可以對公司以書面方式請求提起追究董事責(zé)任的訴訟。”[6]即作為原告的股東須連續(xù)持有公司股份六個(gè)月以上。臺灣地區(qū)則更為嚴(yán)厲，其《公司法》214條規(guī)定起訴股東至少須連續(xù)一年以上持有公司的股份。對股東持股期間的限制主要是為了防止濫用代表訴訟制度而購買或受讓股份。

　　“當(dāng)時(shí)股份持有原則”和“持股期限原則”各有優(yōu)劣。依據(jù)“持股期限原則”，股東持有股份達(dá)到相當(dāng)期限后，其利益與公司利益密切相關(guān)，適合代表公司提起訴訟。但是該原由于要求持股達(dá)到一定的期限才能起訴，可能會限制股東代表訴訟的提起，因許多股東持股不能達(dá)到一定的期限而無法提起股東代表訴訟。依照“當(dāng)時(shí)股份持有原則”，提起股東代表訴訟的股東的切身利益受到間接侵害而代表公司行使訴權(quán)，有利于防止原告股東濫用股東代表訴訟提起權(quán)，防止原告股東與他人串通損害公司利益等情況的發(fā)生。然而它在發(fā)揮其積極作用的同時(shí)，限制了在侵害公司利益的行為發(fā)生之后的那些不以提起投機(jī)訴訟為目的而購買股份或受讓股份的股東的正當(dāng)權(quán)利。鑒于我國目前尚未設(shè)立股東代表訴訟制度，為了保護(hù)小股東的合法權(quán)益，促進(jìn)股東提起股東代表訴訟的積極性，我國宜采用“當(dāng)時(shí)股份持有原則”。此外，我國還應(yīng)規(guī)定以下例外：第一，賦予那些在侵害公司利益的行為發(fā)生之后、被公開披露或被告知之前不以提起投機(jī)訴訟為目的而購買股份、受讓股份的股東以股東代表訴訟提起權(quán)。否則，將有損那些不以提起投機(jī)訴訟為目的而購買股份、受讓股份的股東的正當(dāng)權(quán)益。第二，賦予自然人股東死亡后其合法繼承人以股東代表訴訟提起權(quán)；賦予法人股東終止后其權(quán)利繼承人以股東代表訴訟提起權(quán)。第三，賦予由于控股公司的董事或者其他人的惡意而促使其喪失股東資格的原告股東以特定代表訴訟提起權(quán)。在訴訟過程中，如果在起訴時(shí)具備股東資格的股東喪失了股東資格，法院一般應(yīng)裁定終結(jié)案件訴訟，因?yàn)楣蓶|資格一經(jīng)喪失，即無從保證該前股東在訴訟結(jié)果與其無利害關(guān)系的情況下會為了公司的利益而代其正確行使其訴權(quán)。但是基于公平原則，對于那些被控股公司的董事或者其他人為一己私利而濫用職權(quán)、惡意促使該起訴股東喪失股東資格的除外。

　　為了確保提起股東代表訴訟的原告股東具有一定程度的代表性，大陸法系國家和地區(qū)除了日本大都有持股比例的要求。如法國就規(guī)定原告股東應(yīng)該持有公司股份的5%以上方可提起股東代表訴訟，我國臺灣地區(qū)規(guī)定為持有已發(fā)行5%的股份（公司法第214條），德國規(guī)定得更高，要求占10%以上。而英美法系國家和日本對于提起股東代表訴訟的原告持股比例不作要求，單個(gè)股東均可提起股東代表訴訟。股東代表訴訟是小股東維護(hù)自身權(quán)益的有效方式，但是由于股東意見分歧或股東局部利益與公司整體利益的矛盾等因素，也可能造成無謂的訟累。為了維護(hù)公司的正常運(yùn)行，對原告股東的持股比例作以規(guī)定是很必要的。它一方面使得原告股東代表著大多數(shù)股東的合法利益，另一方面，能夠防止原告訴權(quán)的濫用。事實(shí)上世界大多數(shù)國家的公司法都規(guī)定原告股東應(yīng)該占有一定的股份比例才能提起股東代表訴訟。對于原告股東提起股東代表訴訟持股數(shù)量予以限制性規(guī)定是比較科學(xué)的。我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的特點(diǎn)區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司規(guī)定不同的持股比例。有限責(zé)任公司由于公司的注冊資本要求較低，公司的股東有限，可以規(guī)定原告股東出資額不得低于公司注冊資本總額的3％。由于股份有限公司的股份比較分散，股東人數(shù)較多，可以規(guī)定原告股東出資額不得低于公司注冊資本總額的1％，且持股比例可以由眾多小股東持股份額累積而成。

　　四、股東代表訴訟的被告

　　股東代表訴訟的被告實(shí)際上涉及到股東代表訴訟的對象。對于股東代表訴訟的對象，各國法有兩種不同的規(guī)定：一種以美國為代表，股東代表訴訟的對象是侵害公司利益的所有人。既包括公司的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員，也包括公司外的第三人；另一種以日本為代表，股東代表訴訟的對象主要公司的董事，還包括監(jiān)事、發(fā)起人和清算人。除此之外，還包括行使議決權(quán)接受公司所提供利益的股東和用明顯極為不公正發(fā)行價(jià)格認(rèn)購股份者。保護(hù)股東正當(dāng)權(quán)益的角度出發(fā)，我國在規(guī)定股東代表訴訟被告的范圍即對象時(shí)，應(yīng)以寬泛為宜，包括侵犯公司利益的所有人。因?yàn)榧热皇枪蓶|代表訴訟，那么對于屬于公司的訴權(quán)而言，在符合法定程序和條件下，股東都可以代表公司行使公司之訴權(quán)。這樣，一方面可以預(yù)防和救濟(jì)公司機(jī)關(guān)組成人員濫用權(quán)利，另一方面也可阻止和消除第三人對公司之侵害。所以，沒有嚴(yán)格限制訴訟對象和范圍之必要。因此，凡是損害公司利益的主體，不管是董事、監(jiān)事、經(jīng)理、公司內(nèi)具有控制權(quán)的股東、公司內(nèi)部的高級管理人員亦或是公司外之第三人，均可作為股東代表訴訟的被告。

　　五、其他股東的法律地位

　　在提起股東代表訴訟的股東起訴之后，訴訟的進(jìn)行及其結(jié)果可以說與其他股東的利益息息相關(guān)。在股東代表訴訟中與原告股東處于相同地位的其他股東的地位是股東代表訴訟制度的重要問題。美國《示范公司法》§7.45條規(guī)定“沒有法院的同意，派生的程序不可不繼續(xù)或調(diào)停。如果法院決定，被建議派生的程序的中斷或予以調(diào)停會在實(shí)質(zhì)上影響到公司股東的利益或某一類股東的利益的，則法院應(yīng)指示通知各受影響的股東�！笨梢�，美國是由法院對原告股東是否可以公正、充分地代表其他同等利益地位的股東的利益進(jìn)行審查，并由法院對原告股東的訴訟行為是否符合其他同等利益地位的股東的利益進(jìn)行監(jiān)督。在美國的股東代表訴訟中，未起訴的其他股東的地位等同于集團(tuán)訴訟中的集團(tuán)成員。當(dāng)然，法律并不禁止其他股東參加訴訟，但依集團(tuán)訴訟的規(guī)則，由法官在綜合考慮訴訟的成本和效率等因素的情況下，決定是否允許其他股東參加訴訟。但是當(dāng)申請?jiān)V訟參加的申請人的利益已由現(xiàn)在的當(dāng)事人給予充分代表的，是不準(zhǔn)許參加訴訟的。

　　基于股東代表訴訟的性質(zhì)，原告股東一經(jīng)起訴，其他股東不得就同一訴訟標(biāo)的再提起訴訟，但為防止原告股東與被告董事通謀故意敗訴從中牟利，日本《商法典》第268條第二款規(guī)定，股東可以參加原告股東提起的訴訟。但是，因其參加將使訴訟不適當(dāng)?shù)赝涎踊蝻@著加重法院負(fù)擔(dān)時(shí)，不在此限。該條第三款規(guī)定提起股東代表訴訟的股東，在提起訴訟后，負(fù)有對公司的告知義務(wù)，但卻未規(guī)定原告股東對其他股東的告知義務(wù)�？梢�，日本并不鼓勵(lì)其他股東都參加訴訟。日本《商法典》第268條之三規(guī)定，提起追究董事責(zé)任之訴，如果因原告與被告串通，以欺詐損害作為訴訟標(biāo)的的公司權(quán)利為目的，致使判決成立時(shí)，公司或股東可以以再審之訴，對確定的終局判決聲明不服。從而給予那些被排除在參加訴訟范圍之外的股東以救濟(jì)。就我國來說，筆者認(rèn)為，在第一次開庭審理之前，如果有其他股東要求參加股東代表訴訟，應(yīng)予準(zhǔn)許，因?yàn)檫@樣可以使股東更具有代表性，分?jǐn)傇�告的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，也有助于查明案件事實(shí)。而在第一次開庭審理之后，法院一般不應(yīng)準(zhǔn)許其他股東再加入訴訟，因?yàn)楣蓶|代表訴訟的結(jié)果間接涉及到原告股東與其他眾股東的切身利益，且訴訟結(jié)果對其他股東均產(chǎn)生既判力，公司各股東之間不是必要的共同訴訟當(dāng)事人，公司其他股東是否參加訴訟不影響案件的審理。所以，法院既不要主動把它列為共同原告，也不要將其列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，以避免訴訟時(shí)間的無理拖延或者法院自身訴訟成本的增加。

　　六、公司的法律地位

　　在股東代表訴訟中，公司的訴權(quán)被股東代位行使，股東成為原告，那么公司本身在股東代表訴訟中居于何種法律地位呢？在美國，公司在代表訴訟中居于雙重地位。由于公司拒絕以自己的名義作為原告就其所遭受的不正當(dāng)行為提起訴訟，它是作為“名義上的被告”（a nominal party defendant）而參加代表訴訟的；但同時(shí)，該公司又是代表訴訟中的“真正原告”（the real party plaintiff）。[7]因?yàn)槿绻�原告勝訴，直接受益的將是公司而非原告股東。在日本，學(xué)術(shù)界存在三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為此種參加屬于從參加；一種觀點(diǎn)認(rèn)為此種參加屬于共同訴訟的當(dāng)事人參加；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為此種參加屬共同訴訟的補(bǔ)助參加。[8]日本《商法典》第268條第2款規(guī)定，股東或者公司可以參加前款的訴訟。但是，因其參加將使訴訟不適當(dāng)?shù)赝涎踊蝻@著加重法院負(fù)擔(dān)時(shí)，不在此限。[9]可見，公司在股東代表訴訟中可以居于訴訟參加人的地位，可以不參加訴訟。此外，日本《商法典》在268條的第3款和268條之三分別規(guī)定了提起代表訴訟的原告股東在提起訴訟后，應(yīng)從速向公司告知該訴訟；提起追究董事責(zé)任之訴，如果因原告與被告串通，以欺詐損害作為訴訟標(biāo)的的公司權(quán)利為目的，致使判決成立時(shí)，公司或股東可以以再審之訴，對確定的終局判決聲明不服。由上述規(guī)定可見，無論是美國還是日本，雖然對公司的代表訴訟都有一定的限制，但都允許公司為了維護(hù)自己的利益而參加訴訟，不同的是：美國是強(qiáng)制的當(dāng)事人合并，由法院追列公司為當(dāng)事人，而日本則規(guī)定公司可以不參加訴訟；美國在訴訟中將公司列為名義被告，而日本將參加訴訟的公司列入原告。法院追加公司為當(dāng)事人，顯然是出于對公司利益的保護(hù)。我國沒有“形式上的被告”或“名義上的被告”這一概念，不能將公司列為“形式上的被告”或“名義上的被告”。股東代表訴訟具有代表性和代位性，事實(shí)上原告股東行使的是公司的訴權(quán)，公司不可能是訴訟中的被告。因此，我國可采用日本的辦法，公司可以參加訴訟，也可以不參加訴訟。公司若參加可以將其列為原告。

　　七、關(guān)于訴訟費(fèi)用

　　在股東代表訴訟中，如何計(jì)算訴訟費(fèi)用，如何確定訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題，是與原告股東的利益休且相關(guān)的重要問題，涉及到股東代表訴訟制度能否發(fā)揮其應(yīng)有的作用。根據(jù)最高人民法院《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的規(guī)定，對于財(cái)產(chǎn)案件，按爭議的價(jià)額或金額，照一定比例交納，其中超過5萬元至10萬元的部分，按4％交納；超過10萬元至20萬元的部分，按2％交納；超過20萬元至50萬元的部分，按1.5％交納；超過50萬元至100萬元的部分，按1％交納；超過100萬元的部分，按0.5％交納。股東代表訴訟的請求數(shù)額一般都較大，如若按照財(cái)產(chǎn)案件的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)來收費(fèi)，則股東在為公司的利益而提起股東代表訴訟時(shí)須預(yù)交一筆數(shù)額可觀的訴訟費(fèi)，并且律師費(fèi)用不計(jì)入訴訟費(fèi)，無形之中加大了訴訟的成本。而且股東代表訴訟中還存在“搭便車”現(xiàn)象，訴訟費(fèi)用過高無疑會加重原告股東的負(fù)擔(dān)，甚至成為阻卻訴訟提起的事由。就世界其他國家和地區(qū)關(guān)于股東代表訴訟的訴訟標(biāo)的的計(jì)算問題而言，美國和我國臺灣地區(qū)對其未作明確規(guī)定，日本在1993年修改的《商法典》的第267條中新設(shè)了第4項(xiàng)，該項(xiàng)規(guī)定“計(jì)算股東代表訴訟的價(jià)額時(shí)，應(yīng)將訴訟請求看作是非財(cái)產(chǎn)上的請求。其訴訟費(fèi)統(tǒng)一規(guī)定為8200日元。由于代表訴訟中提起訴訟的原告股東是基于公司的利益而非自己的利益，即使股東勝訴，訴訟所得的利益也是歸于公司，如本文前所論及，股權(quán)除具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容外，還包括參與公司重大決策的權(quán)利等非財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，股東代表訴訟提起的形式不是表現(xiàn)為對公司決策事務(wù)的參與，而是通過對違反法律或章程的公司決議與公司行為提起訴訟來間接地實(shí)現(xiàn)參與公司決策的目的。所以，股東代表訴訟不等同于一般的財(cái)產(chǎn)訴訟，我國在計(jì)算訴訟標(biāo)的的價(jià)額時(shí)，也宜采用非財(cái)產(chǎn)訴訟標(biāo)的金額的計(jì)算方法。這樣可以減少阻卻訴訟提起的事由，鼓勵(lì)股東發(fā)動股東代表訴訟。當(dāng)然，訴訟費(fèi)用的最終由敗訴方負(fù)擔(dān)。

　　訴訟費(fèi)用中有一個(gè)重要的問題就是律師費(fèi)用的問題。美國的股東代表訴訟中律師費(fèi)用算入訴訟費(fèi)，由敗訴人承擔(dān)。一般在勝訴后律師都可以獲得賠償額的10%～30%，甚至有的高達(dá)40%.所以美國的律師對此類案件積極性非常高，從而推動了代表訴訟制度的實(shí)行。修改后的《日本商法典》第268條之第1、2款規(guī)定：對于股東代表訴訟在勝訴的場合，被認(rèn)為是為訴訟之必要而支出的非訴訟費(fèi)用，包括律師費(fèi)用，股東可以請求公司在其費(fèi)用額范圍之內(nèi)支付相當(dāng)?shù)臄?shù)額；股東敗訴的場合，非有惡意的情況下，對公司不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對于律師費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)目前在我國法律上沒有依據(jù)。實(shí)踐中對當(dāng)事人提出的由對方負(fù)擔(dān)律師費(fèi)用的要求，法院一般不予支持，除非當(dāng)事人有明確的約定，同時(shí)約定的數(shù)額也比較合理。為了鼓勵(lì)股東代表訴訟的發(fā)動我國宜采用由敗訴方負(fù)擔(dān)合理的律師費(fèi)用的辦法。

　　八、股東代表訴訟中的和解

　　一般的民事訴訟中適用充分原則，原告可以處分自己的實(shí)體權(quán)利，可以和被告和解。而在股東代表訴中就不同，因?yàn)閱蝹�(gè)股東可能會損害其他股東的利益而和被告達(dá)成和解，因此各國法對待股東代表訴訟中和解的態(tài)度是不同的。從訴訟經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)出發(fā)，對于以和解的方式解決股東代表訴訟一向持肯定態(tài)度，以和解方式終結(jié)訴訟的比例高達(dá)80％。而日本則一般認(rèn)為股東代表訴訟是為了監(jiān)督公司而行使的股東權(quán)利，屬于共益權(quán)，并非為股東固有權(quán)，原告進(jìn)行訴訟應(yīng)保護(hù)之利益歸于公司，股東不應(yīng)就原屬于公司的權(quán)利而為的訴訟進(jìn)行和解。后來，由于日本商法減輕了裁判費(fèi)用，股東代表訴訟更易被提起，數(shù)量大量增加，以和解的方式終結(jié)訴訟的方法成為實(shí)務(wù)上重要課題。對于原告股東能否就公司的權(quán)利為和解，出現(xiàn)了肯定說、否定說、限制肯定說及修正限制肯定說。其中修正限制肯定說 被多數(shù)學(xué)者所肯定。修正限制肯定說認(rèn)為股東代表訴訟中的和解，必須要經(jīng)過法院的審查同意。法院審查的標(biāo)準(zhǔn)是和解協(xié)議是否對其他股東的利益有所損害。如果和解協(xié)議對其他股東利益沒有損害，法院同意和解。如果雙方達(dá)成的和解協(xié)議損害了其他股東的利益，法院則不同意雙方的和解。我國在解決股東代表訴訟中的和解問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用修正限制肯定說，因?yàn)檫@樣有利于保護(hù)公司和股東的合法權(quán)益。

　　九、訴訟費(fèi)用的擔(dān)保

　　股東代表訴訟制度是為了維護(hù)股東的利益所創(chuàng)設(shè)的制度，如同其他制度一樣，該項(xiàng)制度也有其相反的一面，即也會出現(xiàn)股東為了防礙公司的運(yùn)作而提起股東代表訴訟，使公司疲于應(yīng)付，這就是股東代表訴訟的濫用。各國為了防止股東濫用代表訴訟提起權(quán)又創(chuàng)設(shè)了費(fèi)用擔(dān)保制度（Security for expenses in derivative suit），即在股東代表訴訟中，法院根據(jù)被告的申請要求某些具備一定條件的原告股東交存公司或者其他被告一定金額的、為應(yīng)付訴訟所可能支付的合理的費(fèi)用（包括律師費(fèi)）的保證金。美國許多州的公司法中都規(guī)定了費(fèi)用擔(dān)保制度，只是具體條件有些差異。這些條件主要是原告股東的持股比例和持股市值。但是美國《示范公司法》在1982年取消了費(fèi)用擔(dān)保制度。[10]日本商法第267條規(guī)定：被告在證明股東提起訴訟系出于惡意時(shí)可以請求法院命令原告股東提供擔(dān)保。所謂惡意，應(yīng)當(dāng)理解為明知不存在侵害公司利益的行為而提起訴訟。訴訟費(fèi)用的擔(dān)保同樣是出于防止濫用股東代表訴訟提起權(quán)的目的而規(guī)定的。我國臺灣地區(qū)《公司法》第214條第2款規(guī)定，法院因被告之申請，得令起訴之股東提供相應(yīng)的擔(dān)保。股東提起訴訟時(shí)，如因敗訴，起訴之股東，對公司負(fù)賠償之責(zé)。如所依事實(shí)顯屬虛構(gòu)，經(jīng)終局判決確定時(shí)，提起訴訟之股東對被訴董事因此所受損害負(fù)責(zé)賠償。如所依事實(shí)顯屬實(shí)在，經(jīng)終局判決確定時(shí)，被訴董事對起訴之股東因此訴訟所受損害負(fù)賠償責(zé)任。我國臺灣公司法中將是否責(zé)令原告股東提供擔(dān)保的主動權(quán)完全交給了被告，被告無需證明原告有惡意或其他事實(shí)即可提出申請，這對于保護(hù)股東代表訴訟權(quán)的正當(dāng)行使十分不利。

　　提起股東代表訴訟的大多數(shù)股東是出于善意，從一個(gè)正常人的商業(yè)判斷規(guī)則考慮來決定提起股東代表訴訟。然而惡意股東企圖通過股東代表訴訟達(dá)到不正當(dāng)目的的情況也客觀存在。因此費(fèi)用擔(dān)保制度是必要的。事實(shí)上原告資格的限制從另外一個(gè)角度也是為了防止股東代表訴訟的濫用。對于費(fèi)用擔(dān)保制度日本的作法值得借鑒，將是否提供擔(dān)保交給法院來判斷。判斷的標(biāo)準(zhǔn)是原告股東對股東代表訴訟之提起是否有惡意，同時(shí)被告在申請法院責(zé)令原告提供費(fèi)用擔(dān)保時(shí)負(fù)舉證責(zé)任，否則，原告不承擔(dān)訴訟費(fèi)用擔(dān)保之義務(wù)。惡意的情形主要有：（1）原告股東所提起的訴訟請求缺乏使其所在公司或該公司的股東受益的合理可能性之情形；（2）原告股東所訴之被告并未參與任何被起訴的行為之情形；（3）其它由被告證明的原告對提起股東代表訴訟存有惡意的情形。

　　注釋：

　

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