完善我國合同法中的預期違約制度

完善我國合同法中的預期違約制度 　　一、立法選擇：應刪除不安抗辯權(quán)，堅持并完善預期違約制度

　　學界一般都認為我國新合同法既吸收了大陸法中的不安抗辯權(quán)制度又吸收了英美法中的預期違約制度[①]，并引以為豪。但經(jīng)過仔細分析思考，本文認為這種立法體例不盡完善。

　�。ㄒ唬�、從比較法學的角度看，我們對世界各國的法律制度的比較研究不能僅限于字面翻譯的一一對應。對同一糾紛事實，各國可能采用不同的法律制度去調(diào)整，盡管這些制度名稱不一致，有時甚至分屬不同的部門法，但基于一些共同的正義觀，這些不同的制度對該糾紛的最終處理結(jié)果可能是基本一致的。這就要求我們對外國法律的比較研究和吸收借鑒應重體輕表。例如對于拾得物，大陸法采用獨立的不當?shù)美�之債制度調(diào)整，結(jié)果應當返還原物；而英美法則采用對價制度以取得該物無對價為由調(diào)整，結(jié)果亦應返還原物。本文所提及的不安抗辯權(quán)制度及預期違約制度亦為一例。大陸法的不安抗辯權(quán)制度和英美法的預期違約制度之間顯然是有一定區(qū)別的，但二者的制度價值卻是基本一致的-都能在合同一方于合同履行前發(fā)生信用及履約能力危機時為合同另一方提供充分的法律保護。客觀地說，對其中任何一項制度加以完善之后都完全可以實現(xiàn)另一方制度的主要價值。這正是為什么多年來兩大法系一直可以“各執(zhí)已制”的根本原因。而我國合同法卻對兩制度都簡單地予以立法規(guī)定，難免有立法體例重復之虞。表現(xiàn)為：

　　1、《合同法》第68條和第108條在適用條件上有重復。第108條中的“…以行為表明不履行合同義務…”包括明示與默示兩種，其默示的預期違約表現(xiàn)與第68條所適用的四個條件實際上是有重復的。例如抽逃資金，既屬于第68條所規(guī)定的情形，又屬于第108條的“以行為表明不履行合同義務”的情形。

　　2、《合同法》第68條和第108條在處理結(jié)果上有重復。不安抗辯權(quán)指的是一種權(quán)利，包括中止履行的權(quán)利；而預期違約則偏重于違約形態(tài)，其結(jié)果是追究違約責任。表面上看二者處理結(jié)果不一樣，似乎可以并立，但實際有重復。依我國《合同法》第68條規(guī)定，符合條件的，守約方可以先中止履行，然后要求對方提供擔保。在對方既未提供擔保又未恢復履行能力時可以解除合同�！逗贤�法》第108條規(guī)定“…對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任�！蓖瑫r《合同法》第94條第二項又規(guī)定“…可以解除合同”[②].以上三條都規(guī)定為“…可以…”，都是賦權(quán)條款。這三條實際上共同表達了同一個法律規(guī)范，即在符合條件時當事人都可以要么解除合同，要么不采取其它措施而等期限屆滿時追究對方實際違約責任。這很難說是精簡的立法。

　　（二）、眾所周知，在英美法系，除去制定法外，是“法官造法”。這本身就意味著作為普通法成份的合同預期違約制度是多代法官共同發(fā)展創(chuàng)制的，是實踐的產(chǎn)物，具有較強的可操作性。而大陸法中的不安抗辯權(quán)制度則嚴于理論體系，在實踐中往往難免漏洞。例如本文認為《合同法》第68條就反映了立法者的一個思想誤區(qū)。依該條規(guī)定，只有先履行方才可以行使抗辯權(quán)，這似乎表明只有先履行方才有可能遭受難以挽回的損失。但實踐中有時后履行一方可能落入同樣的處境。例如甲方向乙方訂做某特定物，經(jīng)乙方盡力爭取合同規(guī)定甲方應于99年10月1日先行付款，乙方于99年10月5日交貨。本合同中甲為先履行方，乙為后履行方[③].但實際情況是乙方必須提前一個月開工才可以按時交貨。此種情況下，盡管若乙方在99年10月1日以前-如9月15日-發(fā)現(xiàn)甲有可能喪失履行能力，但乙方是無權(quán)引用第68條中止履行并要求對方提供擔保的，因為他是后履行方他也不能引用《合同法》第67條所規(guī)定的后履行抗辯權(quán)，因為該條針對的是實際違約。這很能難說是公平的立法。

　�。ㄈ�）、為了明確賦予守約方拒絕履行同時不構(gòu)成違約的權(quán)利，我國《合同法》第66條、第67條和第68條以履行時間為標準分別規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)[④]，從而構(gòu)成一個嚴謹?shù)目罐q權(quán)體系。但經(jīng)仔細分析可見，這種劃分標準其實流于表面。第66條規(guī)定的是針對雙方正在同時履行時的抗辯權(quán)，第67條規(guī)定的是針對實際違約的抗辯權(quán)（所以才為后履行方享有）；以此邏輯分析，如有立法必要的話，第68條應規(guī)定出針對預期違約的抗辯權(quán)。然而我國《合同法》第68條立法卻囿于表象僅規(guī)定了先履行方針對后履行方預期違約的抗辯權(quán)卻忽略了后履行方對先履行方預期違約的抗辯權(quán)。這種立法標準是不科學的，所以才引起了上述的“定名之爭”。為了創(chuàng)建完整的抗辯權(quán)體系，我們固然可以將第68條規(guī)定為預期違約抗權(quán)[⑤]，但考慮到完善的預期違約制度的處理結(jié)果（守約方可以中止、解除或堅持履行合同）實際上已經(jīng)賦予了守約方拒絕履行且不構(gòu)成違約的權(quán)利，所以我們完全可以考慮刪除現(xiàn)行《合同法》第68條關于不安抗辯權(quán)的規(guī)定轉(zhuǎn)而去發(fā)展完善預期違約制度。這方面《國際商事合同通則》為我們作了范例。其第7 .1.3條共兩款分別規(guī)定了與我國《合同法》第66條和第67條相同的同時履行抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)，但沒有提及不安抗辯權(quán)，而是將不安抗辯權(quán)的中止履行及提供擔保制度吸收規(guī)定與第7.3.3條“預期不履行”和第7.3.4條“提供擔�！敝�中。[⑥]

　　基于以上原因，在不安抗辯權(quán)與預期違約制度的立法選擇上，各國越來越傾向于后者。法國將不安抗辯權(quán)制度的適用嚴格限定于買賣合同之中；[⑦]新近的《歐洲合同法的原則》（草案）中也沒有明確規(guī)定不安抗辯權(quán)制度，而是完善了第32條“履行保證制度”并在第45條規(guī)定了“預先不履行”制度，這兩條實際上構(gòu)成了預期違約制度的主要內(nèi)容；[⑧]除上述《國際商事合同通則》外，我國已經(jīng)加入的1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》綜合了兩大法系的優(yōu)點，放棄了不安抗辯權(quán)制度，轉(zhuǎn)而在第71條和第72條規(guī)定了“預期違反合同”和“中止履行”及“宣告合同無效” 制度。[⑨]通過以上分析比較可見，弱化不安抗辯權(quán)制度，完善預期違約制度，已是完善我國合同法的當務之急。

　　二、完善預期違約制度

　　預期違約制度源于英國1853年的Hochster V. De La Tour 一案，歷經(jīng)百余年判例法的發(fā)展，已經(jīng)形成了一個與實際違約相并列的包括預期違約的構(gòu)成、守約方的措施、預期違約的損害賠償?shù)葍?nèi)容的完整的法律制度體系。而我國《合同法》對預期違約制度的規(guī)定則過于原則，急需完善。本方擬對我國的預期違約制度做一粗淺構(gòu)思，以求拋磚引玉之效。

　�。ㄒ唬╊A期違約的構(gòu)成

　　英美法將毀約分為拒絕、不可能與不履約三類。其中最后一類為實際違約，前兩類即構(gòu)成明示與默示的預期違約。 我國《合同法》第108條“一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務”的規(guī)定與其基本一致�？偨Y(jié)英美法的相關判例，其預期違約構(gòu)成的具體規(guī)則有：

　　1、客觀上存在拒絕履行行為或客觀上不可能履行；

　�。�1）拒絕履行的語言表達應明確、堅決，沉默本身一般不構(gòu)成拒絕；

　�。�2）不可能履行必須是客觀的。通過英國判例可見，法官傾向于嚴格控制因“不可能履行”而構(gòu)成預期違約。例如某案中，中間商用FOB術(shù)語從賣方買進22000噸玉米轉(zhuǎn)售給實際買方。在實際買方所租的船向裝運港行駛的過程中賣方得知買方所租的船另有一批6100噸的玉米也要同時裝運，而依該船容量顯然無法同時裝運這兩批玉米。賣方遂以“不可能履行”為由主張構(gòu)成預期違約。但結(jié)果法官判決這并不構(gòu)成明確的“不可能”，因為買方很有可能去違反另一個合同不去裝運那6100噸的玉米而履行這一合同；

　�。�3）主張預期違約必須有客觀事實與證據(jù)，不能僅憑主觀猜測。

　　2、構(gòu)成預期違約與違約方主觀過錯無關。但若違約方是基于“合理的真誠的誤解”而錯誤地拒絕履行的，如誤聽律師的實為錯誤的中止履行的建議，是否構(gòu)成預期違約英國判例有沖突。

　�。ǘ�）守約方的措施

　　英國法院經(jīng)過一系列判例確定了守約方可以采取的措施，主要有：

　　1、約方可以主張對方默示預期違約或接受對方明示的預期違約表示，并立即中斷合同，要求對方給予賠償；

　　2、主張或接受對方預期違約必須明確，最好是書面形式，但也可以用行動表示， 而且應在合理的時間內(nèi)作出；

　　3、守約方也可以選擇不主張預期違約或不接受對方預期違約，而是選擇堅持對方履行合同義務；但是，一旦選擇了堅持合同，則除非對方有新的預期違約，否則不得再主張對方預期違約；

　　4、一旦守約方選擇了堅持合同，他必須承擔以后履行合同中的一些風險。例如在裝載期未滿時貨方提出沒有貨可裝，從而構(gòu)成預期違約。但若船方堅持貨方實際裝貨，其后因爆發(fā)戰(zhàn)爭使得合同裝貨實際不可能。法院判決貨方有權(quán)享受因不可抗力帶來的好處，船方自擔風險而敗訴。

　　可見，依英國法律，在一方構(gòu)成預期違約時，另一方只能要么堅持合同，要么中斷合同，但沒有中止合同及要求提供擔保的制度，加之這一選擇不得更改，這就要求守約方行為要非常謹慎，因為若堅持合同就要承擔以后的一些風險，若中斷合同則要判斷準確，否則就是自己構(gòu)成毀約，從而在實踐中產(chǎn)生了許多不必要的糾紛。在理論上也引起了是否只有針對主要義務的預期違反才可以構(gòu)成預期違約并中斷合同的爭議。而大陸法系不安抗辯權(quán)制度中的中止合同及擔保制度則有利于維護合同的存在，有利于“緩沖”雙方的矛盾，有利于合同的履行，值得借鑒。我國加入的1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》采用了預期違約制度并作了發(fā)展，把預期違約分為根本性的和非根本性的兩類，明確規(guī)定前者可以要求“宣告合同無效”，后者可以“中止履行”并要求對方提供擔保。這就為吸收不安抗辯權(quán)制度并發(fā)展預期違約制度作了一個典范。我國可考慮采用類似的立法規(guī)定。

　　（三）預期違約的損害賠償

　　實際違約的損害賠償問題在各國立法上已是差距較大，在國內(nèi)也是爭議較多的領域；作為預期違約的損害賠償因為畢竟未到真正的履行期，損害大多數(shù)都是潛在的，所以在國際及國內(nèi)的爭議就更大了。與實際違約的損害賠償相比，預期違約的損害賠償有以下幾個特殊問題：

　　1、預期違約情況下產(chǎn)生的損失基本上都是預期所得，所以在實際履行期屆滿之前要求立即給予賠償?shù)馁r償總額應有所扣減；

　　2、關于“損益同銷”規(guī)則的適用問題；所謂損益同銷規(guī)則指“受害人基于損失發(fā)生的同一原因而獲得某種利益時，在其應得的損害賠償數(shù)額中應扣除其所得的利益部分，包括因違約而避免的費用（如賣方違約買方節(jié)省的提貨運費）和損失（包括市場損失）”。本文認為因違約而節(jié)省的費用的確應從賠償額中扣除，但因違約而避免的市場損失是否也應扣除卻頗值思考。例如融資租賃公司應甲廠的租賃要求擬從乙公司買進一臺設備，合同價為40萬元。但合同簽訂后市場價格下跌，乙公司卻因故提出將不能交貨（此時市場同種設備價格僅為38萬元）。融資租賃公司接受了其預期違約表示并要求乙公司予以賠償，因為乙公司的違約使融資租賃公司無法及時履行與甲廠的融資租賃合同因而其要向甲廠承擔違約責任。此時雖然乙公司的違約使融資租賃公司在市場上獲得了2萬元的收益，但若強求融資租賃公司用自己的市場獲利去抵銷其對甲廠承擔的違約賠償，這顯然是不公平的，實為對乙公司違約的放縱。

　　3、若預期違約方在預期違約后才知道其實是有合法的解除合同的理由的，那么可否因此拒絕賠償呢？英國的判例法形成了一套完整的規(guī)則：其一，預期違約的同時存有合法中斷合同的理由的，（如政府新規(guī)定禁止某種貨物的生產(chǎn)，此時賣方本可以以此為由中斷合同的，卻因不知該規(guī)定而向買方表示無生產(chǎn)能力，不能交貨，因而構(gòu)成預期違約）預期違約方可以拒絕賠償； 其二，盡管預期違約的當時沒有，但將來必定會產(chǎn)生合法的中斷合同理由的，也可以拒絕賠償； 其三，過去已經(jīng)發(fā)生合法中斷合同事由但當事人未采用，后來自己又構(gòu)成預期違約的，不得因該理由拒絕賠償。典型的例子為，一方拒絕接受對方預期違約表示而是堅持要履行合同，后來自己又因故構(gòu)成預期違約的，不得以對方以前的預期違約為由拒絕賠償。我國可考慮簡單規(guī)定為，對方有過錯的，可適當減輕預期違約方的責任。

　　4、一方預期違約，另一方選擇堅持合同并實際履行其義務的，該實際履行費用的賠償問題；我國《合同法》第94條及第108條規(guī)定當事人“可以”解除合同或要求對方承擔違約責任。這意味著我國合同法是允許當事人在發(fā)生預期違約后也可以堅持對方實際履行，自己為先履行方的，有權(quán)先履行。例如，在賣方明確告知買方將無貨可供時，買方依合同仍有權(quán)在合同規(guī)定的交貨時間內(nèi)前往提貨，因為此時賣方無權(quán)單方解除合同。此時買方的提貨費用應否給予賠償呢？若不予賠償，似乎侵犯了守約方的利益，畢竟他是在履行一個有效的合同義務；若予以賠償，似乎又違背了《民法通則》第114條及《合同法》第119條規(guī)定的“防止損失擴大原則”，因為有些情況下買方是確信賣方將無法履行的。對于這種兩難情況，英國普通法創(chuàng)設了“合法利益”理論，即如果守約方在明知對自己不會有任何合理利益的情況下仍去通過履行合同增加對方的負擔的話，這種履行支出的費用將不予賠償。[28]這一原則我們也可以考慮立法借鑒。

　　注釋：

　　[①]《合同法》第68條規(guī)定為“應當履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃獎金以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其它情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任�！钡�108條規(guī)定為“當事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。

　　[②] 《合同法》第94條第二項規(guī)定為“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：…（二）在發(fā)行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；…”。

　　[③]我們只能以合同規(guī)定的具體履行時間為準來區(qū)分先履行方和后履行方，不能以各自實際著手準備履行的時間為區(qū)分標準，否則實踐中定將會產(chǎn)生大量的無法確定的糾紛。

　　[④] 對第68條定名有爭議。有學者認為應為先履行抗辯權(quán)。如在全國人大法工委副主任胡康生所作的“關于《中華人民共和國合同法（草案）》的說明”中及其它很多文章、著作中都稱之為不安抗辯權(quán)，而在肖峋等著《中華人民共和國合同法釋論》（中國法制出版社99年5月版）及其它一些文章、著作中則稱之為先履行抗辯權(quán)。本文無意對此作出嚴格區(qū)分。

　　[⑤] 這一點意大利《民法典》為我們作了典范，其第1461條規(guī)定“如果相對方的資產(chǎn)狀況發(fā)生變化，使應得的對待給付面臨明顯的危險，則任何締約一方得暫停其應當進行的給付�！�

　　[⑥]參閱《國際商事合同通則》。

　　[⑦]參見《法國民法典》第1613條。

　　[⑧]參閱《歐洲合同法的原則》（草案）。

　　[⑨]參閱1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。

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