外商受讓上市公司股權(quán)的稅收問題

外商受讓上市公司股權(quán)的稅收問題 　　引言

　　在我國加入WTO之后，為進(jìn)一步吸引外商投資，引進(jìn)國外的先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，并適應(yīng)外商投資從新建合資、合作、獨(dú)資企業(yè)轉(zhuǎn)為并購現(xiàn)存企業(yè)的世界潮流，我國陸續(xù)頒布了許多有關(guān)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的法規(guī)，但是，有關(guān)法規(guī)中還存在一些不夠協(xié)調(diào)、考慮不周的地方。筆者認(rèn)為，稅收問題便是其中之一。

　　通常，我們所講的外商投資企業(yè)是指外國投資者出資或持有的股份占注冊資本或投資比例25%以上的企業(yè)，其組織形式包括有限責(zé)任公司、股份有限公司以及法律允許的其他企業(yè)形式。為吸引外商投資，外商投資企業(yè)可以依法享受一定的稅收優(yōu)惠政策。但是，《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》（下稱《通知》）第九條規(guī)定：“上市公司國有股和法人股向外商轉(zhuǎn)讓后，上市公司仍然執(zhí)行原有關(guān)政策，不享受外商投資企業(yè)待遇”，即不能享受“對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在十年以上的，從開始獲利的年度起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅”等稅收優(yōu)惠政策。上述的上市公司并沒有限定是發(fā)行A股的上市公司，還是發(fā)行B股、H股的上市公司，原則上應(yīng)是一律適用。

　　《通知》對為什么不給予外商受讓股權(quán)的上市公司稅收優(yōu)惠的理由沒有解釋，筆者以為，其考慮之一是《通知》第七條規(guī)定：“外商在付清全部轉(zhuǎn)讓價款十二個月后，可再轉(zhuǎn)讓其所購股份”。而《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第八條規(guī)定：“外商投資企業(yè)實(shí)際經(jīng)營期不滿十年的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款”。外商可在付清全部轉(zhuǎn)讓價款十二個月后轉(zhuǎn)讓所購股份，就可能不符合外商投資公司實(shí)際經(jīng)營期滿十年的稅收優(yōu)惠前提條件。但是，如果外商持續(xù)持股滿十年，或者雖然轉(zhuǎn)讓所購股份，但仍然轉(zhuǎn)讓給外商，不改變上市公司作為外商投資企業(yè)的性質(zhì)，如不能享受外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠，顯然就不夠公平合理了。

　　考慮之二，是向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股并沒有股權(quán)比例的限制。根據(jù)我國有關(guān)外商投資企業(yè)的法律規(guī)定，享受外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠的企業(yè)，外商股東購買并持有的股份應(yīng)占公司注冊資本25%以上。對外商受讓股權(quán)比例低于注冊資本25%的上市公司不享受稅收優(yōu)惠，一般并無爭議，但外商受讓股權(quán)比例高于注冊資本25%的上市公司也不能享受稅收優(yōu)惠，則又顯得不夠公平、合理。

　　在實(shí)踐中，外商購買上市公司的股份、受讓上市公司的股權(quán)有不同考慮：有的可能是為了在證券市場短期投機(jī)；有的是為了作為戰(zhàn)略投資者進(jìn)行較長期的投資；還有的則是為取得上市公司的控制權(quán)，對其事業(yè)進(jìn)行長期經(jīng)營，甚至不惜投入金錢、精力進(jìn)行企業(yè)的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)重組，提升企業(yè)的效益、質(zhì)量。對以長期投資為目的、持股比例超過25%的外商股東，尤其是對取得控股權(quán)的股東來說，上市公司能否享受外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠往往是至關(guān)重要的。

　　外商受讓國有股和法人股的上市公司與發(fā)行B股、H股等上市公司情況有所不同。B股、H股主要是向社會公眾發(fā)行，股東較為分散，購買股份主要是出于證券市場短期投機(jī)需要，基本上不以控制公司經(jīng)營權(quán)為目的，實(shí)踐中也極少有這種情況發(fā)生。而外商受讓上市公司的國有股和法人股則往往出于不同的考慮。上市公司的國有股和法人股至今仍不能流通，有利的市場投機(jī)機(jī)會仍未顯現(xiàn)，國有股和法人股在上市公司中多處于控股地位，受讓這些股份的目的更多的是為了取得上市公司的控制權(quán)，進(jìn)行控股經(jīng)營。

　　《通知》中的規(guī)定，僅考慮到上市公司股權(quán)流通以及外商短期持股的情況，而沒有充分考慮到對上市公司改變股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善法人治理機(jī)制更為重要的外商長期持股經(jīng)營目的的需要。從某種意義上講，這是在鼓勵外商以短期投機(jī)為目的持股，而限制外商以長期經(jīng)營為目的持股，這與我國向外商開放轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股的資本市場的目標(biāo)，存在不協(xié)調(diào)之處，也不利于更好地對外開放、引進(jìn)外資。

　　另外，原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部于1995年1月10日發(fā)布的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》第三條規(guī)定：“外商投資股份有限公司為外商投資企業(yè)的一種形式，適用國家法律、法規(guī)對于外商投資企業(yè)的有關(guān)規(guī)定”，也就是可以享受外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠，其前提是外國股東購買并持有的股份占公司注冊資本25%以上。同時還規(guī)定，外商投資股份有限公司可以向社會公開發(fā)行人民幣特種股票（B股），可以在境外發(fā)行境外上市外資股（包括但不限于H股和N股）并在境外上市。也就是說，外商投資的上市公司也可以享受外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠。這一規(guī)定與《通知》中的規(guī)定存在法規(guī)不統(tǒng)一、不一致等問題。

　　筆者認(rèn)為，是否可以考慮采取以下方法解決這問題。外商受讓國有股和法人股后其股權(quán)比例高于注冊資本25%的上市公司，如果外商承諾持續(xù)持股滿十年，或者承諾今后股份仍然轉(zhuǎn)讓給外商，從而不改變上市公司作為外商投資企業(yè)性質(zhì)的，則可以享受相應(yīng)外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策。如果外商違背其承諾，則可以追究其違約責(zé)任，向其追繳公司不當(dāng)享受的稅收優(yōu)惠得利。為保證違約責(zé)任追究的實(shí)現(xiàn)，可以要求外商就此提供相應(yīng)擔(dān)保，如以其股權(quán)作為擔(dān)保等，這樣就可以更為充分地發(fā)揮現(xiàn)行法律、法規(guī)在吸引外資方面的全方位優(yōu)勢。

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