論合伙企業(yè)的清算

論合伙企業(yè)的清算 　　市場主體多元化的存在及多種經濟形式的并存發(fā)展，是我國社會主義市場經濟發(fā)展的必然要求；合伙企業(yè)的存在和發(fā)展，是我國社會主義市場經濟發(fā)展的必然產物�！吨腥A人民共和國民法通則》的頒布和實施，對我國個人合伙的發(fā)展起到了一定的促進作用，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的頒布和實施，為我國合伙企業(yè)的存在和發(fā)展提供了重要的法律保障。但我國市場經濟的不成熟和我國社會主義初級階段立法經驗的不足，決定了合伙企業(yè)法不可能是一部成熟的法律，它尚有許多問題未能涉及并待完善。筆者在此以一管之見談談我國合伙企業(yè)的清算問題，以引起社會的關注和立法的重視。

　　一、合伙企業(yè)清算的條件

　　合伙企業(yè)的清算是指合伙企業(yè)符合合伙人約定或法律規(guī)定的終止、解散條件或者合伙企業(yè)出現(xiàn)其他客觀事實狀態(tài)時，清算人依法對合伙企業(yè)的財產及債權債務進行清理、清償和分配的行為。

　　從合伙企業(yè)清算的概念，不難看出合伙企業(yè)清算的條件分為當事人約定的條件、法律規(guī)定的條件及其他客觀事實狀態(tài)的出現(xiàn)，在合伙企業(yè)清算條件成就時，合伙企業(yè)應當進行合法清算。

　　根據我國法律規(guī)定，合伙企業(yè)有下列情形之一的，應當解散：

　　1、合伙協(xié)議約定的經營期限屆滿，合伙人不愿再繼續(xù)經營的；

　　2、合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；

　　3、全體合伙人決定解散；

　　4、合伙人已不具備法定人數；

　　5、合伙目的已經實現(xiàn)或無法實現(xiàn)；

　　6、被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照的；

　　7、出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定解散的其他原因。

　　在上述法條里，合伙人約定的合伙企業(yè)的解散、終止條件，為法律所規(guī)定，從此意義上看，合伙人約定的條件實際即為法定條件；法條規(guī)定的合伙企業(yè)應當解散、終止的條件，就是當事人約定條件和法定條件的具體體現(xiàn)，是合伙企業(yè)清算的法定情形。

　　筆者以為出現(xiàn)下列客觀事實狀態(tài)時，合伙企業(yè)也應當進行清算：

　　1、合伙企業(yè)具備其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，合伙人申請變更登記為具有法人資格的其他主體，如有限責任公司、外商投資企業(yè)等；

　　2、合伙企業(yè)運轉困難無法繼續(xù)經營處于自動歇業(yè)狀態(tài)六個月以上的；

　　3、合伙企業(yè)因歸并、兼并而被依法注銷的；

　　4、合伙企業(yè)被依法撤銷的。

　　因此，合伙企業(yè)的解散、終止的條件，從是否是合伙人真實意思表示來看，可以分為任意性解散、終止條件和強制性解散、終止條件二種。合伙人協(xié)議約定或協(xié)商同意解散、終止合伙企業(yè)的，為任意性解散、終止條件；合伙企業(yè)的解散、終止條件，系合伙人非真實意思表示的，如合伙企業(yè)因違反法律法規(guī)而被行政機關依法吊銷，則為強制性解散、終止條件。無論是任意性還是強制性解散、終止，合伙企業(yè)都應當進行合法清算，以維護正常的經濟秩序和保護債權人的合法利益。

　　二、合伙企業(yè)清算的內容和種類

　　合伙企業(yè)清算的內容，包括清算人依法對合伙企業(yè)的債權進行催討、對資產進行臨時管理、對未了結事務進行處理、對債務進行清償和對剩余財產進行分配等幾個方面。清算人必須盡善良管理人之責，對合伙企業(yè)進行合理清算：當合伙企業(yè)宣布終止、解散時，清算人應查封、管理合伙企業(yè)現(xiàn)存財產和設備（包括廠房、設備、物資、原料、成品、半成品等），及時清理合伙企業(yè)的債權債務并處理未了結事宜，合理分配合伙企業(yè)剩余財產或確定合伙人承擔虧損、債務的比例。

　　合伙企業(yè)清算的種類，根據不同的標準可以有不同的分類。

　　從合伙企業(yè)清算的組織者來看，可以分為合伙人組織的清算和合伙人之外的人或單位組織的清算。

　　從合伙企業(yè)清算的條件來看，可以分為法定條件的清算和合伙人約定條件的清算。

　　從合伙企業(yè)清算的方式來看，可以分為合伙人主動清算和人民法院強制清算。

　　從合伙企業(yè)清算的程序來看，可分為一般清算和特別清算。按照合伙企業(yè)法規(guī)定的條件和程序由合伙人或合伙人確定的第三人組織的清算，為一般清算，又稱普通清算；由人民法院依法指定清算人組織的清算，為特別清算。

　　三、合伙企業(yè)清算的程序

　　合伙企業(yè)的清算程序，指合伙企業(yè)清算條件成就時，合伙企業(yè)進行清算的途徑、手段、方法。

　　合伙企業(yè)的清算程序，可以分為二種清算程序，即普通清算程序和特別清算程序。合伙人或合伙人同意的第三人對合伙企業(yè)組織清算的，為普通清算，又稱為一般清算；合伙人不組織清算或無法組織清算時，由法定機構指定清算的，為特別清算，又稱強制清算。

　　清算程序的發(fā)生，自下列情形發(fā)生之日起開始：

　　1、全體合伙人組織清算；

　　2、全體合伙人過半數同意的合伙人組織清算；

　　3、全體合伙人過半數同意的第三人組織清算；

　　4、合伙人或利害關系人申請法院指定清算人組織清算。

　　但我國《合伙企業(yè)法》對下列相關問題并無規(guī)定，使實際操作難以統(tǒng)一和規(guī)范：

　　1、合伙企業(yè)解散的時日如何確定從法律規(guī)定來看，合伙企業(yè)自約定情形和法定情形發(fā)生之日起應當解散，當合伙人決議解散或合伙企業(yè)被依法吊銷時，合伙企業(yè)自決議和吊銷處罰決定生效之日起解散。當合伙企業(yè)處于一種自動歇業(yè)狀態(tài)時，合伙企業(yè)的解散之日就難以確定；現(xiàn)實生活中，只是延續(xù)這種事實狀態(tài)，以期行政機構作出相應的行政處罰決定（如未年審或未通過年審而被依法吊銷執(zhí)照）來確定解散之日。筆者認為立法應當規(guī)定自動歇業(yè)的期限來確定是否應予清算。

　　2、清算開始的時日和期限如何確定合伙人應當自合伙企業(yè)解散之日起十五日內組織清算或確定清算人進行清算；逾期未確定清算責任人的，合伙人和其他利害關系人有權申請人民法院指定清算人進行清算，人民法院指定之日，為清算開始之日。但法律對合伙人未在十五日內確定清算人，合伙人和利害關系人申請人民法院指定清算的時效沒有作出規(guī)定。筆者以為，合伙人和利害關系人的合法民事權益受到損害時有權主張自己的權利，但法律應當規(guī)定當事人申請人民法院指定清算的期限，應當規(guī)定當事人未在法定期限內行使申請權的，其申請法院指定清算的權利消滅，以促使合伙人和利害關系人及時主張權利，穩(wěn)定社會經濟秩序。立法應當參照我國法律對一般民事權利保護的訴訟時效規(guī)定來確定當事人申請指定清算的期限，即當事人應當在自知道或者應當知道合伙企業(yè)解散之日起二年內行使申請人民法院指定清算人進行清算的權利，合伙人和合伙利害關系人自合伙企業(yè)解散之日起五年內未行使該項權利的，該項權利消滅。

　　盡管在《外商投資企業(yè)清算辦法》、《民事訴訟法》及《企業(yè)破產法》的清算、破產還債程序中有清算期限的相關規(guī)定，但這不適用于合伙企業(yè)的清算。筆者以為，從法制的統(tǒng)一性來講，合伙企業(yè)清算的期限不應超過180日，確因特殊情形而致清算工作無法順利結束的，應當在清算期限屆滿前征得債權人和利害關系人的同意，若系人民法院指定清算的，還應當由人民法院來決定是否延長及延長的期限，延長的期限一般不宜超過90日。

　　3、如何向人民法院申請合伙企業(yè)法僅僅規(guī)定了當事人可以向人民法院申請指定的權利，從中國的程序大法《民事訴訟法》中的特別程序規(guī)定一章來看，也無此項內容的具體規(guī)定。因此，如何向人民法院申請就成了合伙企業(yè)立法的一大缺陷。

　　由于《民事訴訟法》規(guī)定了個人合伙企業(yè)不能適用有關破產還債程序的規(guī)定，致使合伙企業(yè)的清算只能適用《合伙企業(yè)法》的原則規(guī)定。從訴訟理論上來講，合伙人和利害關系人申請人民法院指定清算，應當有《民事訴訟法》來規(guī)定；從民事訴訟法編排體系上看，應當將其歸納為民事訴訟法中的特別程序一章加以規(guī)范。筆者以為，在民事訴訟法對此無任何規(guī)定時，應當在《合伙企業(yè)法》中得到充分體現(xiàn)。因此立法應當明確：

　�、佼斒氯藨�當向合伙企業(yè)所在地的基層人民法院申請指定；

　�、诋斒氯藨�當提出書面申請，并應當寫明合伙企業(yè)的名稱、合伙人的基本情況、申請人對合伙企業(yè)享有合法債權或合法利益的事實和材料、合伙企業(yè)解散或終止的事實和依據、申請人申請指定清算人的法定理由等；

　�、凵暾埲藨�當在知道或者應當知道合伙企業(yè)解散之日起二年內及時提出申請。

　　4、人民法院如何進行指定人民法院審理指定清算人案件，應當采用特別程序，筆者以為：

　�、偃嗣穹ㄔ簯�當實行一審終審；

　�、谌嗣穹ㄔ簯�當通知合伙企業(yè)的利害關系人到庭參加訴訟；

　�、廴嗣穹ㄔ阂话銘�在立案之日起三十日內審結；

　�、苋嗣穹ㄔ簯�當用判決的形式指定；

　�、萑嗣穹ㄔ簯�當在合伙人、利害關系人、有完全民事權利能力和民事行為能力并具有相應清算條件的第三人或法律規(guī)定的具有相應資質的中介機構中指定清算人；

　　⑥人民法院應當允許利害關系人有申訴的權利；

　�、呷嗣穹ㄔ簯�當遵循我國《民事訴訟法》規(guī)定的一般原則。

　　5、指定清算人的責任和義務指定清算人的責任和義務，實際是指他在合伙企業(yè)清算過程中的法律地位。在合伙企業(yè)清算過程中，指定清算人代表合伙人或合伙組織清理債權債務，代表合伙企業(yè)參與民事訴訟或仲裁活動，有權依法分配合伙企業(yè)的剩余財產并辦理合伙企業(yè)的注銷登記等。

　　法律對指定清算人的權利義務規(guī)定較少，難以操作。實踐中，可能會產生下列問題，并涉及到對指定清算人的義務規(guī)定及權利制約，而法律對此卻無規(guī)定。

　　①指定清算人拒絕承擔清算責任從法理上講，指定清算人一經指定，對合伙企業(yè)的清算責任即變成了其應盡的義務，其應當履行人民法院生效法律文書所確定的義務。但筆者認為，人民法院指定除合伙人、利害關系人、債權人之外的其他第三人為清算人的，指定清算人有權拒絕指定。因為法院無權超越立法而為無法律規(guī)定義務的人設定責任；相反，法律應當規(guī)定人民法院指定錯誤或申請人申請錯誤而給第三人造成損失的，第三人有申訴權和獲得賠償的權利。

　　指定清算人拒絕履行義務能否強制執(zhí)行，筆者以外，若指定清算人系合伙人、合伙人的繼承人或債權人，其拒不履行清算義務的，申請人可以申請人民法院強制執(zhí)行，人民法院可委托他人對合伙企業(yè)進行清算，由此增加的費用應由承擔義務的指定清算人承擔。若指定清算人系合伙人、合伙人的繼承人或債權人以外的第三人，法院則無法強制執(zhí)行，即使可以強制執(zhí)行也無實際意義，只能另行委托。若指定清算人系申請人，申請人拒絕履行人民法院指定義務的，則應視為申請人放棄權利。

　�、谥付ㄇ逅闳瞬恢覍嵚男辛x務指定清算人應當按照清算程序和清算規(guī)則忠實履行清算義務。若指定清算人有法律規(guī)定的違法行為，則應依法承擔相應的法律責任；若因指定清算人不忠實履行清算義務給合伙人或其他權利人造成損失的，應當按照過錯大小承擔賠償責任。

　　6、指定清算的終結人民法院根據利害關系人的申請而指定清算，是否需要由人民法院來進行最終確認，合伙企業(yè)法對此并無規(guī)定。從立法的邏輯和完整性來看，法律規(guī)定了利害關系人可以向人民法院申請指定清算的權利，確無人民法院最終確認的規(guī)定，這會對指定清算人的清算行為的合法性缺乏有效的監(jiān)督、審查，進而可能會影響合伙人或其他利害關系人的合法利益，不能不說是立法的一種缺陷。筆者以為，既然指定清算人清算的權利是基于人民法院的指定而產生的，那指定清算人清算行為的合法性，就應當由指定清算人在指定清算結束后及時申請人民法院進行審查確認，人民法院應當以生效法律文書的形式對此清算行為及時進行確認，從法律上終結合伙企業(yè)的清算。

　　綜上所述，筆者認為合伙企業(yè)的合法清算，有助于保護債權人、利害關系人的利益和穩(wěn)定社會經濟秩序，社會和立法應當關注合伙企業(yè)立法的完善，以推動我國合伙企業(yè)的有序發(fā)展。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10