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公司設(shè)立的法律性質(zhì)探析

公司設(shè)立的法律性質(zhì)探析   摘要:對公司設(shè)立的法律性質(zhì),仁者見仁,智者見智。本文從以下三方面對公司設(shè)立的法律性質(zhì)進(jìn)行探析:公司設(shè)立與公司成立之辨析,對公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾種學(xué)說之評析,對公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾點(diǎn)認(rèn)識。

  關(guān)鍵詞:公司設(shè)立 公司成立 法律性質(zhì)

  引 言

  在現(xiàn)代,“公司”的通常定義是以從事商行為或以營利為目的的,依照公司法組建成立的社團(tuán)法人。分析該定義可知:公司具有合法性—依法組建成立,營利性—以營利為目的,獨(dú)立性—獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立的責(zé)任,集合性—兩人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的財(cái)產(chǎn)和利益機(jī)制、法人運(yùn)行機(jī)制、內(nèi)部管理機(jī)制、權(quán)力制衡機(jī)制,尤其是有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司的責(zé)任之有限性,因有限責(zé)任通常具有減少和轉(zhuǎn)移風(fēng)險、鼓勵投資、促進(jìn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離和增進(jìn)市場交易等價值,從而使其成為了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會的最活躍、最重要的企業(yè)形態(tài),成為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有力的法律工具。

  公司設(shè)立是指按照法律規(guī)定的條件和程序,發(fā)起人為組建公司,使其取得法律人格,必須采取和完成的一系列行為之總稱。公司的設(shè)立是一個跨越了私法和公法兩大領(lǐng)域,融合了實(shí)體法和程序法,具有多種法律關(guān)系和法律效果的有機(jī)整體,是一個復(fù)雜的過程。尤其是股份有限公司的創(chuàng)設(shè)更復(fù)雜,從發(fā)起人訂立協(xié)議、制定章程、確定股東及出資、招投認(rèn)股、召開創(chuàng)立會到法人登記等,是一個遇到的困難和出現(xiàn)的問題又多又復(fù)雜的過程。因此,對于公司設(shè)立的性質(zhì),眾說紛紜,莫衷一是。故本文對公司設(shè)立的法律性質(zhì)進(jìn)行初步探析,以期拋磚引玉。

  作者簡介:楊聯(lián)明,男,1970年10月生,重慶開縣人,法學(xué)博士,中國社會科學(xué)院國際法研究中心。此文曾發(fā)表于《探索》2002年第1欺。

  一、公司設(shè)立與公司成立之辨析

  長期以來,人們通常把公司設(shè)立與公司成立相混淆,以致造成對公司設(shè)立的誤解,不能正確地認(rèn)識公司設(shè)立的法律性質(zhì)、公司設(shè)立過程中責(zé)任的特殊性和設(shè)立中公司特殊的法律地位。事實(shí)上,公司設(shè)立與公司成立二者并不相同,其區(qū)別主要如下:

  1、概念不同。公司設(shè)立的概念前已述及。公司成立則是指公司在實(shí)質(zhì)上依公司法組織設(shè)立,完成申請?jiān)O(shè)立登記程序,經(jīng)登記機(jī)關(guān)審核發(fā)給執(zhí)照,取得法人資格的一種狀態(tài)。

  2、性質(zhì)不同。公司的設(shè)立,系為組織公司之發(fā)起人之設(shè)立行為,有法律行為,亦有非法律行為;有民事法律行為,亦有受動的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為,而是指公司已取得法人資格的一種狀態(tài),是對公司合法身份存在的一種表現(xiàn)形式。

  3、二者與公司登記的關(guān)系不同。所謂公司登記,是指公司登記機(jī)關(guān)對公司法人團(tuán)體資格確認(rèn)的一種法律宣告,是一種公示和監(jiān)督法律行為。公司登記在本質(zhì)上仍屬公司設(shè)立行為,是公司設(shè)立這一系列行為的最后一個階段,而公司成立則是公司設(shè)立和公司登記的法律后果。

  4、效力不同。公司在成立后,才能取得公司法人人格和公司名稱的排它使用權(quán)等,而公司設(shè)立則無上述人格和權(quán)利。

  公司設(shè)立與公司成立的聯(lián)系是:公司設(shè)立是公司成立的前提條件,公司成立則是公司設(shè)立追求的目的和法律后果。順便說一下,有的學(xué)者將公司成立的性質(zhì)說成是一種公法上之(國家)行政行為。[1]我認(rèn)為,這種說法不妥,不妥之處在于其將公司成立與公司登記相混淆。公司登記從主管機(jī)關(guān)或公司登記機(jī)關(guān)之行為看,是一種對公司進(jìn)行審核和發(fā)照的行政處分行為;而公司成立則是公司登記的法律后果,是一種確認(rèn)具備公司法人人格的狀態(tài),而不是一種行為,更不是一種(國家)行政行為。

  二、對公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾種學(xué)說之評析

  關(guān)于公司設(shè)立的法律性質(zhì),傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為它屬于法律行為,并且主要是民事法律行為。對該法律行為的性質(zhì),學(xué)說不一,通常有以下三種(其中多以公司章程的訂立為例進(jìn)行分析說明):[2]

  1、合伙契約說。這種理論認(rèn)為,公司發(fā)起人協(xié)議、公司章程都是建立在當(dāng)事人合意基礎(chǔ)之上,并對當(dāng)事人有約束力,是當(dāng)事人彼此之間達(dá)成的合伙契約。

  2、單獨(dú)行為說。這種理論認(rèn)為,應(yīng)將公司設(shè)立分為兩個階段,即公司設(shè)立行為之預(yù)約與實(shí)現(xiàn)此預(yù)約之設(shè)立行為,公司設(shè)立是發(fā)起人以組織設(shè)立公司為目的所作出的單獨(dú)行為。在單獨(dú)行為說中,因?qū)Ω鱾發(fā)起人的結(jié)合方式的理解不同,又形成了偶合的單獨(dú)行為說和聯(lián)合的單獨(dú)行為說兩種理論。偶合的單獨(dú)行為說理論認(rèn)為,公司發(fā)起人各有其設(shè)立公司的目的,它們之間在沒有共同目的的情況下,以各自獨(dú)立的行為偶然湊合到一起而成立公司。聯(lián)合的單獨(dú)行為說理論認(rèn)為,各個不同的公司發(fā)起人,起初各自的意思表示并不一樣,但是在設(shè)立公司的共同目的下,聯(lián)合起來,通過共同的意思表示而聯(lián)合設(shè)立公司。

  3、共同行為說。這種理論認(rèn)為,公司設(shè)立行為是公司發(fā)起人在同一目的的驅(qū)使下,以多數(shù)發(fā)起人的意思表示,共同一致作出的行為。

  在上述三種理論中,共同行為說為通說,筆者亦贊同此說。對于合伙契約說,我認(rèn)為合伙契約與公司設(shè)立至少有以下幾點(diǎn)區(qū)別:首先,二者主體地位不同。公司的設(shè)立是創(chuàng)立公司的團(tuán)體行為、集體行為,發(fā)起人僅是設(shè)立中公司的組織分子,是設(shè)立中公司的一員,未經(jīng)選任、聘任為董事或委托為代表人,不能代表設(shè)立中公司從事法律行為,若為之,則系其個人行為,法律后果自然歸屬其個人;而合伙關(guān)系中的合伙人則是合伙的主體,每個合伙人都有權(quán)代表合伙企業(yè)從事經(jīng)營業(yè)務(wù),故在合伙中,每個合伙人的經(jīng)營對全體合伙人都發(fā)生法律效力。[3]其次,二者目標(biāo)內(nèi)容不同。公司的設(shè)立以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利主體為目標(biāo)內(nèi)容,而合伙契約以成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目標(biāo)內(nèi)容。最后,二者形成過程不同。契約的成立,需經(jīng)過要約和承諾兩個階段。而章程的訂立并不經(jīng)過對立的要約和承諾兩個階段,它是發(fā)起人平行一致的意思表示過程。由上可知,不應(yīng)該認(rèn)為章程是發(fā)起人之間所訂立的契約,不應(yīng)該用契約理論來說明公司設(shè)立的性質(zhì)。對于單獨(dú)行為說,無論是偶合的單獨(dú)行為說還是聯(lián)合的單獨(dú)行為說,都忽略了發(fā)起人設(shè)立公司的共同目的,以及全休或多數(shù)發(fā)起人平行一致之行為,所以單獨(dú)行為說在理論上說不通,與事實(shí)亦不相合,不能用這種理論來解釋公司設(shè)立的法律性質(zhì)。對于共同行為說,它揭示了公司設(shè)立行為的實(shí)質(zhì),即:在公司設(shè)立過程中,全體發(fā)起人之共同目標(biāo)乃組建一具有法人資格之公司,發(fā)起人之行為代表的是全體發(fā)起人之共同一致的意思。共同行為說對公司設(shè)立的法律性質(zhì)之說明最為合理。

  三、對公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾點(diǎn)認(rèn)識

  如前所述,對公司設(shè)立的法律性質(zhì),筆者贊同共同行為說。同時,認(rèn)為對于公司設(shè)立的法律性質(zhì),還應(yīng)該從以下幾方面把握:

  1、公司設(shè)立是前公司行為

  所謂前公司行為,亦稱公司前行為,是指公司在成立之前的一系列法律行為和非法律行為的總稱。公司作為一個具有法人資格的社會實(shí)體,并不是偶然出現(xiàn)的,而有一個較長且復(fù)雜的設(shè)立過程。這個過程,從經(jīng)濟(jì)角度觀察,是設(shè)立人在具備基本條件的基礎(chǔ)上,組織人力、物力、財(cái)力從而形成一定生產(chǎn)經(jīng)營能力的過程;從法律角度觀察,是設(shè)立人依照法定條件和程序向國家有關(guān)機(jī)關(guān)提出申請獲得批準(zhǔn)和(或)登記發(fā)照取得公司生產(chǎn)經(jīng)營資格的過程。在這個過程中,設(shè)立人所為一系列行為是為組建公司并使其具備法人資格而為,其行為當(dāng)時公司法人并非成立,若已成立,則為公司運(yùn)營行為。前公司行為是公司運(yùn)營行為的準(zhǔn)備行為,對成立后正常運(yùn)營具有舉足輕重的意義,這決定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作為一部健全而完善的公司法,不僅應(yīng)調(diào)整公司行為,而且應(yīng)調(diào)整公司前行為。可以這樣認(rèn)為,公司運(yùn)營行為是公司法所規(guī)范的一般狀態(tài),公司前行為是公司法所規(guī)范的非常狀態(tài),它與債權(quán)人、認(rèn)股人之間所產(chǎn)生的關(guān)系,在法律適用上,應(yīng)適用不同于常態(tài)的特殊規(guī)則。

  2、公司設(shè)立是一種具有民事和行政雙重性質(zhì)的法律行為

  公司設(shè)立是一種具有行政性質(zhì)的法律行為,主要是指公司登記、股份發(fā)行之批準(zhǔn)、特種行業(yè)經(jīng)營之批準(zhǔn)等一類的行政法律行為。在該法律行為當(dāng)事人中,審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和(或)登記發(fā)照機(jī)關(guān)為能動之行政主體,申請公司登記之設(shè)立者為受動之行政主體。此種法律行為充分體現(xiàn)了國家強(qiáng)制性,它是現(xiàn)代國家對公司設(shè)立進(jìn)行監(jiān)督和管理,對社會經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行調(diào)控的重要手段。

  公司設(shè)立同時是一種具有民事性質(zhì)的法律行為,學(xué)者們普遍認(rèn)為它是公司設(shè)立的核心部分或主要內(nèi)容,通常指制定章程、確定股東及出資、招股認(rèn)股、召開創(chuàng)立會、聘任董、監(jiān)事等。對于這種民事法律行為的性質(zhì),前已述及,此處不再贅述。

  3、公司設(shè)立既有程序法上行為,又有實(shí)體法上行為

  公司設(shè)立是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。[4]這些行為涉及發(fā)起人、債權(quán)人,涉及工商局等行政機(jī)關(guān),還涉及注冊會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。它們有些受實(shí)體法調(diào)整,有些受程序法調(diào)整,有些受實(shí)體法和程序法共同調(diào)整,從而引起一系列法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。常見的法律關(guān)系有:債權(quán)關(guān)系,即在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生的一方有權(quán)請求他方為一定行為而他方有義務(wù)履行一定行為的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,如為公司經(jīng)營而待履行的借貸、買賣、租賃合同關(guān)系;物權(quán)關(guān)系,即當(dāng)事人之間產(chǎn)生物權(quán)的設(shè)立、變動和終止的法律關(guān)系,如土地使用權(quán)的取得;投資關(guān)系,即因投資而發(fā)生的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系,如招股、認(rèn)股關(guān)系;勞動關(guān)系,指雙方當(dāng)事人約定一方向他方提供職業(yè)上的有償?shù)膭趧?wù)的法律關(guān)系,如未來公司職工的雇用;行政管理關(guān)系,即當(dāng)事人之間發(fā)生的具有隸屬性質(zhì)的命令與服從的法律關(guān)系,如法人登記、不動產(chǎn)登記等。

  4、公司設(shè)立既以個人為本位,又以社會為本位

  個人本位,是指以保護(hù)個人利益為中心的一種思想;社會本位,是指以保護(hù)社會公共利益為中心的一種法律思想。公司設(shè)立打破了公法與私法之間的傳統(tǒng)界限,實(shí)現(xiàn)了個人本位和社會本位的調(diào)和。也就是說,公司設(shè)立既要注意設(shè)立過程中各方當(dāng)事人的利益,又要注意社會利益,如當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、中小競爭者利益等。

  參考文獻(xiàn):

  [1]武憶舟:《公司法》(M)。臺灣:臺灣三民書局。1980年版。第77頁。顧功耘主編:《公司的設(shè)立與運(yùn)作-公司法與企業(yè)改制實(shí)務(wù)》(M)。上海:復(fù)旦大學(xué)出版社。1996年版。第48頁。

  [2]施智謀:《公司法》(M)。臺灣:臺灣三民書局。1991年版。第24—25頁。

  [3]《中華人民共和國民法通則》第34條。

  [4]梁宇賢:《公司法論》(M)。臺灣:臺灣三民書局。1980年版。第54頁。




 

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