我國物權(quán)法的中國特色與時代精神 ——關于制定我國物權(quán)法的探討

我國物權(quán)法的中國特色與時代精神 ——關于制定我國物權(quán)法的探討 　　「編者按」民法典的制定目前已成為最熱門的立法話題。新合同法的頒行，意味著制典序幕已拉開，其初步的成功極大地刺激了學者參與立法的熱情。在此背景下，關于一國經(jīng)濟體制之基礎、確定財產(chǎn)權(quán)之歸屬和變動的物權(quán)法自然被提上立法日程：學者起草的兩個建議案先后亮相，全國人大法工委的征求意見稿也已出臺。為此，我們特約請部分專家學者，就物權(quán)立法中的熱點問題進行探討，以此為物權(quán)立法工作的穩(wěn)健進行搭建一個對話和討論的平臺，并期望對我國的物權(quán)立法有所裨益。

　　盡管物權(quán)法規(guī)范有形財產(chǎn)之歸屬關系，盡管物權(quán)的客體原則上為有體物，但在物權(quán)與債權(quán)相對而立的基本財產(chǎn)權(quán)體系之中，仍然存在一個“第三者”，這就是無形產(chǎn)權(quán)。而無形產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的關系是如此之緊密，如果對之不予以適當?shù)姆治觯瑒t物權(quán)本身的地位也許尚難以達到真正的清晰。

　　眾所周知，將財產(chǎn)劃分為有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)為羅馬法的傳統(tǒng)，但羅馬法上的無形財產(chǎn)（無體物）僅指某些財產(chǎn)權(quán)利，并不包括近代社會以來才出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)等。法國民法不僅繼承了羅馬法的這一傳統(tǒng)，而且還擴大了無形財產(chǎn)的范圍。在法國法中，無形財產(chǎn)是指不具有物質(zhì)形態(tài)，只能通過思維的、抽象的方式認識其存在的財產(chǎn)，其可被分為兩大部分：一是用益權(quán)、地役權(quán)等他物權(quán)以及由《法國民法典》直接加以規(guī)定的債權(quán)和股權(quán)等；二是無形產(chǎn)權(quán)。法國法中的無形產(chǎn)權(quán)的范圍比知識產(chǎn)權(quán)的范圍要大得多，它不僅包括版權(quán)以及發(fā)明專利、工業(yè)設計、商標權(quán)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)，而且還包括主體就營業(yè)資產(chǎn)、客戶、營業(yè)所、商業(yè)名稱以及在現(xiàn)代社會具有重要價值的商業(yè)信息等所享有的權(quán)利。

　　對于無形產(chǎn)權(quán)的地位以及將財產(chǎn)分為無形財產(chǎn)與有形財產(chǎn)這一作法，有些法國學者持否定觀點，認為根本不存在什么“有形財產(chǎn)”，因為一切財產(chǎn)都是無形的。他們指出：“物和權(quán)利具有完全不同的性質(zhì)，將之放在一起進行比較和分類是毫無道理的。從邏輯上講，不應將物視為財產(chǎn)，因為具有經(jīng)濟價值的是物所包含的‘財富’因素而非物本身，物權(quán)是權(quán)利的標的。無任何人享有權(quán)利的物根本就不是財產(chǎn)�！保ㄗⅲ篎lour et Aubert，Les obligations，l‘a(chǎn)cte juridique，A.Colin，8e éd，1991，no.4.）但其他法國學者則認為無形產(chǎn)權(quán)的存在是無可爭辯的一種現(xiàn)代社會現(xiàn)象，與兩類財產(chǎn)的區(qū)分并無直接關系。有形財產(chǎn)的概念闡明了所有人對物的直接控制支配的程度高于對無形財產(chǎn)的控制、支配，而無形財產(chǎn)則是一種更為理念化的權(quán)利，這種權(quán)利更易于自我分解、持續(xù)期較短并嚴格地決定于法律及情勢所構(gòu)成的社會背景。

　　與此同時，就無形產(chǎn)權(quán)是不是一種“所有權(quán)”的問題，法國學者也展開過爭論。很顯然，無形產(chǎn)權(quán)特別是知識產(chǎn)權(quán)涉及財產(chǎn)（智力成果及其他利益）和財產(chǎn)的“歸屬”（具有支配性和排他性），可通過合同而轉(zhuǎn)讓（具有可讓與性）并具有對抗一切人的絕對效力（為絕對權(quán)）�？梢哉f，除了權(quán)利客體非為有體物之外，無形產(chǎn)權(quán)在許多基本的方面與所有權(quán)并無不同。為此，有許多學者認為無形產(chǎn)權(quán)實質(zhì)上就是一種所有權(quán)，甚至認為“所有權(quán)的‘硬’概念已經(jīng)被知識產(chǎn)權(quán)的‘軟’概念所摧毀”。（注：M.A.Hermitte：《非法律技術(shù)中的‘軟’概念的意義：知識產(chǎn)權(quán)的典型》，A.p.d.1985，331et s.）但是，更多的人根據(jù)以下理由否認無形產(chǎn)權(quán)是一種真正的所有權(quán)：（1）無形產(chǎn)權(quán)非以有體物為標的；（2）無形產(chǎn)權(quán)不能具有所有權(quán)的全部權(quán)能；（3）所有權(quán)一般有永久性，而無形產(chǎn)權(quán)通常有時間性（誠然，某些無形產(chǎn)權(quán)的時間性形同虛設，如商標權(quán)因可無限“續(xù)展”其效力而事實上并無時間限制，商業(yè)名稱也如此，但時間的經(jīng)過對之仍可發(fā)生影響，其表現(xiàn)為這些權(quán)利會因停止使用而喪失其效力）；（4）法律對于所有權(quán)主體之身分一般無特別要求，但無形產(chǎn)權(quán)通常須依賴于其持有人的職業(yè)與身分；（5）無形產(chǎn)權(quán)的存在和實施均須嚴格依從法律規(guī)定。與所有權(quán)不同，所有權(quán)所包含的對物質(zhì)資料的壟斷利用權(quán)（排他性）事實上更帶有一種“自然性”，而作為一種法律上的壟斷利用權(quán)，任何無形產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生通常需要法律的特別規(guī)定。同時，無形產(chǎn)權(quán)中知識產(chǎn)權(quán)的法律保護通常具有國際性，等等。

　　而在其他國家的學者以及中國學者的相關論述中，除上述理由之外，經(jīng)常還被提及的是知識產(chǎn)權(quán)的“行政管理”問題。如德國著名學者Karl Larenz就指出，精神產(chǎn)品應由知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范而不由物權(quán)法規(guī)范，因為精神產(chǎn)品本身雖然表現(xiàn)為物，但其真正價值不一定能夠通過其物質(zhì)載體本身而得以表現(xiàn)，而需要特別的機關依照知識產(chǎn)權(quán)法來予以判斷。雖然著作權(quán)、專利權(quán)以及商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的取得、行使和保護也須以物權(quán)法為基礎，但其同時也需要依靠專門的行政法規(guī)，而且有時行政法規(guī)對知識產(chǎn)權(quán)的取得和保護能夠發(fā)揮較之民法更為重要的作用。（注：轉(zhuǎn)引自孫憲忠：《德國當代物權(quán)法》，法律出版社1995年版，第4頁，第4頁。）

　　故無形產(chǎn)權(quán)為一種“利用壟斷權(quán)”而非物權(quán)之一種，當屬無疑。

　　但是，盡管關于“知識產(chǎn)權(quán)是不是一種所有權(quán)”的討論如此形而上，以至于令人懷疑其是否具有實際價值；盡管條分縷析物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)別已經(jīng)被許多人作成了洋洋灑灑的大文章，以至于繼續(xù)關注這一問題有可能被視為學問上的淺薄，但看起來如此相似的知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)真的具有本質(zhì)區(qū)別嗎？擁有一幢房屋與擁有一項專利，如同購買一幢房屋與購買一項專利一樣，當然是有重大區(qū)別的。但是，為什么合同或者債權(quán)制度并不因為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的標的與有體物買賣合同的標的不同及由此而導致的諸多“重大區(qū)別”而將其拒之于合同法或者債法的門外？學者所揭示出來的物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的那些區(qū)別真的很重要嗎？-我們不妨來試試反駁這些看起來很難反駁的理論：

　　其一，物權(quán)必須以有體物為標的，而無形產(chǎn)權(quán)非以有體物為標的，故其非物權(quán)之一種-這是一項毫無道理、霸氣十足的邏輯推理。誰說物權(quán)必須以有體物為標的？為什么某些無形財產(chǎn)就不能成為所有權(quán)的標的？如果說德國人創(chuàng)設物權(quán)體系時根本未考慮到無形財產(chǎn)的歸屬和支配將成為以后社會最為重大的法律問題，由此而當然地確定了“法律意義上的物僅指有體物”的話，那么，打破或者適當打破德國人在100年前創(chuàng)設的這種完全封閉的物權(quán)體制，確定有體物之外的某些無形財產(chǎn)得成為物權(quán)之標的，完全有可能正是民法及物權(quán)法的一種進步。事實上，“物權(quán)之標的僅為有體物”的限制早已被突破。如《瑞士民法典》第137條規(guī)定：“性質(zhì)上可移動的物及法律上可支配的不屬于土地的自然力，為動產(chǎn)的標的物。”而《日本民法典》雖明文規(guī)定“本法稱物者系指有體物”（第85條），但在此原則基礎上，該法典實際上承認有不少的例外：如依該法典規(guī)定，在債權(quán)、股權(quán)等權(quán)利之上不得成立所有權(quán)及其他物權(quán)，但當權(quán)利變?yōu)樽C券時，其即被視為動產(chǎn)（第86條第3款）；此外，自然力非為有體物，不能成為物權(quán)的客體，但是，依日本有關判例，當自然力被置于能夠為人力所控制的狀態(tài)下時，則按物處理（例如，在日本大審法院于昭和十二年即1937年6月29日作出的判決中，“電氣”被準用《日本民法典》第173條第1項中的“產(chǎn)物”進行處理）。至于我國民法理論和物權(quán)法立法實踐，也對作為物權(quán)客體的“物”作了擴張的解釋：不僅有體物之外的電、熱、聲、光等自然力應視為物，而且連“空間”也得成為物。（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社1995年版，第81—83頁。）既然如此，以無形財產(chǎn)非為有體物來否定其能夠成為物權(quán)之標的，不足為取。

　　其二，無形產(chǎn)權(quán)不能具有所有權(quán)的全部權(quán)能，尤其權(quán)利人不能對權(quán)利標的實施“占有”，故物權(quán)法有關占有的保護以及有關取得時效的規(guī)定等，均不能適用于無形產(chǎn)權(quán)。此外，對無形產(chǎn)權(quán)的法律救濟方法也與物權(quán)的保護不同（如對于無形產(chǎn)權(quán)的侵犯不可能適用“返還原物”的方法），此條理由殊難成立：所有權(quán)為完全物權(quán)，所有人得對物為最徹底的支配，但除所有權(quán)之外，尚有其他物權(quán)，而任何他物權(quán)均不具備所有權(quán)的全部權(quán)能，其中，抵押權(quán)便不具有對抵押物的占有權(quán)能。特別應注意的是，對于無形財產(chǎn)的“占有”雖不能表現(xiàn)為對無形財產(chǎn)的實物控制而是表現(xiàn)為對智力成果或其他無形財產(chǎn)的“專有”（壟斷利用），但這種“專有”于無形財產(chǎn)所達之觀念控制，與“占有”于有體物所達之物理控制僅有形態(tài)上的區(qū)別而無本質(zhì)上的區(qū)別，況且傳統(tǒng)物權(quán)中，對于物的占有非表現(xiàn)為對物的物理控制或者根本不具有對物的實物控制之權(quán)能的他物權(quán)仍有存在，如地役權(quán)、空間利用權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)等。所以，物權(quán)法有關占有的保護之規(guī)定，應當準用于知識產(chǎn)權(quán)等無形產(chǎn)權(quán)，如《日本民法典》第205條即規(guī)定，對于“精神創(chuàng)造物”，當事人得具有“準占有權(quán)”。至于取得時效之能否適用，并非衡量某一權(quán)利是否為物權(quán)的標志，例如非以占有為要件的抵押權(quán)等，不適用取得時效；又如經(jīng)登記的不動產(chǎn)所有權(quán)，不適用取得時效。此外，權(quán)利保護方法之差異固然可以反映權(quán)利性質(zhì)之差異，但某些法律救濟方法的不同，不等于權(quán)利性質(zhì)必然不同。而物權(quán)法所規(guī)定的物權(quán)保護方法并非均可普遍適用于一切物權(quán)，亦即并非所有權(quán)的保護方法均可適用于其他物權(quán)。如返還原物之保護方法就不適用于抵押權(quán)、地役權(quán)等。

　　其三，知識產(chǎn)權(quán)具有地域性、時間性，其產(chǎn)生須法律的特別規(guī)定，其保護通常具有國際性，其享有通常與特定人的職業(yè)、身分相聯(lián)系，此外，知識產(chǎn)權(quán)涉及更多的行政管理權(quán)力的介入，等等；而所有權(quán)無地域性且一般具有永久性，所有權(quán)沒有國際保護問題，法律對所有權(quán)主體之身分一般無特別要求。上述知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的區(qū)別當然是存在的，但問題是，這些區(qū)別對于揭示二者之本質(zhì)差異有何意義？就權(quán)利設定而言，任何權(quán)利的產(chǎn)生均須以法律規(guī)定為依據(jù)，至于權(quán)利設定之程序上的要求，于權(quán)利的性質(zhì)毫無影響。同理，權(quán)利效力之存續(xù)為階段性的抑或為永久性的，權(quán)利效力之地域范圍為有限制的抑或無限制的，均不涉及權(quán)利本身的性質(zhì)如何。

　　由此，不能不令人思索：知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的區(qū)別究竟是本質(zhì)的還是非本質(zhì)的？將規(guī)范有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)之同類性質(zhì)的關系（歸屬與支配）的法律截然加以區(qū)分，究竟是基于一種現(xiàn)實的考慮，還是出于一種純粹的歷史慣性？當對物的占有和控制被認為越來越不重要之時，當“財產(chǎn)”的概念被認為越來越“非物質(zhì)化”之時，當物權(quán)的社會管制被認為越來越強化之時，為什么還要維持以所有權(quán)（財產(chǎn)之歸屬）為核心而建立起來的傳統(tǒng)物權(quán)制度在體系上的所謂“完整性”呢？君不見，由于物權(quán)與債權(quán)“二分民法財產(chǎn)權(quán)制度之天下”的傳統(tǒng)，由于作為民法財產(chǎn)權(quán)之理論基礎之既有的全部知識幾乎都是為物權(quán)與債權(quán)“服務”的，或許再加上某些民法學者對于超出自己理解能力之外的知識產(chǎn)權(quán)所自然具有的排斥心理，以及某些知識產(chǎn)權(quán)法學者由于對民法基礎理論的欠缺而發(fā)生的逃離心理，至少在祖國大陸學術(shù)界，民法學者和專攻知識產(chǎn)權(quán)法的學者之間，基本上難以建立真正的溝通和交流：但凡自稱為民法學者的學者，通常以不研究知識產(chǎn)權(quán)為特征；而凡自稱為知識產(chǎn)權(quán)法學者的學者，則大都不會同時認為自己是民法學者。在這種情況下，知識產(chǎn)權(quán)完全有可能被放逐于民法之財產(chǎn)法體系之外，不僅壓根兒從未實際發(fā)生過（為很多學者在其著作中許諾發(fā)生的）物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)“三分天下”的盛況，而且連將知識產(chǎn)權(quán)究竟置于民法之財產(chǎn)法體系中的何種地位這一問題，也難以達成共識。為此，在討論物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的關系時，過分強調(diào)二者的“區(qū)別”，不適當?shù)乜鋸埰鋮^(qū)別的意義，甚至通過強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的所謂“人身權(quán)屬性”以及國家對之進行的較強的行政管理來否定知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)乃至其“私權(quán)”性質(zhì)，此于民法理論的建設與實踐均有害無益。

　　因此，基于歷史的和現(xiàn)實的原因，無論有理無理，將無形產(chǎn)權(quán)納入物權(quán)法體系都是不可能的，也是沒有必要的。但是，必須承認，作為規(guī)范無形財產(chǎn)之支配、利用關系的法律，知識產(chǎn)權(quán)法和其他無形產(chǎn)權(quán)法與規(guī)范有形財產(chǎn)歸屬關系的物權(quán)法并無本質(zhì)區(qū)別，故無形產(chǎn)權(quán)應當作為與物權(quán)相關或相聯(lián)系的一種財產(chǎn)權(quán)利而存在，物權(quán)法的基本原則，對于無形產(chǎn)權(quán)應當具有直接的指導作用。對此，德國學者顯然表現(xiàn)出一種更為寬闊的胸懷，在德國民法上，雖然法律明文規(guī)定“物權(quán)的客體僅得為物”，但其理論上存在另一種其層次比物權(quán)更高的權(quán)利即“對物權(quán)”。所謂“對物權(quán)”，為特定的人對“廣義的物”（包括有體物、無體物以及其他有財產(chǎn)意義的物如著作權(quán)的客體“作品”等）的排他的直接支配權(quán)。物權(quán)僅為“對物權(quán)”之一種類型而已，在財產(chǎn)法的其他領域如知識產(chǎn)權(quán)領域，也存在各種“對物權(quán)”。不僅如此，德國民法學的著述常常有將物權(quán)認同于“對物權(quán)”的觀點，也有許多人把物權(quán)法的原理應用于工業(yè)產(chǎn)權(quán)法的解釋和實踐，因為“物權(quán)和對物權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)確實也有許多相同的性質(zhì)”。而對于物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的關系問題，如前所述，Karl Larenz盡管有關于“有時行政法規(guī)對知識產(chǎn)權(quán)的取得和保護能夠發(fā)揮較之民法更為重要的作用”的觀點，但同一學者所講的另一番話卻于我們應當很有啟迪。他指出，知識產(chǎn)權(quán)與一般的物權(quán)相比，個性更為突出，這和它們的標的為精神產(chǎn)品這種無體物有很大的關系。因此，物權(quán)法上的物一般情況下不應該包括精神產(chǎn)品這種無體物。但是，“因為物權(quán)法為一切財產(chǎn)法的基礎，故上述規(guī)則并不妨礙依據(jù)物權(quán)法原理對知識產(chǎn)權(quán)的擁有和行使的解釋，也不妨礙物權(quán)保護方法在保護知識產(chǎn)權(quán)中的運用。”（注：轉(zhuǎn)引自孫憲忠：《德國當代物權(quán)法》，法律出版社1995年版，第4頁，第4頁。）

　　總之，在立法體系上，基于破壞在物權(quán)與債權(quán)區(qū)分基礎上建立起來的財產(chǎn)權(quán)固有結(jié)構(gòu)的不必要性，包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的無形產(chǎn)權(quán)不妨以特別法加以規(guī)定，但是，在思想觀念上，無形產(chǎn)權(quán)應當作為與物權(quán)法（有形財產(chǎn)權(quán)法）相并列的制度與債權(quán)法兩相對應。同時，物權(quán)法的知識和規(guī)范在無形產(chǎn)權(quán)法研究和立法中的運用，應當成為當代財產(chǎn)法研究的重要課題。

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