知識產(chǎn)權(quán)與反不正當競爭中的利益衡量（下）

知識產(chǎn)權(quán)與反不正當競爭中的利益衡量（下） 　�。ǘ�）知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律解決途徑之提出

　　知識產(chǎn)權(quán)的濫用是權(quán)利行使方式上的失當，所以筆者以為，尋求法律對此問題的解決途徑首先應(yīng)從分析權(quán)利的本質(zhì)入手，通過利益衡量決定權(quán)利沖突（其背后的實質(zhì)即為利益沖突）時應(yīng)偏向哪一方的利益，然后對此利益給予權(quán)利本身的保護。

　　自19世紀以來，關(guān)于民事權(quán)利的本質(zhì)，眾說紛紜，其中比較有影響的如利益說、力量說等。（1）利益說。此說認為權(quán)利的本質(zhì)是受法律保護的利益。德國法學家耶林是其代表人物。他認為，“法律的目的在于保護社會生活條件，包括物質(zhì)條件和精神條件，因此權(quán)利無非是法律保護的利益”。[20]但此說也受到批評，認為它將權(quán)利與權(quán)利所保護的利益混為一談。（2）力量說。此說認為，權(quán)利的本質(zhì)是法律賦予當事人的支配力，尤其是對于相對人的支配力。該學說又細分為兩類：一為意思力量說，認為權(quán)利的本質(zhì)是法律所確認的意思自由和意思支配力。其代表人物是德國法學家薩維尼和溫特賽德。另一為法律力量說，認為法律的本質(zhì)是法律賦予當事人享受特定利益的支配力。德國法學家邁爾克是該說的倡導者。[21]利益說和力量說其實是從不同的角度對權(quán)利本質(zhì)進行說明，二者各有千秋：前者重在揭示權(quán)利的目的，而后者則重在解說權(quán)利獨具的作用。由此我們認為，將利益說和力量說結(jié)合起來的“法力說”更能全面地揭示權(quán)利的本質(zhì)；在學界，法力說也確已成為權(quán)利本質(zhì)的通說。法律對不同利益關(guān)系的調(diào)整方式是不同的，對于靜態(tài)關(guān)系，法律直接確認利益的歸屬，反映這種調(diào)整方式的權(quán)利，自然富于利益色彩；而對于動態(tài)利益關(guān)系，則通過意思自治原則，允許當事人依其意思去設(shè)定權(quán)利，故反映這類利益的請求權(quán)，其法律之力的特點自然比較突出。[22]簡言之，權(quán)利背后蘊涵著主體的利益、法律為保護該利益而賦予權(quán)利一定的支配力，即利益與保護利益的力量相結(jié)合就構(gòu)成了權(quán)利。

　　在知識產(chǎn)權(quán)人行使其權(quán)利的過程中，運用利益衡量的分析方法，我們不僅可以判斷是否存在“權(quán)利濫用”，而且要決定偏向哪一方的利益，從而尋求該方利益的法律救濟途徑。依據(jù)上文對權(quán)利本質(zhì)進行分析而得出的結(jié)論，要保護知識產(chǎn)權(quán)濫用之受害者的利益，就應(yīng)該賦予此種利益以“力量”（即支配力），使受保護之利益與其支配力相結(jié)合，從而成為權(quán)利濫用之受害者應(yīng)享有的權(quán)利。但是，就知識產(chǎn)權(quán)和反不正當競爭的現(xiàn)行立法而言，在民事權(quán)利體系中并未設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)濫用之受害者的這樣一種權(quán)利（筆者稱其為“權(quán)利濫用禁止請求權(quán)”），而只是單純依靠反不正當競爭法、借助國家公權(quán)力的干預(yù)來約束和制裁知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。筆者認為，該體例是一種殘缺的權(quán)利濫用之法律解決模式，因為它使得受害者的利益與利益的法律支配力相脫離，所以，這樣的利益也就不可能得到全面的法律保護。筆者建議，應(yīng)從民事權(quán)利體系本身的完善入手，建立一個由“內(nèi)部限制”和“外部限制”構(gòu)成的知識產(chǎn)權(quán)濫用之法律解決途徑：

　　1.內(nèi)部限制：權(quán)利濫用禁止請求權(quán)的設(shè)置。所謂內(nèi)部限制，我們認為是指，當發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)濫用的行為時，通過在民事權(quán)利體系中（知識產(chǎn)權(quán)當屬民事權(quán)利無疑）為該行為之受害者設(shè)置“權(quán)利濫用禁止請求權(quán)”[23]，在知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部即對受害者的利益進行救濟，同時也達到限制權(quán)利濫用-這一不正當競爭行為的目的。而且，從歐洲各國的反不正當競爭立法實踐來看，“在制止不正當行為中，有關(guān)市場參與人的個人控告不可或缺”。[24]知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的發(fā)生，使得權(quán)利人與被許可人、從事相關(guān)技術(shù)開發(fā)的競爭對手、以及社會公眾之間發(fā)生利益沖突；由于知識產(chǎn)權(quán)人是對其壟斷地位的違法利用，利益衡量的結(jié)果是，法律應(yīng)當偏向后面這三類主體的利益。作為知識產(chǎn)權(quán)濫用的受害者，他們的利益要受到法律保護，當然應(yīng)賦予這些利益以法律支配力（這正是權(quán)利本質(zhì)的必然要求）。這樣，二者的結(jié)合即產(chǎn)生了權(quán)利-“權(quán)利濫用禁止請求權(quán)”�？梢哉f，為知識產(chǎn)權(quán)濫用之受害者設(shè)置該項請求權(quán)，正是利益衡量的結(jié)果。

　　2.外部限制：反不正當競爭法應(yīng)有的態(tài)度。所謂外部限制，是指在知識產(chǎn)權(quán)法之外，按照反不正當競爭法的規(guī)定，通過國家公權(quán)力的干預(yù)，約束和制裁知識產(chǎn)權(quán)濫用行為、救濟利益受損之有關(guān)主體，從而實現(xiàn)維護正當之競爭秩序的目的。亦即通過完善反不正當競爭法的規(guī)定，并使之與知識產(chǎn)權(quán)法相協(xié)調(diào)，來達到規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用這一不正當競爭行為的目的。

　　權(quán)利是被正常行使，還是被濫用呢？這完全取決于與之相對應(yīng)的義務(wù)和制裁規(guī)定之間是否平衡。初看起來，知識產(chǎn)權(quán)好象只是一種保護企業(yè)銷售的制度；但是，由于商品先是要由企業(yè)生產(chǎn)出來，后是要到市場上與其他產(chǎn)品競爭，并在經(jīng)過多次商品競爭與選擇之后最終歸落到消費者手中，所以，知識產(chǎn)權(quán)作為承認商品排他權(quán)的一種法制，也就必然要受到包括消費者在內(nèi)的市場競爭、規(guī)定這一競爭的市場結(jié)構(gòu)，以及社會價值觀的制約。這也正好成為知識產(chǎn)權(quán)濫用之外部限制制度存在的理由。

　　一般說來，絕大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議被認為是有益于競爭的，尤其是許可人和被許可人不存在競爭關(guān)系時。他們介紹新的競爭者進入市場，并且促進新的技術(shù)發(fā)明在市場中傳播。但是，“由于知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議能被用以隱藏市場分配安排、或被結(jié)合于阻礙新技術(shù)進入市場的圖謀之中，因此，競爭政策的任務(wù)就在于，確保用一種適當?shù)钠胶鈾C制在知識產(chǎn)權(quán)人、被許可人和社會公眾的利益之間劃出彼此的界線”。[25]競爭政策的規(guī)則必須不被設(shè)計得過于嚴格（競爭法一定程度上應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)的行使給市場競爭所帶來的限制予以寬容），才能有利于保護有效的市場競爭；正是在這種政策環(huán)境中，競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系才能處于良性狀態(tài)。

　　近些年來，競爭法也已充分表明它有能力調(diào)控知識產(chǎn)權(quán)的運用。在Magill一案中，法官強調(diào)，“歐盟有權(quán)通過強制性的版權(quán)許可來禁止對拒絕許可的濫用”。[26]而在最近的一些案件中，法官也認為，“歐盟條約中的競爭規(guī)則，可以被用來作為禁止知識產(chǎn)權(quán)人通過‘掠奪性折扣’、‘價格陰謀’及‘捆綁銷售’等手段兼并具有類似技術(shù)的競爭對手的基礎(chǔ)”。[27]由此可見，知識產(chǎn)權(quán)人除了接受知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整之外，正受到來自競爭法的第二層約束。知識產(chǎn)權(quán)學者認為，“知識產(chǎn)權(quán)法和競爭法具有同樣的份量和地位：一方面，為了促進技術(shù)創(chuàng)新，競爭法應(yīng)服從于知識產(chǎn)權(quán)立法；另一方面，當發(fā)生權(quán)利濫用行為時，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)受到競爭法地規(guī)制，以維護應(yīng)有的市場競爭秩序”。[28]因此筆者認為，反不正當競爭的規(guī)則應(yīng)被設(shè)計并運用于，使“在知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)中受到的干涉”和“在追求競爭法目標的同時所產(chǎn)生的對技術(shù)創(chuàng)新進行投資的刺激”最小化。這才是知識產(chǎn)權(quán)法和競爭法之間關(guān)系的應(yīng)有形態(tài)。

　�。ㄈ�）利益衡量在美國和歐盟競爭法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)規(guī)定中的體現(xiàn)

　　在市場競爭的法律調(diào)整機制中，規(guī)制壟斷的制度存在兩個層次上的分野：“第一層次是結(jié)構(gòu)主義的壟斷控制制度與行為主義的壟斷控制制度的分野；第二層次是縱向限制競爭制度與橫向限制競爭制度的分野�！盵29]在第一層次中，所謂行為主義的壟斷控制制度，是規(guī)范占市場支配地位之企業(yè)的市場行為的壟斷控制制度，它并不關(guān)心行業(yè)的集中程度；[30]行為主義壟斷控制制度所規(guī)范的對象是“壟斷力的濫用”[31].在第二層次中，“所謂縱向限制，是指由兩個或兩個以上在同一產(chǎn)業(yè)中處于不同階段而有買賣關(guān)系的企業(yè)，通過共謀而實施的限制競爭行為�？v向限制的類型主要有：固定轉(zhuǎn)售價格、搭售、獨家經(jīng)營、獨占地區(qū)以及其他限制交易方營業(yè)自由的行為�！盵32]而對于知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律調(diào)整，主要是適用競爭法中關(guān)于行為主義壟斷控制和縱向限制競爭的相關(guān)規(guī)范。下文，筆者僅從此角度出發(fā)介紹美國和歐盟的相關(guān)立法。

　　1.美國法中的規(guī)定。

　�。�1）知識產(chǎn)品銷售中的價格限制-固定轉(zhuǎn)售價格之禁止。所謂限制轉(zhuǎn)售價格，在美國法中被稱為“縱向價格固定”（vertical price fixing）或“維持轉(zhuǎn)售價格”（resale price maintenance），是一方當事人責成另一方當事人只能以固定的價格出售有關(guān)商品的協(xié)議及其相應(yīng)行為。[33]限制轉(zhuǎn)售價格的本質(zhì)，可以說是一種間接之聯(lián)合定價，因此性質(zhì)上應(yīng)視為垂直之聯(lián)合定價。各國現(xiàn)行立法無不明文禁止該種行為，因為固定的零售價格阻礙了零售機構(gòu)之間的價格競爭，并且由于經(jīng)營更有效率的零售商并不能將自己的高效率帶來的好處擴展至消費者，所以消費者只能忍受固定了的較高價格；同樣，由于價格固定在一個水平上，所以使經(jīng)營效益低下的企業(yè)得以保存，而不會被淘汰。從各國立法的具體規(guī)定來看，[34]縱向限制只有具備“不合理地限制了競爭”這一損害后果條件，才屬違法。判斷“合理限制”與“不合理限制”需要具體到各縱向限制的類型中才能詳細說明。但有一點需要說明的是，判斷“合理與不合理”一直沒有詳細的法律標準，這是一個難點。美國對縱向限制是否構(gòu)成不合理限制，要由競爭執(zhí)法機關(guān)或法院根據(jù)反壟斷法的宗旨和競爭法的基本價值觀，通過自由裁量加以確定。[35]

　　而對于縱向非價格限制競爭行為，美國判例的原則是不穩(wěn)定的。起初，判例并沒有區(qū)分價格限制與非價格限制，因而非價格限制也應(yīng)屬于自身違法。但自從1977年的“西爾瓦尼亞公司案”以來，最高法院對一切縱向非價格限制競爭行為也都適用合理原則。1985年反托拉斯局制定的“縱向限制行為準則”（Vertical Restraints Guidelines）則認為，大多數(shù)縱向限制競爭行為是有利于競爭的，有些行為是永遠合法的。[36]從發(fā)展的趨勢來看，縱向非價格限制行為會在很大程度上取得合法地位。

　�。�2）有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)許可的規(guī)定。1995年4月6日，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)布了一份《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯執(zhí)法指導意見》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）（以下簡稱《意見》），就知識產(chǎn)權(quán)許可行為可能引起的反托拉斯法問題，系統(tǒng)說明了其在執(zhí)法中將采取的一般態(tài)度、分析方法和法律適用原則。[37]其中有兩點特別值得我們注意：[38]第一，《意見》認為對知識產(chǎn)權(quán)和一般財產(chǎn)權(quán)應(yīng)該適用統(tǒng)一的標準和法律原則。至于其特殊性只須在實踐中結(jié)合具體案情和特定市場情況予以考慮。與以前一些判例對知識產(chǎn)權(quán)給予特殊待遇的寬松態(tài)度相比，《意見》采取了嚴格規(guī)制原則，似乎將知識產(chǎn)權(quán)“逐出”了反壟斷法的除外領(lǐng)域。其實，除外領(lǐng)域之設(shè)定往往出于立法者在經(jīng)濟政策或策略上的考慮，是在反壟斷制度和知識產(chǎn)權(quán)制度各自竭力維護的價值目標、利益目標之間所進行的一種利益權(quán)衡。不同國家以及各個國家在不同的經(jīng)濟發(fā)展階段都會制定相應(yīng)的公共政策，從而影響反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)制的松緊程度。第二，《意見》對分析方法和評估原則之規(guī)定增加了法律的確定性和可操作性�！兑庖姟肥紫戎赋鲈S可行為可能影響的三種不同類型的市場領(lǐng)域，即產(chǎn)品市場、技術(shù)商品市場、創(chuàng)新活動市場。然后又明確了判斷許可行為反競爭性的主要因素-當事人之間關(guān)系的性質(zhì)、有關(guān)行業(yè)或市場的結(jié)構(gòu)狀況、行為對上游或下游產(chǎn)業(yè)競爭的影響、行為的排他性�！兑庖姟愤�確立了一些基本的法律評估原則，其中反托拉斯法“安全區(qū)”[39]之設(shè)立、自身違法規(guī)則和合理性規(guī)則適用范圍之劃分，無疑降低了法規(guī)的不可預(yù)測性。最后，《意見》還就上述分析方法、評估原則對一些類型的許可合同條款的適用問題作了說明，如控制轉(zhuǎn)售價格、搭售及一攬子許可、排他性交易、回授條款等。

　　知識產(chǎn)權(quán)人在授權(quán)時往往會在合同中訂入維持再銷售價格、搭售安排等縱向限制競爭性規(guī)定。反托拉斯法對縱向限制競爭行為的原則性規(guī)定，自然亦可用于判斷知識產(chǎn)權(quán)許可中的一些限制性規(guī)定之合法與否。美國法認為維持再銷售價格協(xié)議是違法行為，這種行為自身違反了《謝爾曼法》第1條的禁令，因此，“制造商不得向批發(fā)商或零售商固定其所供商品的零售價格、不得與銷售商訂立固定價格的協(xié)議、不得以停止供貨來威脅銷售商遵守其建議的零售價格、也不得以其他方式達到固定商品價格的目的”。[40]但是制造商有價格建議權(quán)。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)人無權(quán)限定被許可人的產(chǎn)品銷售價格，只可提供無約束力的價格建議權(quán)。

　�。�3）評價-規(guī)范所蘊涵的利益衡量。從前述美國的這些規(guī)定來看，利益衡量的方法在競爭法對知識產(chǎn)權(quán)交易和許可這兩項活動的調(diào)控中，得到了廣泛地運用。一方面，對于縱向限制競爭的行為是否構(gòu)成違法，判斷的標準在于“是否不合理地限制了競爭”，即所謂合理原則。判斷“合理與不合理”雖然還沒有詳細的法律標準、而要通過法官的自由裁量加以確定，但既然“合理原則是反壟斷制度實現(xiàn)社會整合利益價值目標的一項重要原則”，[41]利益衡量的方法應(yīng)成為法官運用自由裁量權(quán)的主要形式；換言之，合理原則的適用即為利益衡量的具體表現(xiàn)。筆者認為，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里，所謂社會整合利益是指權(quán)利人與知識產(chǎn)品的購買者、權(quán)利人與知識產(chǎn)品的最終消費者之間處于利益平衡狀態(tài)；而在此前提下，各主體都能追求自身利益的最大化。社會整合利益的實現(xiàn)，是知識產(chǎn)權(quán)市場中各主體之間利益關(guān)系所達到的“帕累托最優(yōu)”。所以，“合理與不合理”就是圍繞利益而展開的價值判斷。

　　另一方面，《意見》既指出了知識產(chǎn)權(quán)及其法律保護的特殊性，又特別強調(diào)在反托拉斯執(zhí)法方面，知識產(chǎn)權(quán)與有形財產(chǎn)權(quán)的共性；同時對知識產(chǎn)權(quán)與廠商市場支配力的關(guān)系問題，以及知識產(chǎn)權(quán)許可行為對經(jīng)濟競爭的雙重作用等，都作出了比較深入和科學的分析。《意見》全面地界定了知識產(chǎn)權(quán)許可行為可能影響的三個市場領(lǐng)域，明確指出了應(yīng)當考慮的主要因素，并清晰地闡明了對許可行為所采用的利益衡量的比較分析方法。此外，反托拉斯法安全區(qū)概念的確定、本身違法規(guī)則和合理性規(guī)則的適用對象與范圍的明確，無不體現(xiàn)了利益衡量方法的運用，不僅增加了法律的確定性、便于知識產(chǎn)權(quán)人依照法定方式行使權(quán)利，也使得確定的法律后果具有可預(yù)期性。利益衡量的結(jié)果表明，不適當?shù)膶⒅�識產(chǎn)權(quán)神圣化和絕對化，極有可能損害法律所保護的其他利益，在經(jīng)濟競爭領(lǐng)域尤其如此。

　　2.歐盟競爭法的規(guī)定。

　　在整個歐盟競爭法體系中，《歐盟條約》中有關(guān)競爭的法律規(guī)范起著母法的作用。其他競爭法的法律規(guī)范，包括所有的二、三級立法和判例法，皆由它而派生。[42]在《歐盟條約》的競爭法規(guī)范中，對反壟斷問題最具指導意義的是第85條，其第1款是禁止性規(guī)定，“一切可能影響成員國之間貿(mào)易并具有阻止、限制或者扭曲共同市場的競爭的目的或效果的限制競爭行為皆在禁止之列”。[43]此外，第1款還列出了5種應(yīng)被特別禁止的事項；第3款是豁免條款，規(guī)定了幾項豁免條件。由于《歐盟條約》第85條是帶有一定政策意味的原則性規(guī)定，不足以用來規(guī)制可能出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的限制競爭行為，故此，歐盟委員會于1996年就若干與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的適用問題制訂了第240號規(guī)章（以下簡稱《規(guī)章》），它明確規(guī)定了歐盟競爭法條文對與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的各種技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同條款的禁止、限制和豁免。

　�。�1）《規(guī)章》的具體內(nèi)容�！兑�(guī)章》意在建立競爭保護機制，禁止和豁免反競爭性協(xié)議、禁止濫用市場支配地位。在體系上，該規(guī)章對與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議可能導致的壟斷（在一定程度上限制競爭的行使知識產(chǎn)權(quán)的行為），采用了集體豁免的傳統(tǒng)模式，以平衡競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法在這一問題上可能產(chǎn)生的沖突。具體地講包括：[44]

　　第一，豁免的適用條件。（a）主體方面，集體豁免只適用于兩方當事人之間的技術(shù)交易，且二者在業(yè)務(wù)上不存在競爭關(guān)系，不在同一企業(yè)中享有權(quán)益、擁有較大市場份額；（b）標的方面，規(guī)章適用于只涉及專利或技術(shù)秘密、或同時涉及二者的許可協(xié)議，獨立的版權(quán)、商標或注冊設(shè)計的使用許可，不適用《規(guī)章》的規(guī)定；（c）交易類型方面，規(guī)章適用于專利和技術(shù)秘密的許可和再許可。至于專利和技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓，如果出讓方仍全部或部分承受轉(zhuǎn)讓標的開發(fā)利用風險的，特別是轉(zhuǎn)讓報酬取決于受讓方利用標的收益情況的，規(guī)章亦適用。

　　第二，豁免的基本范圍�！兑�(guī)章》對下列類型的限制性許可協(xié)議予以一定期限的集體豁免：要求許可人不在許可地域內(nèi)再許可其他人利用同一標的技術(shù)的；要求許可人自己也不在其許可地域內(nèi)利用同一標的技術(shù)的；要求被許可人不在為許可人自己保留的地域內(nèi)利用被許可標的技術(shù)的，要求被許可人不在其他被許可人的地域內(nèi)利用同一標的技術(shù)的……等8種限制性許可條件。這些許可條件人為地造成了技術(shù)和產(chǎn)品的流動壁壘，限制了知識產(chǎn)權(quán)人、被許可人以及相關(guān)技術(shù)開發(fā)者之間的生產(chǎn)、銷售競爭。

　　第三，白色清單條款。這類條款無論是單獨使用，還是與基本豁免范圍內(nèi)的條款同時使用，即使在某些情況下有可能限制競爭的，也都予以豁免，故習稱白色條款，共有18種，諸如要求被許可人在合同期內(nèi)和期滿后為許可人的技術(shù)秘密保密的、禁止被許可人進行再許可或轉(zhuǎn)讓其被許可的，等等。這18種白色條款，因《規(guī)章》認為其一般不限制競爭，而且即使限制競爭也可受豁免，因此是歐共體技術(shù)交易實踐中法律上最安全的標準合同條款。

　　第四，黑色清單條款。此類條款因嚴重影響競爭而不予豁免的許可合同條款，不僅因為它們本身不能受集體豁免，還因為如果將其中任何一項列入許可合同中時，該合同整體就不能再享受集體豁免的利益。[45]黑色清單條款計有7種，雖然在實踐中并非總是會嚴重影響競爭而違法，但因其不能享受集體豁免，故其當事人須自己承擔違法遭到追究的風險。

　　第五，灰色條款及通知異議程序�；疑珬l款是指既不屬于基本豁免范圍以內(nèi)、又未列入白色或黑色清單內(nèi)的許可合同條款，包括：要求被許可人接受與許可產(chǎn)品技術(shù)指標或產(chǎn)品質(zhì)量無關(guān)的技術(shù)限制、其他技術(shù)許可或某種產(chǎn)品或服務(wù)的；禁止被許可人對許可標的的有效性或秘密性提出質(zhì)疑的。規(guī)章規(guī)定對其適用通知異議程序，即當事人可將合同內(nèi)容及有關(guān)情況通知歐委會，如后者在4個月內(nèi)未提出異議的，即視為已獲得豁免。

　　（2）評價-立法精神中所體現(xiàn)的利益衡量。正是由于知識產(chǎn)權(quán)一方面具有限制競爭的性質(zhì)，另一方面又為促進競爭所必需，因而只有保護知識產(chǎn)權(quán)，才能促使企業(yè)投資進行技術(shù)的研究與開發(fā)。所以，在歐盟的立法思想就在于，“力圖用法律來調(diào)和這兩方面的矛盾，即一方面用法律保護知識產(chǎn)權(quán)，另一方面又利用競爭法禁止濫用這種權(quán)利”。[46]從《規(guī)章》所規(guī)定的白色清單條款和黑色清單條款來看，在這諸多可能導致限制競爭的行為中（兩類條款一共列舉了25種行為），哪些應(yīng)予豁免、哪些因嚴重影響競爭而不予豁免，應(yīng)該有一個判斷標準。稍作分析我們不難發(fā)現(xiàn)，歐盟競爭法的這些規(guī)范中，體現(xiàn)了以利益衡量的方法來劃分黑色、白色清單條款的界限：若在知識產(chǎn)權(quán)許可的過程中，權(quán)利人的行為侵害了其他主體（包括社會公眾在內(nèi)）的既得利益或可預(yù)期的利益、嚴重影響市場競爭秩序（非法限制自由競爭），則該行為構(gòu)成權(quán)利濫用，不能得到豁免；換言之，該行為應(yīng)受競爭法的限制或制裁。

　　筆者一直認為，知識產(chǎn)權(quán)法可用一句話來概括，即它是一個在知識產(chǎn)權(quán)人、知識產(chǎn)權(quán)使用人、與權(quán)利人存在競爭關(guān)系的主體，以及社會公眾之間尋求“利益平衡支點”的法律規(guī)范體系；而反不正當競爭法則是對打破這種利益平衡關(guān)系的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行限制的法律制度。當知識產(chǎn)權(quán)人在法定范圍內(nèi)、以法定的方式行使權(quán)利時，上述主體之間的利益關(guān)系處于穩(wěn)定狀態(tài)；但如果利益衡量的結(jié)果是，后三類主體的利益因知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利濫用行為而受到侵害，則反不正當競爭法應(yīng)予介入，通過對濫用行為的限制來恢復(fù)主體彼此之間的利益平衡。歐盟競爭法對黑色、白色清單條款的劃分，正是在這個意義上展開的。知識產(chǎn)權(quán)的取得，是對技術(shù)市場所蘊涵的利益進行劃分，上述各類主體分別獲得自己的利益份額，形成一種利益制衡的穩(wěn)定關(guān)系；而黑色清單條款所列舉的諸種行為是對這種利益關(guān)系的非法破壞，理當受到法律的否定性評價。而在此之中，我們也能看到利益衡量方法的重要作用。

　�。ㄋ模┪覈�競爭法應(yīng)采取的對策

　　知識產(chǎn)權(quán)本身作為一種合法的壟斷，是近現(xiàn)代社會為推動科技進步、經(jīng)濟繁榮和社會發(fā)展而作出的一項重要的制度設(shè)計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認知識產(chǎn)權(quán)不等于說可以不對知識產(chǎn)權(quán)的行使加以約束。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，而任何權(quán)利都有濫用的可能、知識產(chǎn)權(quán)的濫用只是民事權(quán)利濫用的一種情形，所以民法上的“權(quán)利不得濫用原則”（民法之誠實信用原則的具體化）當然可以約束知識產(chǎn)權(quán)人的行為。但是該原則的運用畢竟只是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行抽象的規(guī)制，缺乏具體的制度規(guī)范。這一任務(wù)當然落在了競爭法的身上。知識產(chǎn)權(quán)濫用導致了技術(shù)市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是競爭法所關(guān)注的，所以對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制成為知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法之間的連接點；而從本質(zhì)上來說，這種連接是以利益為導向的。

　　反觀我國現(xiàn)行立法，反不正當競爭法只是對商業(yè)性標記、商業(yè)秘密上的不正當競爭作出了規(guī)范（實際上，我國反不正當競爭法在這兩方面的規(guī)定并不是對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制，相反倒是對知識產(chǎn)權(quán)人的保護），對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制極度匱乏。所以，我們應(yīng)以利益衡量為本質(zhì)，在不斷完善知識產(chǎn)權(quán)法律制度的同時，必須建立比較完備的競爭法制度，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反競爭行為加以控制。筆者以為，應(yīng)考慮以下幾個方面的問題：

　　第一，競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的界限問題。競爭法并不完全適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，只要知識產(chǎn)權(quán)人是根據(jù)法定的壟斷地位第一，、依法定的方式行使其權(quán)利，那么，技術(shù)市場的各個主體之間的利益爭奪就為法律所允許、彼此之間的利益關(guān)系處于一種的動態(tài)的平衡。

　　第二，如果知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的方式超出法定范圍、依照利益衡量的判斷方法其已使原有的利益關(guān)系失衡，那么該行為構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)受競爭法的調(diào)整[47].由于知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的存在，技術(shù)市場中權(quán)利人之外的主體因此而遭受利益損害（包括既得利益和可期待利益的損失），且該行為亦限制了市場競爭，具有反競爭性，所以，競爭法應(yīng)明確在其調(diào)整范圍內(nèi)對之進行規(guī)制。

　　第三，借鑒美國和歐盟競爭法中對知識產(chǎn)權(quán)的行為主義壟斷和知識產(chǎn)權(quán)許可進行控制的有關(guān)規(guī)定，建立針對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的具體法律調(diào)整機制。例如可以設(shè)置基本豁免條款、白色清單條款、黑色清單條款和灰色條款及通知異議程序，通過利益衡量的方法對諸多知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行定性分類、區(qū)別對待（分別套用相對應(yīng)的條款）。

　　總之，從我國的國情出發(fā)，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法和競爭法的終極目標，既要保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益，又要考慮到相關(guān)主體及社會公眾的利益要求；充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關(guān)系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產(chǎn)權(quán)法和競爭法所面臨的一項重要而緊迫的任務(wù)。

　　[注釋]

　　[20] 張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第74頁。

　　[21] 張俊浩主編：《民法學原理》，第74-75頁。

　　[22] 關(guān)于“法力說”的有關(guān)內(nèi)容和評價，請參見梁慧星著《民法總論》（法律出版社1995年版）中“民事權(quán)利的意義和本質(zhì)”這一部分。

　　[23] 筆者所建議設(shè)置的“內(nèi)部限制”制度，是對日本知識產(chǎn)權(quán)保護中的“差止請求權(quán)”制度的借鑒（有關(guān)“差止請求權(quán)”的內(nèi)容請參見杜穎：《日本知識產(chǎn)權(quán)保護中的差止請求權(quán)》，載《外國法譯評》1999年第4期）。通過賦予這項請求權(quán)，使得市場參與者能對濫用知識產(chǎn)權(quán)、非法限制競爭的行為享有停止侵害、排除防礙、損害賠償?shù)臋?quán)利。而且還由于這項權(quán)利的賦予，知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利與其競爭對手的“權(quán)利濫用禁止請求權(quán)”才能真正形成抗衡，使得他們之間的利益關(guān)系實現(xiàn)

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