獨立董事法律地位研究

獨立董事法律地位研究 　　在公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨立董事制度，從理論上和對西方的實證分析來看，確實有利于加強對公司的內(nèi)部監(jiān)督，完善公司治理制度。就我國上市公司正要普及實施的獨立董事制度而言，明確獨立董事的法律地位，合理劃分獨立董事與監(jiān)事會的職責范圍，明確各自責任是亟待解決的問題。

　　獨立董事及其獨立性的內(nèi)含

　　傳統(tǒng)上的公司法并未區(qū)分不同類型的董事，之所以出現(xiàn)獨立董事制度的興起，這與20世紀60-70年代美國首次明確提出“公司治理結(jié)構(gòu)”這一問題有關(guān)。在當時，有許多研究報告揭示了公司董事會職能減弱的客觀事實。在西方，公司高層管理人員和內(nèi)部董事能對董事提名產(chǎn)生影響，高層管理人員事實上可以長時期地擁有公司董事會的控制權(quán)，從而使董事會在確定公司目標及戰(zhàn)略政策等方面無所作為。這種內(nèi)部人控制的局面正是導致引入獨立董事制度的背景。

　　獨立董事的概念在著名的“凱得伯瑞報告”（CADBURY REPORT）中得到了闡述。80年代，國際上幾家引人注目的大公司相繼倒閉。為了分析其中原因，凱得伯瑞爵士領(lǐng)導的一個由證券交易所、會計行業(yè)以及管理會計等機構(gòu)組成的公司管理委員會在1992年發(fā)布了一份名為《社團法人管理財務(wù)概述》的報告和《最佳執(zhí)業(yè)規(guī)章》，即“凱得伯瑞報告”。①該報告除明確指出董事會和總經(jīng)理兩職位分別由人擔任外，還指出，在執(zhí)行和非執(zhí)行董事之間應(yīng)作一平衡的處理，公司應(yīng)該有具備足夠能力的相當數(shù)量的外部董事以發(fā)揮重要作用，同時建議董事會應(yīng)至少需要三名外部董事。

　　那么，獨立董事的準確概念是什么呢？應(yīng)該說迄今為止尚沒有一個統(tǒng)一的、權(quán)威的描述，美國著名的公司法學者羅伯特。W.漢密爾頓（Robert W.Hamilton ）在1996年出版的《公司法精要》（The Law of Corporation in a Nutshell）只是簡單地提到外部董事，而沒有提及獨立董事，盡管事實上獨立董事在英美公司治理體系中的地位非常重要。

　　獨立董事、外部董事、非執(zhí)行董事三者內(nèi)含相近，但仍有比較大的區(qū)別。一般來說，獨立董事（Independent Director）是指外部董事或非執(zhí)行董事，但外部董事或非執(zhí)行董事卻不一定是獨立董事。外部董事（Outside Director）是北美常用的一個名詞，意為該董事不是公司職員卻是公司董事會成員，即除了董事身份外，他與公司之間既沒有職業(yè)上的關(guān)系，也沒有業(yè)務(wù)上的關(guān)系；他不是公司經(jīng)營班子成員的親戚，也非公司的前雇員。因此，在美國，非執(zhí)行董事（Non-executive Director）不是真正意義上的外部董事，它應(yīng)該被理解為不是內(nèi)部董事的董事。相反，在英國，外部董事則被稱為非執(zhí)行董事。

　　美國證券交易委員會（SEC）把獨立董事界定為與公司沒有“重要關(guān)系”（Significant Relationship）的董事。他們認為一個董事如果被認定為與公司有“重要關(guān)系”，那么到年度股東大會召開的那一天：

　　1.他是公司的雇員，或者在此前兩年內(nèi)曾是公司的雇員。

　　2.他是此前兩年在公司內(nèi)曾擔任過首席執(zhí)行官或高級管理人員的某一個人的直系親屬。

　　3.他在此前的兩個財務(wù)年度內(nèi)，曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付過或收到過超過20萬美元的金額；或者，他在某一商業(yè)機構(gòu)中擁有股權(quán)或代表某一股權(quán)而有投票權(quán)，而該公司曾在此前兩個財務(wù)年度內(nèi)向公司支付或收到過一定的金額，并且該金額乘以他所擁有的股權(quán)比例后其值大于20萬美元。

　　4.他是某一商業(yè)機構(gòu)的重要管理人員，而該商業(yè)機構(gòu)曾因商業(yè)關(guān)系而向公司收到過超過該機構(gòu)年度總收入5%金額的款項，或者超過20萬美元的款項。

　　5.他與過去兩年內(nèi)曾經(jīng)擔任過公司法律顧問的法律公司具有職業(yè)關(guān)系。

　　美國法學研究所在其《公司治理原則》中，也將獨立董事界定為與公司無“重要關(guān)系”的董事。而如果存在以下關(guān)系即屬于重要關(guān)系：

　　1.他在過去兩年內(nèi)是公司的雇員。

　　2.他是公司業(yè)務(wù)主管的直系親屬。

　　3.他直接或間接地與公司之間存在金額超過20萬美元的交易關(guān)系。

　　4.他是為公司服務(wù)的律師事務(wù)所或投資銀行的職員。

　　相應(yīng)地，我們來看看我國的情況。今年5月30日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見（征求意見稿）》，該《意見》中的獨立董事定義為不在公司擔任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。該《意見》規(guī)定的獨立董事任職條件為：

　　1.根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔任上市公司董事的資格；

　　2.具有本指導意見所要求的獨立性；

　　3.具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；

　　4.具有五年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責所必須的工作經(jīng)驗；

　　5.公司章程規(guī)定的其他條件。

　　并且，《意見》規(guī)定下列人員不得擔任獨立董事：

　　1.在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系；

　　2.直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；

　　3.在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；

　　4.最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員；

　　5.為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員或在相關(guān)機構(gòu)中任職的人員；

　　6.公司章程規(guī)定的其他人員；

　　7.中國證監(jiān)會認定的其他人員。

　　通過比較美國和我國關(guān)于獨立董事的定義和任職條件及獨立性的規(guī)定來看，美國實務(wù)界更重視以有無“重要關(guān)系”這一概括力極強的標準來界定獨立董事，而我國的證券管理層似乎更重視獨立董事“獨立性”的界定。筆者認為，以更具實質(zhì)性的“重要關(guān)系”標準可能比形式上更完整一些的“獨立性”標準更能保證獨立董事的獨立性。另外，《意見》中的“主要社會關(guān)系”一詞不知該作何解釋？不知道是不是我們?nèi)粘Ｌ顚憴n案材料時所說的社會關(guān)系還是指一個人在社會交往中產(chǎn)生的社會關(guān)系。而事實上，后一種社會關(guān)系遠比前一種社會關(guān)系重要得多，體現(xiàn)在證券市場上就更是如此。如果包括后一種解釋，那么，擔任獨立董事的人就必須在就任前予以公開披露，如果這樣做，似乎是荒唐的，而如果不這樣做，其獨立性怎么能保證呢？怎么能保證他不會成為“花瓶董事” 、“人情董事”呢？當然，獨立董事的獨立性還是需要明確其可能承擔責任、義務(wù)等規(guī)定來保證。②權(quán)利與義務(wù)根據(jù)經(jīng)合組織（DECD）1999年的調(diào)查顯示，獨立董事占董事會的比例，英國為62%，美國為34%，法國29%.而《財富》美國公司1000強中，董事會的平均規(guī)模為11人，外部董事就達到9人，內(nèi)部董事只有2人。這些數(shù)字表明了獨立董事在英美公司中的地位，這種地位表現(xiàn)為相當大的權(quán)利及相應(yīng)的義務(wù)。

　　通過分析英美公司董事會中設(shè)立的各種委員會的構(gòu)成，就可能看出英美獨立董事?lián)碛械臋?quán)利和負有的相應(yīng)的義務(wù)。1992年標準普爾500家公司中幾乎每一家公司都至少擁有一個委員會，有些公司董事會擁有多達8個委員會。其中財務(wù)委員會、長期戰(zhàn)略委員會這兩個委員會因為董事需要時間和與公司相關(guān)的專業(yè)特長，一般公司傾向于在這兩個委員會設(shè)置較多的內(nèi)部董事，而審計委員會和報酬委員會這兩個委員會充當?shù)莫毩⒈O(jiān)督者的角色，獨立董事一般在其中占多數(shù)（超過50%）以至全部。紐約證券交易所（NYSE）要求所有掛牌的國內(nèi)上市公司擁有一個完全由外部獨立董事所組成的審計委員會；美國證券交易所（ASE）也建議掛牌的國內(nèi)上市公司設(shè)立審計委員會，至少擁有兩名獨立董事；而納斯達克（NASDAQ）從1989年開始要求掛牌的國內(nèi)公司擁有一個多數(shù)成員為獨立董事的審計委員會。到1992年，紐約證券交易所所有的上市公司都成立了審計委員會，90%的上市公司設(shè)立了報酬委員會。另外，在提名委員會（Nominating Committee）和公司治理委員會當中，獨立董事所占的比例和權(quán)力也越來越大。③《密西根公司法》甚至還規(guī)定了獨立董事的特殊權(quán)力：（1）由獨立董事批準的“自我交易”，法院可以從寬審查；（2）獨立董事有權(quán)批準對董事因遭到指控所付出的費用給予補償；（3）獨立董事有權(quán)撤銷一項由股東提起的派生訴訟；（4）如果他不同意董事會大多數(shù)人的決定，獨立董事有權(quán)直接與股東聯(lián)系，其費用由公司支付。

　　另外，獨立董事還有得到報酬的權(quán)利等等，當然，這些權(quán)利是和其義務(wù)相對稱的。在近十幾年里，英美獨立董事的法律地位在不斷上升的同時，相應(yīng)的義務(wù)也不斷加大，其承擔法律責任的可能性也越來越大。以致于英國公司治理專家驚呼英國的獨立董事被越來越多的責任和壓力弄得神經(jīng)緊張。④另據(jù)美國1993年對《幸�！冯s志500家大公司的501位外部董事的統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)有50%的外部董事曾在董事任內(nèi)被提起訴訟。

　　我國因目前相關(guān)法律法規(guī)的欠缺，獨立董事的權(quán)利和義務(wù)并沒有一個統(tǒng)一的規(guī)定�！蛾P(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見（征求意見稿）》中規(guī)定，獨立董事除應(yīng)當具有公司法和其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，還賦有以下特別職權(quán)：

　�。�1）、向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；

　�。�2）、向董事會提請召開臨時股東大會；

　�。�3）、提議召開董事會；

　�。�4）、獨立聘請外部審計機構(gòu)或咨詢機構(gòu)；

　�。�5）、對董事會提交股東大會討論的事項，如需要獨立財務(wù)顧問出具獨立財務(wù)顧問報告的，獨立財務(wù)顧問由獨立董事聘請；

　　（6）、可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)。

　　獨立董事行使上述職權(quán)應(yīng)當取得全體獨立董事一致同意。如果上市公司董事會下設(shè)薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應(yīng)當占有二分之一以上的比例。

　　相比較而言，上述職權(quán)比美國紐約證券交易所在上市規(guī)則中規(guī)定的權(quán)力要小，比如：紐約交易所規(guī)定，公司的關(guān)聯(lián)交易必須經(jīng)獨立董事簽字后方能生效；兩名以上的獨立董事可提議召開臨時股東大會；獨立董事可直接向股東大會、證監(jiān)會和其他有關(guān)部門報告情況等。而上述征求意見稿規(guī)定，獨立董事行使很多特別職權(quán)時，應(yīng)當取得全體獨立董事的一致同意，這就使上述特權(quán)大打折扣。從實務(wù)中來看，我國部分引入獨立董事的權(quán)利和義務(wù)因各上市公司章程的不同而不同，有的公司的獨立董事與其他董事享有同樣的義務(wù)與權(quán)利，如小天鵝公司12名董事中有一半是獨立董事，而且公司章程規(guī)定董事會討論重大決策時，實行3票否決制，獨立董事?lián)碛斜頉Q權(quán)，但也有的上市公司的獨立董事不享有表決權(quán)。除了上市公司，近期，一些投資基金管理公司的董事會也開始設(shè)立獨立董事職位了，如易方達基金管理公司、銀華基金管理公司，其中銀華基金管理公司的董事會設(shè)立了四名獨立董事，這四名獨立董事同時也是該公司風險投資控制委員會成員。這加強了獨立董事對基金經(jīng)理的監(jiān)控責任。目前，關(guān)于上市公司或基金管理公司獨立董事領(lǐng)取報酬的報道幾乎沒有，因此，對獨立董事得到激勵這方面的權(quán)利在此不作討論。

　　在獨立董事的義務(wù)方面，《指導意見》（征求意見稿）僅對此作了較為含糊的規(guī)定，如：獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務(wù)；尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害；不受上市公司主要股東實際受控人或者其他與上市存在利害關(guān)系的單位或個人的影響；獨立董事每年為上市公司的工作時間不應(yīng)少于十五個工作日，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。最近上海證券交易所推出的《上市公司治理指引》也只是粗略地規(guī)定獨立董事要承擔相應(yīng)的法律責任。

　　在當前情形下，正是因為沒有相關(guān)的要求獨立董事要承擔責任的規(guī)定，一些上市公司才能聘請到獨立董事，但從法理上推敲，既然很多上市公司的獨立董事?lián)碛斜葓?zhí)行董事還要大的權(quán)力，就不能不承擔同等的法律義務(wù)，包括可能出現(xiàn)的法律責任。獨立董事只擁有權(quán)利，而負有極少的義務(wù)和責任，這是目前我國公司治理結(jié)構(gòu)中一個反常的但卻不奇怪的現(xiàn)象。ST猴王等公司出了大事，又有誰為此負責？能叫該公司的獨立董事承擔責任嗎？

　　看來，獨立董事要承擔義務(wù)是需要很多前提的，如公司治理結(jié)構(gòu)的完善、監(jiān)管力量的到位等等。

　　法律難題及對策目前，我國公司治理結(jié)構(gòu)中獨立董事的法律地位尚不明確，筆者主要在此談?wù)劧�個問題：

　　1、獨立董事的職權(quán)與監(jiān)事會的職權(quán)沖突問題。

　　如果在《公司法》、《證券法》等法律中規(guī)定獨立董事制度，那么，如何協(xié)調(diào)獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系，將是個不易解決的問題。

　　我國的《公司法》屬于大陸法系的立法模式，所適用的是“二元制”的公司制度，對董事的監(jiān)督是通過監(jiān)事會來進行的，這有別于英美法系的“一元制”公司模式下由獨立董事行使監(jiān)督權(quán)的運作方式。

　　《公司法》第一百二十六條規(guī)定，監(jiān)事會行使下列職權(quán)：

　�。ㄒ唬�檢查公司的財務(wù)；

　�。ǘ�）對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程行為進行監(jiān)督；

　�。ㄈ�）當董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正；

　�。ㄋ模┨嶙h召開臨時股東大會；

　�。ㄎ澹┕�司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

　　監(jiān)事列席董事會會議。

　　按照上述《指導意見》中的規(guī)定，獨立董事的職權(quán)基本上包括監(jiān)事會的職權(quán)而且比之還更大。這種制度安排的“雙軌制”，弊病是顯而易見的。表面上看來，在當前監(jiān)事會普遍處于一種弱勢的情形下，如果獨立董事的強勢地位符合上市公司大股東的意愿，獨立董事與監(jiān)事會之間就不會有什么矛盾，但是獨立董事的強勢地位或者其行為不符合大股東的意愿，監(jiān)事會作為目前大股東可以控制的一個內(nèi)部機構(gòu)顯然將作為對抗獨立董事的一枚棋子（在處于對抗或有嚴重分歧的情形下，除出現(xiàn)《公司法》中規(guī)定的不得擔任董事的情形外，獨立董事任期屆滿并不得無故被免職），因為兩者職權(quán)沖突是比較明顯的，而且在目前的情況下，監(jiān)事會的職權(quán)是由《公司法》賦予的，它的法律地位顯然高于獨立董事，因此，表面上職權(quán)強大的獨立董事在與上市公司大股東的沖突或矛盾對抗中實質(zhì)上是處于弱勢的，要么辭職走人，要么低頭服從充當擺設(shè)，即使發(fā)表不同的獨立意見，至多也就是信息披露一下，而無礙于大股東的意志。

　　2、獨立董事在履行職權(quán)時可能產(chǎn)生的法律責任問題。

　　有權(quán)利就應(yīng)有義務(wù)，有職權(quán)就應(yīng)有責任�！吨笇б庖姟穼Υ藛栴}基本沒有涉及，只是簡單地規(guī)定上市公司應(yīng)當建立必要的獨立董事責任補償制度。筆者認為，盡快明確規(guī)定獨立董事的法律責任制度將有助于獨立董事更好地履行其監(jiān)督等作用和強化其責任心。目前，在已經(jīng)聘請獨立董事的上市公司發(fā)布的信息披露來看，也基本上沒有提到可能的法律責任問題。盡管原因是多方面的，但如果證券監(jiān)管部門對此問題予以回避或不作具體規(guī)定，在目前的市場環(huán)境下，獨立董事的公信力將很難樹立起來。

　　筆者認為，上述兩個問題的解決必須和整個證券市場發(fā)展的趨勢結(jié)合起來考慮，具體對策如下：

　　1、提高獨立董事的法律地位，明確劃分獨立董事與監(jiān)事會的職權(quán)范圍。

　　目前為止，尚沒有看到證券監(jiān)管層就獨立董事制度在未來修改的《公司法》中有沒有一席之地的論述，有的專家認為，鑒于國外的做法，我國對上市公司中的獨立董事權(quán)利和責任和規(guī)定不必列入《公司法》，而可通過《董事會指引》、《上市公司章程指引》或交易所的《上市規(guī)則》等作出類似于國外的規(guī)定。⑤對此觀點，筆者認為，在目前的公司治理制度環(huán)境中，這是一種比較可行的辦法，不至于造成法律體系比較大的變動。但是，隨著國有股的不斷減持，一股獨大的上市公司將越來越少，這樣監(jiān)事會的職責和功能將不斷被削弱，所以，從長遠來看，筆者認為，監(jiān)事會這種機構(gòu)的權(quán)利將會弱化，獨立董事制度將取而代之，當然，這種取代的過程很可能需要十幾年。就目前來看，解決獨立董事和監(jiān)事會職能定位沖突的辦法可以采取在擬修改的《公司法》里對監(jiān)事會的職責、職權(quán)作一調(diào)整，以區(qū)別于近期將頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中規(guī)定的獨立董事的職責、職權(quán)，這樣就可以化解矛盾，明確職責、職權(quán)，從而建立起職責明確、分工合理的上市公司內(nèi)部監(jiān)督體系。

　　2、完善有關(guān)法律法規(guī)，明確獨立董事的法律責任。

　　獨立董事可能面臨的法律責任大體分為民事責任和刑事責任。其中民事責任主要為民事賠償責任。如果修改后的《公司法》對董事的民事賠償責任會作規(guī)定，那么，也應(yīng)該同時對獨立董事的民事賠償責任作出規(guī)定，考慮到獨立董事的職權(quán)比董事大，其民事賠償責任應(yīng)該有所區(qū)別。另一方面，有關(guān)法律規(guī)定還應(yīng)對獨立董事民事責任的免責條件作一規(guī)定，并建立必要的董事責任保險制度，以保護獨立董事的合法權(quán)益。

　　就西方的實務(wù)來看，獨立董事的刑事責任一般是不在保險之列的。筆者認為，我國獨立董事的刑事責任可以比照適用《刑法》、《公司法》、《證券法》中關(guān)于董事、高級管理人員、內(nèi)幕人員的規(guī)定，當然，這種比照適用要通過一定的立法程序或司法解釋來加以明確。

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