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企業(yè)合并反壟斷審查程序之建議
企業(yè)合并反壟斷審查程序之建議 控制企業(yè)合并是反壟斷法的重要內(nèi)容。完善企業(yè)合并的反壟斷控制具有重大意義，已經(jīng)成為共識(shí)。筆者認(rèn)為，建立恰當(dāng)?shù)膹?qiáng)制審查程序是其中的關(guān)鍵。從長遠(yuǎn)來看，建立適用于各類型并購的統(tǒng)一的企業(yè)合并反壟斷審查程序?qū)⑹潜赜芍�。以下將結(jié)合2002年2月26日的反壟斷法征求意見稿中控制企業(yè)合并的相關(guān)規(guī)定予以分析
一、應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)獨(dú)立的權(quán)威的專門反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)
當(dāng)前，我國反壟斷的執(zhí)法權(quán)分散在商務(wù)部、國家工商總局、發(fā)改委和行業(yè)主管部門等行政部門，再加上地方政府的干涉，難免出現(xiàn)因?yàn)椴块T或地方利益而不能有效反壟斷以及各行業(yè)、各地區(qū)反壟斷力度不一致的問題。OECD（經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織）國家的經(jīng)驗(yàn)表明，反壟斷法的關(guān)鍵內(nèi)容由一個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)來執(zhí)行，具有顯著意義，諸如獨(dú)立性、透明性等制度因素以及合適的決策程序，對(duì)于有效實(shí)行法律和推動(dòng)競(jìng)爭至關(guān)重要。美國的反壟斷法是由聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和司法部反托拉斯局聯(lián)合執(zhí)行的，但實(shí)際上大多數(shù)并購審查還是由其中一個(gè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，在這兩個(gè)機(jī)構(gòu)之間存在著適當(dāng)?shù)膮f(xié)商程序。我國反壟斷法草案也設(shè)立了新的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，直屬國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)力，加強(qiáng)其獨(dú)立性和權(quán)威性，在其內(nèi)部分別設(shè)置相應(yīng)的部門負(fù)責(zé)特定的產(chǎn)品和服務(wù)市場(chǎng)，加強(qiáng)其專業(yè)性和技術(shù)性。
如何確保反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查的透明度呢？有兩種途徑：一為明確審查的法定程序，嚴(yán)格按照程序進(jìn)行；二由法院介入對(duì)審查的控制。在美國，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和司法部反托拉斯局都沒有權(quán)力直接阻止一項(xiàng)并購，而必須通過在聯(lián)邦法院取得禁制令來阻止交易的完成。在德國，聯(lián)邦卡特爾局在審查的第二階段作出的所有決定都可以接受上訴法院的司法審查。然而，在中國，法院始終未在控制企業(yè)兼并中扮演非常積極的角色。雖然行政復(fù)議法規(guī)定，對(duì)行政決定可以進(jìn)行司法審查，但迄今為止實(shí)踐中，還沒有對(duì)反壟斷審查決定予以司法審查的先例，即便是對(duì)于外商投資的審批決定的司法審查也極其少見。因此，至少相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，通過明確的法定程序來確保審查的透明度，是更為實(shí)際的措施。不過，在反壟斷法出臺(tái)以后，法院的角色有望日益加強(qiáng)。
二、應(yīng)當(dāng)明確企業(yè)兼并申報(bào)的內(nèi)容
從當(dāng)前的規(guī)定來看，我國建立的是事前申報(bào)制度，而不是事后通知制度，這就為建立統(tǒng)一的事先申報(bào)制度奠定了基礎(chǔ)。德國1998年修訂了《反限制競(jìng)爭法》，規(guī)定一切合并計(jì)劃都要事先申報(bào)，取消了原有的允許某些合并計(jì)劃可以完成后再為報(bào)告的規(guī)定。統(tǒng)一的事先申報(bào)制度有利于強(qiáng)化對(duì)企業(yè)合并的反壟斷控制，有利于統(tǒng)一和增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職能。
我國反壟斷法草案規(guī)定了企業(yè)兼并申報(bào)的主要內(nèi)容。從提高審查效率和適應(yīng)國際化要求的角度出發(fā)，采用要求申報(bào)方提供有關(guān)其商業(yè)基本信息和有關(guān)并購交易基本信息的標(biāo)準(zhǔn)化申報(bào)表格很有必要。此外，申報(bào)方還應(yīng)當(dāng)同時(shí)提供反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為與評(píng)價(jià)企業(yè)兼并的限制競(jìng)爭后果高度相關(guān)的商業(yè)文件。申報(bào)文件應(yīng)當(dāng)包括對(duì)于市場(chǎng)的描述和分析，但是其程度可以依該兼并所引發(fā)的對(duì)于實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭法律問題的相關(guān)性而定。
三、應(yīng)當(dāng)明確企業(yè)兼并的審查期限
反壟斷法草案規(guī)定企業(yè)兼并的審查期限為90日。從國外經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐的需要來看，這一審查期最好分為兩個(gè)階段。第一階段為自申報(bào)方將所需材料報(bào)送反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)起30日內(nèi)這就使那些明顯不具有限制競(jìng)爭影響的兼并在較短時(shí)間內(nèi)從反壟斷法的主管機(jī)關(guān)得到批準(zhǔn)的答復(fù)或者在沒有得到答復(fù)的情況下視為合并已經(jīng)得到批準(zhǔn)。應(yīng)申報(bào)方的要求，這一期限也可以提前結(jié)束。只有那些規(guī)模較大、有可能違反反壟斷法的合并才需要進(jìn)入第二階段的審查，但第一階段和第二階段的審查期總共不得超過90日。在第一階段結(jié)束之時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不需要發(fā)出特定的行政決定，但是第二階段的審查需要作出正式的行政決定。在特定情況下，第二階段的審查期可以適當(dāng)延長。
四、應(yīng)當(dāng)明確兼并被禁止后當(dāng)事人有權(quán)采用的法律救濟(jì)手段
在德國，當(dāng)事人可以采用的法律救濟(jì)手段主要有兩種：一是向聯(lián)邦卡特爾局所在地的高級(jí)州法院提出上訴，請(qǐng)求再審。再審時(shí)企業(yè)可以向法院提出新的事實(shí)和證據(jù)。如果企業(yè)對(duì)上訴法院的判決仍然不服，可以向聯(lián)邦法院請(qǐng)求法律再審，但聯(lián)邦法院僅審查與案情相關(guān)的法律問題，而不再審查有關(guān)的事實(shí)。二是向聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長申請(qǐng)?zhí)卦S批準(zhǔn)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的禁止兼并的決定，在性質(zhì)上屬于作出行政決定的具體行政行為，我國行政訴訟法和行政復(fù)議法為合并交易的當(dāng)事人提供了申請(qǐng)復(fù)議和提起訴訟兩種救濟(jì)手段，反壟斷法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確當(dāng)事人享有的法律救濟(jì)權(quán)利，從而為法院在控制企業(yè)合并方面發(fā)揮更為積極的作用奠定基礎(chǔ)。
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