略談競業(yè)禁止

略談競業(yè)禁止 　　近年來，我國企業(yè)員工在任職期間泄露商業(yè)秘密、跳槽帶走商業(yè)秘密的行為時有發(fā)生。不少單位為維護(hù)自己的商業(yè)秘密，防止員工任意跳槽泄漏商業(yè)秘密，對單位造成不利結(jié)果，而紛紛與員工訂立競業(yè)禁止條款。但由于我國還沒有一個比較具體的、完整的競業(yè)禁止法律制度，對競業(yè)禁止的認(rèn)定缺少統(tǒng)一的尺度，極易產(chǎn)生糾紛。因此，對于競業(yè)禁止，值得我們加以探討及厘清。

　　一、我國對競業(yè)禁止規(guī)定的現(xiàn)狀

　　競業(yè)禁止，又稱競業(yè)限制、競業(yè)避讓，是指企事業(yè)單位員工在任職期間及離職后一定時間內(nèi)不得從事與本企業(yè)相競爭義務(wù)的一種法律制度。根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，可分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止兩種。

　　法定競業(yè)禁止，是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，是一種強制性競業(yè)禁止，當(dāng)事人不得協(xié)商免除①。如我國《公司法》第61條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易�！贝送�，我國的《合伙企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中也有相關(guān)的規(guī)定。我國對法定競業(yè)禁止的規(guī)定，多見于一些商事法律中，主要針對的是公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理、合伙人等高級管理人員�？计淞⒎ɡ碛�，是因為公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級管理人員及合伙企業(yè)的合伙人為公司、企業(yè)的管理事務(wù)之人，熟悉公司的運作，掌握著公司、企業(yè)大量的商業(yè)秘密和核心競爭力，能夠輕而易舉的利用上述資源來換取巨大的個人利益，從而嚴(yán)重影響公司、企業(yè)的合法利益，若允許他們一方面為公司經(jīng)營，一方面為自己或他人從事同類事務(wù)，不能排除有為私利損害公司利益的嫌疑。

　　約定競業(yè)禁止，是當(dāng)事人基于合同的約定而產(chǎn)生的。對于約定競業(yè)禁止，目前我國尚無法律明文規(guī)定，只是散見于一些行政法規(guī)及地方性法規(guī)中。勞動部（1996）355號文件《關(guān)于企業(yè)職工流動中若干問題的通知》規(guī)定：“用人單位可以規(guī)定掌握經(jīng)營信息、秘密的職工在解除勞動契約后的一定期限內(nèi)（不超過三年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位直接或者間接任職，并不得泄露原單位的商業(yè)秘密。用人單位應(yīng)當(dāng)向受到此種就業(yè)限制的雇員支付一定的合理的補償。” 國家科委1997年7月印發(fā)的《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》、國家建材局科技司《關(guān)于國家重點科技攻關(guān)項目成果知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的通知》及深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》和珠海市《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》的地方性法規(guī)也規(guī)定了離職后的約定競業(yè)限制。從上述法規(guī)中，可見，單位員工在離職后，沒有法律的強制性競業(yè)禁止的規(guī)定，只是單位為防止員工任意跳槽泄露商業(yè)秘密，造成對自己利益的損害，通過與員工簽訂競業(yè)禁止契約，約定競業(yè)禁止的義務(wù)。

　　由于法定競業(yè)禁止義務(wù)源于法律的直接規(guī)定，約定競業(yè)禁止義務(wù)源于雙方的約定，在司法實踐中，對二者的認(rèn)定就應(yīng)有所不同。

　　二、法定競業(yè)禁止的認(rèn)定

　　法定競業(yè)禁止，法律效力來源于法律的直接規(guī)定。在實踐中，應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，對法定競業(yè)禁止作出認(rèn)定。具體的應(yīng)注意以下幾個問題：

　�。ㄒ唬┝x務(wù)主體是特定的， 是依法律規(guī)定負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)的相對人，一般為擔(dān)任一定職務(wù)的人員，主要包括中外合資經(jīng)營企業(yè)的總經(jīng)理、 副總經(jīng)理；有限公司及股份有限公司的董事、經(jīng)理；國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理；合伙企業(yè)的所有合伙人。對于其他員工，應(yīng)否承擔(dān)法定競業(yè)禁止義務(wù)，各國在立法上存在著差異。例如，意大利法律規(guī)定，雇員不得為自己或第三人的利益從事與雇主競爭，亦不得泄露涉及與雇主管理或者生產(chǎn)方法的信息，不得以使雇主蒙受損害的方式允許第三人利用上述信息。但我國法律對此卻沒有明確的規(guī)定，因此，在我國，對于一般員工不能成為法定競業(yè)禁止的業(yè)務(wù)主體。

　　（二）競業(yè)禁止的標(biāo)的是特定的，是與義務(wù)人任職企業(yè)相同或類似的業(yè)務(wù)，并非所有業(yè)務(wù)。主要包括：不得為自己或者第三人從事與公司營業(yè)范圍相同的業(yè)務(wù)；不得向公司轉(zhuǎn)讓自己的產(chǎn)品或其它財產(chǎn)，也不得受讓公司的產(chǎn)品或其它財產(chǎn)；不得從事其它與公司競爭的行為。

　�。ㄈ�）競業(yè)禁止的時間是固定的，為義務(wù)人任職期間。我國法律只規(guī)定了法定競業(yè)禁止義務(wù)人在任職期間要承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，對義務(wù)人離職后應(yīng)否承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，法律未明示禁止。根據(jù)“法無禁止即為允許”的原則，在目前情況下，對義務(wù)人離職后的競業(yè)行為，不承擔(dān)任何責(zé)任。如要限制其競業(yè)行為，只能通過雙方的約定來確定競業(yè)義務(wù)。

　�。ㄋ模┝x務(wù)的法定性，即沒有法律的規(guī)定，也就沒有當(dāng)事人的競業(yè)禁止義務(wù)。

　　三、約定競業(yè)禁止的認(rèn)定

　　約定競業(yè)禁止，法律效力來源于當(dāng)事人的約定，體現(xiàn)了當(dāng)事人自治的原則。一般來說，約定的競業(yè)限制條款一般應(yīng)當(dāng)包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補償費的數(shù)額及支付方法、違約責(zé)任等內(nèi)容②。對于約定競業(yè)禁止，基于契約私法自治的原則，只要彼此間的約定未違反公序良俗或強行規(guī)定，原則上均有效力。但是，競業(yè)禁止涉及兩方面利益沖突，一方面為用人單位的經(jīng)濟(jì)利益，另一方面則為員工生存權(quán)及工作權(quán)的利益。所以，對競業(yè)禁止的認(rèn)定，應(yīng)嚴(yán)格限制條件，以應(yīng)兼顧雙方利益妥為處理，以求保護(hù)用人單位合法利益，卻又不會對員工基本權(quán)利造成不當(dāng)侵害。

　　（一）競業(yè)禁止必須要有明確的保護(hù)標(biāo)的

　　用人單位必須有確需保護(hù)的合法利益的存在，才可以與員工訂立競業(yè)禁止條款。以防止用人單位泛泛的、無明確保護(hù)標(biāo)的而與員工簽訂競業(yè)禁止條款，從而限制員工的擇業(yè)自由。所謂合法利益，是指企業(yè)主有值得保障的權(quán)益存在。主要包括用人單位的技術(shù)秘密和經(jīng)營機密。對于用人單位對員工進(jìn)行的特殊培訓(xùn)，也是一種合法可受保護(hù)的利益。至于，有沒有值得保護(hù)的利益，應(yīng)該由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

　�。ǘ�）競業(yè)禁止的義務(wù)主體不宜過寬

　　用人單位既然是為了防止其合法利益受損，而與員工訂立競業(yè)禁止條款，則競業(yè)禁止的義務(wù)主體應(yīng)該也是以其離職后的競業(yè)會造成企業(yè)受到損害為范圍，而不能及于所有的員工。競業(yè)禁止的義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)限制在接觸、了解或掌握企業(yè)技術(shù)秘密和經(jīng)營機密的高級管理人員、技術(shù)研究人員、財務(wù)管理有員、銷售人員等范圍內(nèi)。對于在工作中不可能接觸到任何經(jīng)營機密、商業(yè)秘密等對用人單位及其競爭對手有價值信息的員工，即使簽訂了競業(yè)禁止契約，也應(yīng)當(dāng)無效。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)避免不論員工從事的崗位、文化程度及其是否接觸到企業(yè)商業(yè)秘密，一律簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的現(xiàn)象。

　　（三）競業(yè)禁止的年限應(yīng)當(dāng)合理

　　競業(yè)禁止是用人單位保護(hù)其技術(shù)秘密和營業(yè)機密，以便維持其優(yōu)勢地位。因此， 技術(shù)秘密和營業(yè)機密的時效性，對競業(yè)禁止合理年限的確定具有十分重量的意義。而技術(shù)秘密和營業(yè)機密性質(zhì)，決定其時效。有的技術(shù)秘密和營業(yè)機密維持一個企業(yè)競爭優(yōu)勢可能是終身的，如可口可樂公司的飲料配方；有的技術(shù)秘密和營業(yè)機密維持一個企業(yè)的競爭優(yōu)勢可能是曇花一現(xiàn)，如電腦的視窗操作系統(tǒng)，幾乎每年都在更新?lián)Q代。可見，由于各行業(yè)情形不同，競業(yè)禁止的年限難有絕對標(biāo)準(zhǔn)。因此，如何確定競業(yè)禁止的合理年限，還有待于進(jìn)一步的探討。目前，在我國法律沒有明確的規(guī)定下，可以參照相關(guān)法規(guī)，將競業(yè)禁止的年確定為限最高不超過三年。具體到每一件案件，還應(yīng)根據(jù)技術(shù)秘密和營業(yè)機密的性質(zhì)，對競業(yè)禁止的年限予以合理的確定。

　　（四）競業(yè)禁止的地域不宜過廣

　　競業(yè)禁止的地域的確定，是一件比較困難的事情。在實踐中，往往是以用人單位的業(yè)務(wù)所遍及的范圍為標(biāo)準(zhǔn)來確定競業(yè)禁止的地域。筆者認(rèn)為，這種做法缺乏一定的合理性。在現(xiàn)代社會的大規(guī)模生產(chǎn)、流通形勢下，一個單位的業(yè)務(wù)，或大或小，往往是遍及全國各地，這樣，員工就會因簽訂了競業(yè)禁止條約而失去再就業(yè)的機會。筆者認(rèn)為，以用人單位的競爭利益是否受影響和員工的就業(yè)自由是否受到不合理的限制來確定競業(yè)禁止的地域，似乎較具說服力。在實際操作上，要看用人單位在多大范圍內(nèi)有影響及影響程度如何，及在多大的范圍內(nèi)存在著商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)利益。如果一個區(qū)域內(nèi)用人單位的業(yè)務(wù)量僅是微量的③，甚至沒有，這就說明員工在這一區(qū)域內(nèi)就業(yè)，不會與原單位發(fā)生競爭關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)被禁止。

　�。ㄎ澹└倶I(yè)義務(wù)不應(yīng)超過員工的從業(yè)范圍

　　所謂競業(yè)義務(wù)，就是指員工離職后不得從事的業(yè)務(wù)或工作。對此，有人提出，為了在實踐中便于操作，應(yīng)以用人單位營業(yè)執(zhí)照上所確定的用人單位所從事的行業(yè)為范圍。筆者認(rèn)為，以用人單位的批準(zhǔn)的營業(yè)范圍來確定競業(yè)業(yè)務(wù)，就會對員工造成不合理的競業(yè)。因為用人單位的實際經(jīng)營業(yè)務(wù)往往小于申報的營業(yè)范圍，要求員工對用人單位實際并不經(jīng)營業(yè)務(wù)承擔(dān)競業(yè)義務(wù)，對員工是不公平的。對此，有人又提出以用人單位的實際經(jīng)營的行業(yè)為范圍。筆者認(rèn)為，此范圍同樣會使競業(yè)義務(wù)將擴大至不合理的范圍。一般情況下，員工不可能觸及用人全部經(jīng)營行業(yè)④，讓員工對自己并不涉及的行業(yè)承擔(dān)競業(yè)義務(wù)，是不合理的。因此，競業(yè)義務(wù)不能超過員工的從業(yè)范圍。但這并不是說競業(yè)義務(wù)為員工的從業(yè)范圍，而應(yīng)當(dāng)小于或等于員工的從業(yè)范圍。這個范圍應(yīng)該限定在員工因為在企業(yè)內(nèi)服務(wù)，有學(xué)習(xí)或接觸到特殊專門的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，否則，競業(yè)禁止就失其因果性。當(dāng)然，有關(guān)是否為受保護(hù)之特殊知識，企業(yè)主應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。

　　（六）競業(yè)禁止應(yīng)支付補償費

　　用人單位給員工經(jīng)濟(jì)補償，是競業(yè)禁止協(xié)議生效的基本要件。競業(yè)禁止畢竟限制了員工的生存權(quán)利和自由擇業(yè)權(quán)利，員工會因為不能到相關(guān)企業(yè)就職，收入和生活質(zhì)量會不同程度的降低，如果員工得不到相應(yīng)的補償，就會造成新的利益不平衡。而通過補償金的支付，不僅員工的損害可以彌補，而用人單位支付一些金額以保障其較大利益也是值得的。在補償?shù)臄?shù)額上，目前只有在行政法規(guī)中作了原則性規(guī)定，實際履行情況是用人單位往往將標(biāo)準(zhǔn)約定得較低。對此，有人提出不低于員工所在地方控制的最低生活費標(biāo)準(zhǔn)。也有人參照深圳或珠海規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，提出平均年補償費不低于年工資總額的2/3或1/2⑤。筆者認(rèn)為，補償費的數(shù)額不但要滿足員工的生活水平不能明顯降低，而且要充分體現(xiàn)對競業(yè)禁止的調(diào)節(jié)功能。在具體的操作中，以不低于該員工離職前一年的工資總額的1/2為最低標(biāo)準(zhǔn)，采取逐年提高的方法，第二年為2/3，第三年為全部工資總額。這樣，年限越長，用人單位的負(fù)擔(dān)也就越大，就會使用人單位對競業(yè)年限作出考慮，通過補償費用數(shù)額的調(diào)節(jié)，使得競業(yè)年限趨于更加合理。

　　四、關(guān)于競業(yè)禁止的幾個問題

　�。ㄒ唬╆P(guān)于員工對自己的非職務(wù)技術(shù)，應(yīng)否承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)的問題

　　非職務(wù)技術(shù)成果，是指完成技術(shù)成果的人，主要不是利用單位的物質(zhì)條件，而是自行研究完成的成果。非職務(wù)技成果的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于完成技術(shù)成果的人。非職務(wù)技術(shù)成果人，將自己的技術(shù)轉(zhuǎn)讓給本公司后，在自己離職后，應(yīng)否承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)呢？對此，筆者認(rèn)為，非職務(wù)技術(shù)成果人不承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)。因為，非職務(wù)技術(shù)成果的權(quán)利屬于完成人，他有權(quán)對自己的技術(shù)成果作出處理。他在對自己的技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓給本單位后，與本單位成立了轉(zhuǎn)讓技術(shù)合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照合同的約定來確定雙方人權(quán)利義務(wù)關(guān)系。任何一方不正確履行合同，只承擔(dān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同違約責(zé)任。這與具有勞動合同性質(zhì)的競業(yè)禁止合同的違約責(zé)任有著本質(zhì)的區(qū)別。

　　（二）關(guān)于法定禁止義務(wù)人，應(yīng)否給予補償?shù)膯栴}

　　法定競業(yè)禁止義務(wù)人，為公司的董事、經(jīng)理、合伙人等，他們的利益與公司的利益緊密聯(lián)系在一起。法律規(guī)定公司與競業(yè)禁止義務(wù)人間的競業(yè)禁止，直接目的是維護(hù)公司的利益，最后的受益人還是競業(yè)禁止義務(wù)人，因此，對于法定競業(yè)禁止的義務(wù)人來說，就沒有補償?shù)谋匾�。且法律也沒有規(guī)定對法定競業(yè)禁止義務(wù)要支付補償費。因此，筆者認(rèn)為，法定禁止義務(wù)人，不應(yīng)給予補償。

　�。ㄈ�）關(guān)于競業(yè)禁止糾紛處理的程序問題

　　因違反法定競業(yè)禁止義務(wù)引發(fā)的糾紛，性質(zhì)屬于當(dāng)事人違反法律的規(guī)定，侵犯公司權(quán)益的糾紛。對該糾紛的處理，可以由當(dāng)事人直接向人民法院提起訴訟。對于約定競業(yè)禁止，要分別情況予以對待。如果競業(yè)禁止條款存在于勞動合同中，當(dāng)事人違反競業(yè)禁止的約定，應(yīng)認(rèn)定違反勞動合同而產(chǎn)生的糾紛，根據(jù)現(xiàn)有的法律安排，由仲裁部門先行對此進(jìn)行仲裁。如果是在單獨協(xié)議，如保密協(xié)議，中約定了競業(yè)禁止，發(fā)生糾紛不應(yīng)當(dāng)先經(jīng)仲裁。因為在員工與用人單位之間的勞動關(guān)系確立后再訂立的保密協(xié)議，不屬于勞動合同的范疇，因此發(fā)生的競業(yè)禁止糾紛也不適用勞動爭議處理的程序，應(yīng)當(dāng)直接向法院起訴。這與國家科委規(guī)定是一致的。

　　注釋：

　�、�、對于法定競業(yè)禁止，當(dāng)滿足某些法定的免除條件時，義務(wù)主體的某些競業(yè)禁止義務(wù)也可以被免除。如我國《公司法》及《合伙企業(yè)法》中的除外規(guī)定那樣，當(dāng)滿足公司股東會同意或全體合伙人同意等條件后，上述人員的某些法定競業(yè)禁止義務(wù)可以免除。

　�、�、參見國家科委1997年7月2日印發(fā)的《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條規(guī)定。

　　③、該對比標(biāo)準(zhǔn)為在一個區(qū)域的業(yè)務(wù)量與該單位總的業(yè)務(wù)量相比。

　　④、對個別涉及用人單位全部經(jīng)營行業(yè)的員工，如總工程師等，競業(yè)義務(wù)可以為用人單位的所有的經(jīng)營行業(yè)。

　�、荨ⅰ渡钲诮�(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3.珠海有關(guān)條例規(guī)定：企業(yè)與員工約定競爭限制的，在競爭限制期間應(yīng)當(dāng)按照約定向員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬的1/2。

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