經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的公司法面臨的轉(zhuǎn)變

經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的公司法面臨的轉(zhuǎn)變 　　一、現(xiàn)行公司法的問題點(diǎn)

　　《中華人民共和國公司法》（以下稱“公司法”）是我國立法機(jī)關(guān)制定的第一部系統(tǒng)規(guī)定公司事項(xiàng)的公司法。自其1994年7月1日實(shí)施之日起，至今已有六年。毫無疑問，它對(duì)我國恢復(fù)建立商事公司制度，推進(jìn)國有企業(yè)走公司制之路，保護(hù)股東和債權(quán)人合法權(quán)益，起了很重要的作用。其意義是應(yīng)該充分肯定的。但是，由于頒布公司法時(shí)，我國剛剛實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，許多矛盾尚未充分暴露，實(shí)踐對(duì)公司法的規(guī)則需求不及今日，因而公司法不可避免地會(huì)留下缺陷。伴隨社會(huì)投資和公司實(shí)踐的迅速發(fā)展，人們也提出了許多應(yīng)由公司法解決的問題。兩者的結(jié)合，就成為現(xiàn)行公司法的問題點(diǎn)。

　　（一）注意框架設(shè)計(jì)，操作設(shè)計(jì)不足

　　1993年，起草和討論公司法草案時(shí)，人們的一個(gè)基本理念是：公司法的內(nèi)容應(yīng)比較完整，基本規(guī)范大體具備，框架比較合理[1].這既是人們的一種意見，也是公司法起草者的工作原則。無疑，1993年12月29日頒布的公司法貫徹了這一精神，它比較注意框架設(shè)計(jì)。就股份有限公司和有限責(zé)任公司而言，凡應(yīng)規(guī)定的基本方面都作出了規(guī)定，公司設(shè)立和運(yùn)營的規(guī)則架構(gòu)基本具備。顯然，這一特點(diǎn)適應(yīng)了我國恢復(fù)建立商事公司制度的要求，為調(diào)整公司對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系提供了基本規(guī)范。但是，在操作層面的設(shè)計(jì)上，則顯得不足。主要表現(xiàn)是：

　　1、 留下了法律空白。所謂“法律空白”，是指公司法沒有作出明確規(guī)定，而只規(guī)定由其他法律、法規(guī)作出規(guī)定，或授權(quán)國務(wù)院作出規(guī)定。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，公司法規(guī)定由國務(wù)院另行規(guī)定的有8處，法律、法規(guī)另行規(guī)定的8處，國家作出特別規(guī)定的1處，合計(jì)17處。公司法實(shí)施以來，國務(wù)院先后頒布了《公司登記管理?xiàng)l例》、《關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》、《關(guān)于股份有限公司境內(nèi)上市外資股的規(guī)定》、《關(guān)于原有有限責(zé)任公司和股份有限公司依照<中華人民共和國公司法>進(jìn)行規(guī)范的通知》等，填補(bǔ)了公司法中的一些空白。但是，眾多空白仍沒有填補(bǔ)。譬如，公司法第135條規(guī)定，“國務(wù)院可以對(duì)公司發(fā)行本法規(guī)定的股票以外的其他種類的股票，另行作出規(guī)定”。但是，至今沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，諸如普通股和特別股的區(qū)別，無法從法律上作出判斷，影響公司的有效運(yùn)營。

　　2、 有的制度缺少具體內(nèi)容。譬如公司法104條規(guī)定，持有公司股份百分之十以上的股東可以請(qǐng)求召開臨時(shí)股東大會(huì)。這是公司法賦予少數(shù)股東的臨時(shí)股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)。但是，缺少這一請(qǐng)求權(quán)的具體內(nèi)容，如持有股份多長時(shí)間才有資格請(qǐng)求？采用何種請(qǐng)求方式方為正當(dāng)？提出請(qǐng)求而不被采納如何救濟(jì)？等等，均缺少詳細(xì)規(guī)定。因此，一旦少數(shù)股東請(qǐng)求召開臨時(shí)股東大會(huì)遇到困難，就很難得到妥善解。

　　3、 有些“不作為”的規(guī)定，缺少相應(yīng)法律后果的規(guī)定。依照第149條規(guī)定，公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押（原文為“抵押”，是一個(gè)錯(cuò)誤）的標(biāo)的。這一規(guī)定應(yīng)屬國際通例，但是，公司接受了本公司的股票作為質(zhì)押標(biāo)的如何辦？公司法毫無規(guī)定。因此，實(shí)踐中真的出現(xiàn)了這種行為，則無法糾正。

　　4、 有的制度設(shè)計(jì)，存在著疑點(diǎn)和實(shí)施的障礙。如象股份轉(zhuǎn)讓制度，為了維護(hù)證券交易市場的秩序，強(qiáng)調(diào)股份轉(zhuǎn)讓必須在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行交易。這一設(shè)計(jì)的用意是良好的，但無記名股份是否在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行交易，是無法考察的。

　�。ǘ�）注意過程設(shè)計(jì)，忽視“行為人”的設(shè)計(jì)

　　所謂“過程”，即公司法里規(guī)定的辦事程序和行為過程；所謂行為人的設(shè)計(jì)，是指行為實(shí)施者的設(shè)計(jì)，包括義務(wù)負(fù)擔(dān)者的設(shè)計(jì)和法律責(zé)任承擔(dān)者的設(shè)計(jì)。必須肯定，現(xiàn)行公司法已對(duì)公司設(shè)立和運(yùn)營的程序性規(guī)則給以了較多的注意，人們從公司法的規(guī)定中不難了解公司設(shè)立和公司組織機(jī)構(gòu)運(yùn)作的過程。然而，對(duì)這一過程中發(fā)生的當(dāng)事人的責(zé)任卻未給以足夠的注意，有些作為義務(wù)雖然已由公司法作出規(guī)定，但未規(guī)定由誰實(shí)施這些行為。遇有違反義務(wù)時(shí)，難以確定責(zé)任的承擔(dān)者。譬如公司法規(guī)定，“有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)備置股東名冊(cè)”（第31條），“股份有限公司應(yīng)當(dāng)將公司章程、股東名冊(cè)、股東大會(huì)會(huì)議記錄、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告置備于本公司”（第101條），“有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)按照公司章程規(guī)定的期限將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告送交各股東”（第176條）等。無疑，公司作為法人，其行為總要落實(shí)到具體的公司機(jī)關(guān)。否則，公司法規(guī)定公司實(shí)施這些行為，無異于沒有規(guī)定。依公司法理，董事會(huì)是公司業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營決策機(jī)關(guān)，上述作為應(yīng)屬于公司業(yè)務(wù)執(zhí)行的范圍，因而應(yīng)由公司董事會(huì)實(shí)施。就國外經(jīng)驗(yàn)而言，商法或公司法也是這樣規(guī)定的。所以，公司法修改中宜對(duì)此有所改進(jìn)。

　�。ㄈ�）注意組織設(shè)計(jì)，忽視機(jī)理、機(jī)制實(shí)現(xiàn)條件的設(shè)計(jì)

　　完善的公司組織機(jī)構(gòu)是公司有效運(yùn)營的前提，因而現(xiàn)行公司法對(duì)公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)計(jì)是比較重視的。公司的權(quán)力機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)執(zhí)行與經(jīng)營決策機(jī)關(guān)、法定代表機(jī)關(guān)、經(jīng)營管理機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)的組成和其職權(quán)，都有明確的規(guī)定。但是，對(duì)這些組織的機(jī)理、機(jī)制的規(guī)定則顯得比較薄弱。公司組織機(jī)構(gòu)機(jī)理，就其根本意義而言，應(yīng)是分權(quán)制衡；公司組織機(jī)構(gòu)的機(jī)制，應(yīng)是法人治理機(jī)制――效率與有效的監(jiān)督。對(duì)此，雖然現(xiàn)行公司法都有所規(guī)定，但規(guī)則的充分性不夠。以監(jiān)事會(huì)為例，它作為法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，公司法雖規(guī)定了它擁有財(cái)務(wù)監(jiān)督、合法性監(jiān)督和妥當(dāng)性監(jiān)督的職權(quán)，但缺少實(shí)現(xiàn)其監(jiān)督職能的充分條件。譬如，它依靠何種監(jiān)督手段進(jìn)行財(cái)務(wù)監(jiān)督？當(dāng)糾正董事、經(jīng)理的違法行為和違背公司利益而沒有得到應(yīng)有的效果時(shí)，如何處理？當(dāng)監(jiān)事提議召開股東大會(huì)臨時(shí)會(huì)議，而不被董事會(huì)接受時(shí)，如何解決？這些問題不解決，監(jiān)事會(huì)只能是徒有虛名，無法實(shí)現(xiàn)其監(jiān)督職能。

　　二、修改公司法的指導(dǎo)思想

　　公司法修改的指導(dǎo)思想是什么？必須著眼于公司的性質(zhì)和公司法的性質(zhì)。 依據(jù)我國民法通則的規(guī)定，法人可區(qū)別為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人[2].而企業(yè)法人為何種組織？民法通則未明確地作出定義性的規(guī)定。實(shí)踐中，人們也有不同的見解。有人認(rèn)為，企業(yè)“追求最大利潤是最主要、甚至是唯一的目標(biāo)”[3].有人則認(rèn)為，“企業(yè)最重要的是為社會(huì)作出最大的貢獻(xiàn)。盡到社會(huì)責(zé)任后，利潤將是一個(gè)很自然的事情”，企業(yè)的“社會(huì)責(zé)任是第一位的，在社會(huì)責(zé)任確定之后，利潤的歸屬是自然而然的事情”[4].顯然，這兩者的差別是很大的。前者，將企業(yè)（包括公司）視為營利性的經(jīng)濟(jì)組織；后者，將企業(yè)視為一般的社會(huì)組織。但是，在實(shí)踐上，企業(yè)法人（包括公司法人）擁有獨(dú)立的用于營業(yè)的財(cái)產(chǎn)，不同于機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人。公司是“擴(kuò)大了的個(gè)人，而不是縮小了的社會(huì)”[5].并且，從民法通則第42條的規(guī)定也可看出，企業(yè)法人（包括公司法人）是經(jīng)營性組織，因而是商事主體。

　　公司法具有何種性質(zhì)？公司法作為商法之一部分，調(diào)整公司對(duì)內(nèi)、對(duì)外關(guān)系，雖然其若干法律規(guī)范具有強(qiáng)行法的性質(zhì)，但其被調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的主體均是平等主體。因此，公司法屬于私法領(lǐng)域，應(yīng)是無爭議的。

　　根據(jù)公司和公司法的性質(zhì)，在此次公司法修改時(shí)，應(yīng)突出任意性規(guī)則的地位。換言之，應(yīng)多一點(diǎn)任意性規(guī)則，少一點(diǎn)強(qiáng)行性規(guī)則。無疑，公司的設(shè)立與運(yùn)營是同投資有著密切關(guān)系的。而市場經(jīng)濟(jì)條件下的投資，是不可能沒有風(fēng)險(xiǎn)的。但是，風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，責(zé)任自負(fù)，這是一個(gè)最根本的原則。所以，在公司法修改中，應(yīng)強(qiáng)調(diào)規(guī)則的充分性和規(guī)則對(duì)相關(guān)當(dāng)事人的公正性。只要做到了這一點(diǎn)，政府不必為投資者和相關(guān)當(dāng)事人過多擔(dān)憂。除當(dāng)事人不能自行解決而不得不由政府實(shí)施必要的管理外，政府不要充當(dāng)“保姆”和不必要的“警察”。為了體現(xiàn)公司法修改的指導(dǎo)思想，在具體操作上應(yīng)作出以下努力：

　�。ㄒ唬┻M(jìn)一步借鑒國外的成功經(jīng)驗(yàn)，適應(yīng)加入世界貿(mào)易組織的要求

　　無疑，我國公司法在起草時(shí)，已經(jīng)注意到公司是世界各國普遍采用的企業(yè)形式，因而借鑒了國外許多經(jīng)驗(yàn)或國際通例，諸如股東平等原則、股東有限責(zé)任原則和資本多數(shù)決定原則等。但是，當(dāng)時(shí)對(duì)國外許多作法未來得及全面、認(rèn)真地研究和考量，一些好的經(jīng)驗(yàn)未能吸取。經(jīng)過六年多的研究和實(shí)踐中的比較，人們對(duì)有些經(jīng)驗(yàn)的認(rèn)識(shí)明朗化了，因而現(xiàn)在有可能在更大范圍內(nèi)借鑒國外成功的作法。譬如：

　　1、降低注冊(cè)資本的最低限額�，F(xiàn)行公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司和股份有限公司的注冊(cè)資本最低限額普遍高于其他國家，不利于吸引國外的投資�，F(xiàn)在，我國尚保留外商投資企業(yè)法律制度。一旦加入世界貿(mào)易組織，實(shí)行“國民待遇”，實(shí)行企業(yè)法律制度一元化，過高的注冊(cè)資本最低限額將意味著過高的投資“門檻”，影響國外投資者的積極性，也不利于調(diào)動(dòng)國內(nèi)投資者的積極性。因此，應(yīng)該降低注冊(cè)資本最低限額。

　　2、股份有限公司實(shí)行授權(quán)資本制�，F(xiàn)行公司法對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的規(guī)定，不僅存在注冊(cè)資本最低限額過高的問題，還存在著忽視公司資金使用效率的問題。換言之，股份有限公司實(shí)行法定資本制，使有些公司在募足資本后，不能將資金充分利用起來，導(dǎo)致部分資金閑置或者用于非經(jīng)營活動(dòng)。有鑒于此，有必要仿效國外普遍的作法，實(shí)行授權(quán)資本制，即在公司章程中規(guī)定注冊(cè)資本總額和第一次應(yīng)募足的資本額。只要第一次應(yīng)募足的資本額募足了，公司即可合法成立。注冊(cè)資本總額和第一次募足的資本額之間的差額，由公司股東大會(huì)授權(quán)董事會(huì)在一定期間內(nèi)募足。該期間的長短，由公司法明確作出規(guī)定。

　　3、公司設(shè)立實(shí)行準(zhǔn)則主義。為簡化投資設(shè)立公司的手續(xù)，應(yīng)在公司法修改中確認(rèn)公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，即公司依公司法規(guī)定的條件在工商行政管理機(jī)關(guān)注冊(cè)登記而成立。這種作法，廢除的是政府主管部門對(duì)公司法人成立的審批，而不是廢除公司登記機(jī)關(guān)的審查。為保證公司的成立符合公司法規(guī)定的條件，公司登記機(jī)關(guān)的形式審查仍是必要的。從公司設(shè)立的特許主義到公司設(shè)立的行政許可主義，再從公司設(shè)立的行政許可主義到公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義。無疑，每一次過渡，都是在糾正市場準(zhǔn)入的限制競爭中向前邁出一步。而公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，應(yīng)是在市場準(zhǔn)入上反對(duì)限制競爭的一大飛躍。因?yàn)�，它不再給任何一個(gè)投資者以設(shè)立公司的特權(quán)。同時(shí)，由于設(shè)立公司的準(zhǔn)則是載入法律的，最容易使社會(huì)公眾知曉。因此，設(shè)立公司的準(zhǔn)則主義極大地提高了公司設(shè)立大透明度。當(dāng)然，在實(shí)行公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義之后，特殊行業(yè)的營業(yè)許可仍可存在。換言之，投資者設(shè)立公司進(jìn)入特殊行業(yè)，政府主管部門仍可基于社會(huì)公共利益的需要進(jìn)行審批。顯然，這是符合國際通例的。

　　4、引進(jìn)國外“揭開公司面紗”的原則。雖然，我國商事公司制度恢復(fù)時(shí)間不長，但在實(shí)踐中控股股東濫用公司法人人格、濫用股東有限責(zé)任原則，利用“公司”進(jìn)行欺詐，規(guī)避合同義務(wù)、稅收義務(wù)和社會(huì)義務(wù)的情況已絕非罕見。依現(xiàn)行公司法，在出現(xiàn)上述現(xiàn)象之后，行為人仍可以以“承擔(dān)有限責(zé)任”為名而逃避應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。無疑，這是非常不公平的。如果我們注意到上述行為的實(shí)質(zhì)是違反誠實(shí)信用原則和權(quán)利濫用禁止原則，就應(yīng)總結(jié)我國公司實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，借鑒國外行之多年的作法，采取相應(yīng)對(duì)策，即規(guī)定股東違反誠實(shí)信用和權(quán)利濫用禁止原則，濫用公司法人人格和股東有限責(zé)任原則，應(yīng)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　�。ǘ�）簡化有限責(zé)任公司的規(guī)則，突出有限責(zé)任公司和股份有限公司的區(qū)別

　　我國公司法規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種公司形式，其用意是讓投資者根據(jù)自己的判斷對(duì)兩者作出選擇。但是，現(xiàn)行公司法的規(guī)定，沒有突出兩者的差別�；蜓灾�，沒有表現(xiàn)出有限責(zé)任公司是較股份有限公司簡化的一種公司形式。譬如，有限責(zé)任公司組織機(jī)構(gòu)雖然實(shí)行了大小公司區(qū)別立法，但仍顯得較復(fù)雜，其機(jī)構(gòu)的構(gòu)成、運(yùn)作和每種機(jī)構(gòu)的職權(quán)與股份有限公司幾乎沒有什么差別。為了突出有限責(zé)任公司簡便易行的特點(diǎn)，可否在公司法修改中作如下改進(jìn)：

　　1、改革現(xiàn)行的有限責(zé)任公司股東會(huì)制度。自1979年7月以來，我國中外合資經(jīng)營企業(yè)，即中外合資有限責(zé)任公司，一直實(shí)行董事會(huì)為公司權(quán)力機(jī)關(guān)的制度，沒有在董事會(huì)之上設(shè)置上位機(jī)關(guān)股東會(huì)。無疑，這種體制不同于現(xiàn)行公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司組織機(jī)構(gòu)制度，但已運(yùn)行了20年�，F(xiàn)在有必要認(rèn)真總結(jié)其經(jīng)驗(yàn)，考量一下有無為公司法吸收之處。即使中外合資有限責(zé)任公司特殊性過多，不便為公司法上的有限責(zé)任公司所借鑒，也要充分注意有限責(zé)任公司股東人數(shù)少的特點(diǎn)，多設(shè)計(jì)一些召集股東會(huì)和股東議決的方式。譬如，全體股東以書面形式對(duì)應(yīng)作出的決議表示同意，無需再召開股東會(huì)會(huì)議[6]；或者，經(jīng)全體股東同意，可以不經(jīng)過召集程序而召開股東會(huì)會(huì)議[7].

　　2、縮小有限責(zé)任公司設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的適用范圍，將其限制在規(guī)模較大、股東人數(shù)較多的公司內(nèi)。同時(shí)，相應(yīng)地?cái)U(kuò)大現(xiàn)行公司法中只設(shè)執(zhí)行董事和一兩個(gè)監(jiān)事的作法。

　　3、緩和對(duì)設(shè)立“一人公司”的限制，允許自然人和法人設(shè)立一人有限責(zé)任公司，實(shí)行投資主體平等待遇的原則。同時(shí)，規(guī)定作為“一人公司”的“一人股東”的特殊義務(wù)和應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；限制一個(gè)自然人設(shè)立兩個(gè)或兩個(gè)以上的“一人公司”和“一人公司”成為另一個(gè)“一人公司”的股東。

　　（三）公司立法與國有企業(yè)改革立法宜分別進(jìn)行

　　制定公司法時(shí)，恰逢在我國實(shí)行現(xiàn)代企業(yè)制度。而國有大中型企業(yè)實(shí)行公司制作為國有企業(yè)實(shí)行現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索，又成為人們的一種共識(shí)。因此，公司法容納了不少國有企業(yè)改革的內(nèi)容。在當(dāng)時(shí)的背景下，這是可以理解的。但是，也不能不注意到。由于公司立法與國有企業(yè)改革立法的混同進(jìn)行，使公司法中出現(xiàn)了不少僅為國有企業(yè)改革或國有投資主體規(guī)定的規(guī)則，導(dǎo)致規(guī)則之間的不協(xié)調(diào)，不利于公司法的實(shí)施。國內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)表明，國有企業(yè)改革是一項(xiàng)自身特點(diǎn)很突出的問題，將其與其他立法（包括公司立法）一起進(jìn)行，不利于解決這些問題。相反，單獨(dú)立法則有利于解決國有企業(yè)改革的特殊問題。依此思路，有關(guān)國有企業(yè)改革的特殊問題，諸如國有企業(yè)改革中國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有職工的安置、土地使用權(quán)處置、國有資產(chǎn)的運(yùn)營體制、國有股股權(quán)的行使，等等，可以單獨(dú)制定為一個(gè)立法文件，譬如命名為“國有企業(yè)改制法”。而公司法修改則不必再與國有企業(yè)改革扭在一起，而只需完善公司應(yīng)遵循的共同規(guī)則，包括國有企業(yè)改建為公司后遵循的規(guī)則。至于國有企業(yè)如何為成為公司創(chuàng)造條件，公司法則不必過問了。

　�。ㄋ模┕�司法的修改應(yīng)充分體現(xiàn)公司法的精神

　　公司法的基本精神是以法律的形式塑造公司法律人格，并在公司所有與公司經(jīng)營分離的前提下，以完善的公司治理結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)其法律人格。與此相比，現(xiàn)行公司法中尚存在一些不協(xié)調(diào)之處，甚至有個(gè)別明顯違背之處。無疑，要充分發(fā)揚(yáng)公司法的精神，就必須作相應(yīng)的調(diào)整。譬如：現(xiàn)行公司法第4條第三款規(guī)定，“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家。”而第4條第一、二款規(guī)定，“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。”“公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任”。一、二款的規(guī)定向人們表示：股東出資后即擁有了股權(quán)，公司則享有了對(duì)所有股東出資形成的公司財(cái)產(chǎn)的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)（首先是法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)），股東不再對(duì)其作為出資的財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)和直接控制權(quán)。顯然，一、二款的規(guī)定符合公司法的精神，三款規(guī)定與一、二款規(guī)定相勃。并且，實(shí)踐中也不可能這樣操作。為此，應(yīng)刪除第三款的規(guī)定，或修改為“公司中的國有股股份屬于國有出資人”。

　　三、公司法修改的著重點(diǎn)

　　如何確定公司法修改的著重點(diǎn)？應(yīng)視公司法修改的規(guī)模而定。擬議中的公司法修改規(guī)模可以有大中小三種選擇。所謂大規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)我國經(jīng)驗(yàn)和廣泛借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)，對(duì)條款進(jìn)行徹底修改。這種模式的典型，應(yīng)是“合同法”。所謂中型規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和比較廣泛地借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在不徹底改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)的情況下，就公司法既有缺陷和不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展之處，對(duì)公司法條款作較大修改。這種模式的典型，是“專利法”的修改。所謂小規(guī)模公司法的修改，指僅修改公司法的某些個(gè)別條款。如1999年對(duì)公司法的修改，就屬于公司法的小修。從現(xiàn)行公司法的現(xiàn)狀和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公司運(yùn)營的要求而言，小規(guī)模修改公司法不能滿足要求，不可取。大規(guī)模的公司法修改，無疑最能滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公司運(yùn)營的要求，但要在今年底明年初完成修改工作，則因時(shí)間緊而來不及。因此，現(xiàn)今僅可采取中規(guī)模修改公司法的模式。在此模式下，應(yīng)將以下兩個(gè)方面作為此次公司法修改的重點(diǎn)：

　�。ㄒ唬┏鋵�(shí)公司設(shè)立的規(guī)則

　　公司設(shè)立有兩種意義：一是指公司設(shè)立人（如有限責(zé)任公司的出資人、股份有限公司的發(fā)起人）為使公司成立而實(shí)施的行為；二是指為公司成立而進(jìn)行的程序。公司設(shè)立行為有效和公司設(shè)立程序無瑕疵，是公司成立的前提。而為了解決公司設(shè)立中的問題，很有必要充實(shí)公司設(shè)立的規(guī)則。

　　第一， 進(jìn)一步明確公司設(shè)立中的責(zé)任。為了保護(hù)股東、債權(quán)人和公司的利益，現(xiàn)行公司法已經(jīng)規(guī)定了公司設(shè)立中的兩種人的責(zé)任：一是有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)股東的責(zé)任，即有限責(zé)任公司股東未依公司法規(guī)定繳納所認(rèn)繳出資，應(yīng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)的違約責(zé)任；非貨幣出資的股東的實(shí)際出資價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額，因應(yīng)該補(bǔ)足其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。二是股份有限公司發(fā)起人的責(zé)任，即因違法募股對(duì)認(rèn)股人有返還股款并加算銀行同期存款利息的責(zé)任；因公司不能成立，對(duì)設(shè)立行為所生債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任，對(duì)認(rèn)股人已繳納股款負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；在公司設(shè)立過程中，因其過失致使公司利益受到損害的，對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任[8].無疑，這些規(guī)定在保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。但是，顯得不夠充分。一是沒有注意到設(shè)立中的公司的后期，董事已經(jīng)選出，他們應(yīng)承擔(dān)公司設(shè)立中的一定責(zé)任；二是沒有注意到發(fā)起人在募足股份方面的責(zé)任；三是沒有考慮驗(yàn)資機(jī)構(gòu)在驗(yàn)資中的民事責(zé)任。在此次公司法修改中，應(yīng)在上述方面有所改進(jìn)：1、公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份，在公司成立后仍未認(rèn)足，或者雖認(rèn)足而未繳足股款，發(fā)起人和公司成立時(shí)的董事負(fù)連帶繳納股款的義務(wù)；2、董事、監(jiān)事就任后，應(yīng)立即調(diào)查公司設(shè)立事項(xiàng)。董事、監(jiān)事未履行該義務(wù)而使公司和第三人受到損害的應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如發(fā)起人也承擔(dān)責(zé)任的，該董事、監(jiān)事、發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；3、法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)因惡意或重大過失而出具不實(shí)驗(yàn)資證明的，應(yīng)對(duì)公司或者第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　第二， 區(qū)別公司章程規(guī)則的不同種類。公司設(shè)立行為主要包括制定公司章程和出資人出資（股份公司表現(xiàn)為認(rèn)購股份），而制定公司章程則純粹表示設(shè)立意思的行為[9]，因而是最重要的設(shè)立行為。由于制定章程行為是共同行為，具有團(tuán)體性質(zhì)，且又涉及公司設(shè)立行為必要內(nèi)容，因此，確定這種行為的范圍是十分必要的。如何劃定其范圍？國外通行的做法是將公司章程記載事項(xiàng)區(qū)別為：絕對(duì)必要記載事項(xiàng)、相對(duì)必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。而且認(rèn)為，這三種記載事項(xiàng)的效力不同。絕對(duì)必要記載事項(xiàng)的缺項(xiàng)記載或其中一項(xiàng)記載違法，導(dǎo)致章程無效，并導(dǎo)致公司設(shè)立無效。相對(duì)必要記載事項(xiàng)，僅在記載于章程時(shí)才發(fā)生效力，不記載不影響章程度效力；其中某一項(xiàng)記載違法，僅該事項(xiàng)記載違法，并不影響章程度效力。任意記載事項(xiàng)，指不違反強(qiáng)行性法律規(guī)范和公序良俗的情況下，公司認(rèn)為應(yīng)記載的事項(xiàng)，其效力狀態(tài)與相對(duì)必要記載事項(xiàng)相同。從這三種不同事項(xiàng)可以看出，公司法應(yīng)對(duì)其分別規(guī)定。但現(xiàn)行公司法對(duì)章程記載事項(xiàng)沒有區(qū)分，實(shí)際上是將這三種事項(xiàng)都列為絕對(duì)必要記載事項(xiàng)了。這樣做，無疑是將某些非絕對(duì)必要記載事項(xiàng)的效力強(qiáng)化了，削弱了股東和公司在制定章程上的自由決定權(quán)。因此，此次公司法修改應(yīng)有所改善：或者，仿效某些國家公司法的做法，分別在不同條文中規(guī)定絕對(duì)必要記載事項(xiàng)和相對(duì)必要記載事項(xiàng)；或者，考慮到絕對(duì)必要記載事項(xiàng)的特殊性，公司法僅規(guī)定絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，但必須標(biāo)明這種事項(xiàng)的性質(zhì)。同時(shí)，給股東和公司以較多的自主權(quán)。如從變動(dòng)小而言，可采用后一種方案。各國公司法對(duì)絕對(duì)必要記載事項(xiàng)規(guī)定的范圍不完全相同，但有一些是共同的。如有限責(zé)任公司地公司名稱、公司住所、公司的宗旨（或經(jīng)營范圍）、公司的注冊(cè)資本、股東的姓名（或名稱）與住所、股東的出資額 ；股份有限公司的公司名稱、公司住所、公司的宗旨（或經(jīng)營范圍）、公司的股份總數(shù)和每股金額、公司注冊(cè)資本、發(fā)起人的姓名（或名稱）與住所、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的組成與任期、公司的通知與公告方法。參照這些項(xiàng)目，篩選現(xiàn)行公司法規(guī)定的章程記載事項(xiàng)，明確規(guī)定一個(gè)絕對(duì)必要記載事項(xiàng)的范圍。

　　第三， 增加公司設(shè)立無效的規(guī)則。公司設(shè)立有三種前途：設(shè)立成功，即公司成立；設(shè)立不能，即公司基于各種原因，未能成立；設(shè)立無效，即公司雖成立，但事后發(fā)現(xiàn)公司設(shè)立瑕疵，有違反強(qiáng)行性法律規(guī)范的設(shè)立行為。無疑，現(xiàn)行公司法大多是針對(duì)公司設(shè)立成功作出規(guī)定的。同時(shí)，也對(duì)公司設(shè)立不能而產(chǎn)生的責(zé)任作出了規(guī)定。但對(duì)公司設(shè)立無效及其救濟(jì)措施，則缺乏規(guī)定。而在社會(huì)實(shí)踐中，卻已出現(xiàn)了公司設(shè)立無效的現(xiàn)象，幾乎不可能在公司法中找到可依據(jù)的規(guī)則。在此情況下，即使根據(jù)商法和民法的關(guān)系，補(bǔ)充適用民法通則關(guān)于無效民事行為的規(guī)定[10]，也無法使受害當(dāng)事人得到充分的救濟(jì)。

　　而國外，在這方面有較完善的規(guī)則，為我們提供了經(jīng)驗(yàn)。它們?cè)诮∪�公司設(shè)立無效制度上主要解決兩個(gè)問題：

　　其一，明確公司設(shè)立無效的情形，即揭示公司設(shè)立無效的原因。就其主要者，即公司設(shè)立瑕疵。德國股份法和有限責(zé)任公司法均將其限定為：公司章程（或有限責(zé)任公司的公司合同）不包含股本數(shù)額或關(guān)于經(jīng)營對(duì)象的規(guī)定，或公司合同關(guān)于經(jīng)營對(duì)象的規(guī)定無效[11].法國商事公司法則主要是指：所有發(fā)起人股東均無行為能力，公司的設(shè)立因違反商事公司法的強(qiáng)制性規(guī)定或調(diào)整合同的強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致法律文書或?qū)徸h決議被宣布無效[12].日本商法學(xué)界則認(rèn)為公司設(shè)立無效的原因是指：章程絕對(duì)記載事項(xiàng)欠缺或記載違法或者未經(jīng)公證人公證，股份發(fā)行事項(xiàng)未經(jīng)全體發(fā)起人同意，成立時(shí)的發(fā)行的股份的全部或大部沒有認(rèn)購或繳納，創(chuàng)立大會(huì)沒有召集，設(shè)立登記無效，資本金不足1000萬日元[13].韓國商法學(xué)者認(rèn)為導(dǎo)致股份有限公司設(shè)立無效的情形是，“（1）設(shè)立目的違法或違背社會(huì)秩序時(shí)；（2）發(fā)起人少于3人時(shí)；（3）章程度絕對(duì)記載事項(xiàng)不齊全；（4）沒有發(fā)起人的簽章（或者署名）或者公證人的認(rèn)證，或者無效時(shí)；（5）沒有股份發(fā)行事項(xiàng)（商291）的決定或其內(nèi)容違法時(shí)；（6）設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份數(shù)達(dá)不到預(yù)定發(fā)行股份總數(shù)的四分之一時(shí)；（7）因設(shè)立時(shí)發(fā)行股份總數(shù)的認(rèn)購或者繳納缺陷顯著，僅靠發(fā)起人的認(rèn)購、繳納擔(dān)保責(zé)任不能期待資本充實(shí)時(shí)；（8）沒有召集創(chuàng)立大會(huì)或沒有進(jìn)行調(diào)查、報(bào)告或決議無效時(shí)；（9）設(shè)立登記無效時(shí)等”[14].

　　其二，規(guī)定公司設(shè)立無效之訴。公司設(shè)立瑕疵涉及多數(shù)人的利害關(guān)系，因此，只能以訴主張[15].提訴人一般僅限于股東、董事和監(jiān)事[16]；提起訴訟的期間，有的國家商法（或公司法）規(guī)定應(yīng)自公司成立之日起2年內(nèi)[17]，有的國家則規(guī)定自公司成立之日起3年內(nèi)[18].其判決效力：原告勝訴，對(duì)訴訟當(dāng)事人以外的所有人都產(chǎn)生效力。將公司視為“事實(shí)上的公司”，通過公司設(shè)立無效判決而解散[19].原告敗訴，判決效力僅及于原告當(dāng)事人。如果股東有惡意和

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