法律的制定：從參與制定H股法律框架的經(jīng)驗(yàn)說(shuō)起

法律的制定：從參與制定H股法律框架的經(jīng)驗(yàn)說(shuō)起 　　引  言

　　感謝法學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)同學(xué)的安排，讓我可以與同學(xué)們會(huì)晤。我到清華已經(jīng)有兩個(gè)多月了，忙于適應(yīng)新環(huán)境，除了上課外，沒(méi)有機(jī)會(huì)與同學(xué)們交流。希望藉這一類(lèi)的座談會(huì)加深彼此的了解。更要感謝湯欣老師，這個(gè)座談會(huì)的主意來(lái)源于跟湯老師在21世紀(jì)商法論壇上的交談。湯老師對(duì)《公司法》若干條文有一些看法，希望我能說(shuō)一下參與H股的經(jīng)驗(yàn)，以便他了解這些條文的來(lái)龍去脈。就是這個(gè)談話引出了我的一些想法，建議為博士生、碩士生舉行一個(gè)座談會(huì)。

　　H股的發(fā)行到現(xiàn)在應(yīng)該有十年了。我有幸參與其事，但在這十年間，我從沒(méi)有就H股發(fā)表過(guò)任何口頭或書(shū)面的論述。保持緘默的理由有三：

　　1.當(dāng)年律師行業(yè)為了爭(zhēng)取H股業(yè)務(wù)，什么手段都用上了。鑒于本人與香港的一家律師事務(wù)所關(guān)系密切，作為制定H股法律框架的主筆就H股問(wèn)題發(fā)表言論，就有可能被視為為該事務(wù)所“拉生意”，這個(gè)嫌疑我是堅(jiān)決不能揹上的。

　　2.在H股問(wèn)題上，我確實(shí)做了一些事，但無(wú)端的訴說(shuō)自身的經(jīng)驗(yàn)，除了有邀功之嫌外，更是無(wú)謂之舉。

　　3.即使事過(guò)境遷，以上兩個(gè)顧忌也不再存在，僅僅說(shuō)故事，當(dāng)年何人作了何事，這也是沒(méi)有意義的。要說(shuō)也得從中抽取些許教訓(xùn)。但說(shuō)到汲取教訓(xùn)，就不免會(huì)有些批評(píng)。批評(píng)我不怕，我從來(lái)沒(méi)有羞于公開(kāi)地批評(píng)事物。但如果希望批評(píng)可以促使進(jìn)步，就得看看時(shí)機(jī)和聽(tīng)眾。在外地批評(píng)中國(guó)的一些做法，實(shí)在太容易了，但這樣的批評(píng)對(duì)改善內(nèi)地的法制似乎沒(méi)有多大的幫助。如是，就一直保持緘默。

　　當(dāng)湯老師提起H股時(shí)，我就想到：適當(dāng)?shù)穆?tīng)眾有了，批評(píng)的時(shí)刻也到了，就提議與同學(xué)們舉行這個(gè)座談會(huì)。

　　以下我先敘述H股發(fā)行前的6、7個(gè)月內(nèi)我們?yōu)榱薍股法律框架所做的事情，在敘述的同時(shí)，我會(huì)說(shuō)說(shuō)執(zhí)業(yè)律師應(yīng)該注意的問(wèn)題。H股發(fā)行后就出現(xiàn)了《公司法》的故事，我會(huì)先敘述我們?cè)凇豆�司法》的制定中所扮演的角色。故事說(shuō)完后，我會(huì)談?wù)勚贫ǚ�律�?yīng)該注意的事情�？梢哉f(shuō)，最后這一點(diǎn)是最重要的，現(xiàn)在覺(jué)得批評(píng)意見(jiàn)會(huì)得到回應(yīng)，所以是提出來(lái)的時(shí)候了。

　　一、H股上市

　　借用新聞界的5個(gè)W作為開(kāi)場(chǎng)白：

　　誰(shuí)-我說(shuō)的“誰(shuí)”，包括我們是誰(shuí)？他們誰(shuí)是？我們是港方，港方中又分為交易所和證監(jiān)會(huì)。他們是中國(guó)體制改革委員會(huì)，故事開(kāi)始時(shí)大陸的證監(jiān)會(huì)還未誕生。

　　何時(shí)-關(guān)鍵時(shí)間是1992年9月到1993年6月。

　　何地-香港、深圳、北京、上海、黃山、南京等。

　　何事-中國(guó)國(guó)有企業(yè)到香港及國(guó)外上市。

　　為何-集資及改革企業(yè)。

　　我剛才說(shuō)到的關(guān)鍵時(shí)刻是1992年9月底到1993年6月。1992年9月底是本人正式參與其事的時(shí)刻，而故事的開(kāi)始至少是1992年5月。據(jù)悉，那時(shí)朱總理與香港交易所主席談話，告訴他國(guó)家決定選拔一批國(guó)有企業(yè)到海外上市，試點(diǎn)是香港。當(dāng)年的交易所主席李業(yè)廣先生，交游甚廣，魄力非凡。他隨即在交易所成立了兩個(gè)委員會(huì)為上市的事做預(yù)備工作，一個(gè)委員會(huì)主管法律，一個(gè)主管會(huì)計(jì)。法律委員會(huì)由梁定邦先生任主席。梁定邦先生與我認(rèn)識(shí)多年，他接受任務(wù)后，給我打電話，說(shuō)將來(lái)可能需要我參加進(jìn)去，當(dāng)時(shí)我沒(méi)有在意，以為只需要偶爾開(kāi)會(huì)等。

　　A.“受聘”過(guò)程

　　1992年9月，梁先生正式邀請(qǐng)我擔(dān)任香港交易所的顧問(wèn)。這個(gè)“聘任”的過(guò)程本身也很有趣，為免累贅，我只挑三點(diǎn)來(lái)說(shuō)，其中意義是毋須明言的。

　　1.先說(shuō)時(shí)間

　　1992年7、8月間是我10多年來(lái)工作最輕松的時(shí)間。從1991年7月起，我得到了18個(gè)月的學(xué)術(shù)休假。這樣長(zhǎng)的休假部份由中國(guó)銀行贊助，目的是為他們撰寫(xiě)《擔(dān)保法》。1992年7月，《擔(dān)保法》的英文版已定稿，中文譯稿正在進(jìn)行中，我當(dāng)時(shí)的打算是在8、9月間休息兩個(gè)星期，之后在翻譯《擔(dān)保法》的同時(shí)，開(kāi)始籌備、策劃公司法/證券法一書(shū)。這樣的讀書(shū)、寫(xiě)作計(jì)劃，免去“教書(shū)之苦”是十分寫(xiě)意的。收到梁先生的電話，我只用了1秒鐘的時(shí)間就答應(yīng)了，但之后的一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)自己的決定是否正確一直存有疑問(wèn)。

　　疑問(wèn)在哪里？當(dāng)然，我本來(lái)的輕松悠閑的時(shí)間表被破壞了，但毫無(wú)疑問(wèn)，國(guó)有企業(yè)上市是大事，個(gè)人時(shí)間表被打亂是小事，這不是問(wèn)題所在。問(wèn)題在于國(guó)有企業(yè)上市計(jì)劃對(duì)制定公司法的影響。要解釋當(dāng)時(shí)為什么認(rèn)為這是個(gè)問(wèn)題，得先講講我個(gè)人從1987年起執(zhí)行的寫(xiě)作計(jì)劃，我心中必寫(xiě)的書(shū)目，最重要的是公司法，但到1992年夏，我還是在開(kāi)始策劃階段，這是因?yàn)槲乙恢蹦貌欢ㄖ饕庠鯓訉?xiě)這本書(shū)。在思考期間，我寫(xiě)了比較容易寫(xiě)的合同法等書(shū)，書(shū)的對(duì)象主要是內(nèi)地學(xué)者、立法者、官員等。這些書(shū)比較容易寫(xiě)是因?yàn)橛��?guó)法律內(nèi)容大致上是可取的，因此準(zhǔn)確地論述便可以向立法者提供一個(gè)可參考的方案。但英國(guó)的公司法卻不一樣，雖然它有一些良好的基礎(chǔ)規(guī)條，但更多的規(guī)條處于失修狀況，理論基礎(chǔ)更不復(fù)存在。僅僅敘述，即使對(duì)每項(xiàng)規(guī)定加以評(píng)論，也不能向內(nèi)地立法者提供一個(gè)可理解可用的方案。要寫(xiě)我心目中的書(shū)，需要?jiǎng)哟笫中g(shù)，非4、5年的時(shí)間不可。到了1992年夏，我積累了一些寫(xiě)作經(jīng)驗(yàn)，大致上是知道了應(yīng)該怎樣寫(xiě)。當(dāng)時(shí)，我密切留意內(nèi)地的立法時(shí)間表，以為還有時(shí)間。

　　收到梁先生的邀請(qǐng)參加H股工作，心情矛盾。一則以喜，這是因?yàn)镠股上市必然會(huì)推動(dòng)內(nèi)地公司法的制定，我得以參與其事意味著能夠施以比較直接的影響。一則以憂(yōu)，這是因?yàn)镠股上市必須遵從香港法律，而香港公司法、證券法千瘡百孔。這樣糟糕的法律必會(huì)滲透入中國(guó)將來(lái)的公司法等。本人參與其事就是“參與破壞”未來(lái)的中國(guó)公司法。然而，無(wú)論是從哪個(gè)角度來(lái)看，我也是應(yīng)該“參與破壞”未來(lái)的公司法的。難道我可以自大地對(duì)人家說(shuō)，本人正在草擬理想的公司法，請(qǐng)您五年后來(lái)提貨嗎？況且H股上市、公司法立法，這些都需要適當(dāng)?shù)恼�治氣候，錯(cuò)過(guò)了這一刻，可能再要等十年八年，如此，一部理想的公司法也就只能停留在紙上。相比之下，及時(shí)引入一部不太完善的公司法，可以說(shuō)是兩害中較輕的。

　　我當(dāng)時(shí)的矛盾就是入世學(xué)人經(jīng)常要面對(duì)的問(wèn)題，我提出這一點(diǎn)是想說(shuō)明自己從中領(lǐng)悟到的兩點(diǎn)。

　�。�1） 套用英文的諺語(yǔ)：“不要讓最好的成為好的敵人（do not let the best be the enemy of the good）”。用內(nèi)地的表述，就是不能要求一步到位。這就是說(shuō)，在改革過(guò)程中，有時(shí)是需要接受次好的。H股計(jì)劃以及目前的《公司法》雖然有諸多不是，但其及時(shí)運(yùn)行卻發(fā)揮了一定作用，有很多當(dāng)年屬陌生的，匪夷所思的概念，現(xiàn)在已經(jīng)成為了理所當(dāng)然的概念，如派生訴訟。這個(gè)認(rèn)知過(guò)程是由實(shí)踐得來(lái)的，如果堅(jiān)持等到最好的方案才立法，那么可能永遠(yuǎn)等不到。

　�。�2）法律本土化只能是個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)。世界不會(huì)停頓下來(lái)，等我們弄出一個(gè)理想的、自家的法律制度才與我們進(jìn)行貿(mào)易。只要我們希望發(fā)展經(jīng)濟(jì)，在這個(gè)過(guò)程中受到外界不良的法律污染是無(wú)可避免的。這不是說(shuō)不應(yīng)該避免或糾正污染，而是說(shuō)應(yīng)該訂立可行的長(zhǎng)遠(yuǎn)計(jì)劃，以便在進(jìn)行貿(mào)易接受污染的同時(shí)，還可制定糾正的工作計(jì)劃。

　　這是“聘任”過(guò)程中的第一點(diǎn)：時(shí)間問(wèn)題。

　　2.工作性質(zhì)

　　梁先生早在5月就通知我，將來(lái)會(huì)用得著我對(duì)公司法的研究，我當(dāng)時(shí)以為只是參加一兩個(gè)會(huì)議，但梁先生9月底請(qǐng)我加盟的是工作組。這是因?yàn)樵?月到9月期間，香港交易所與體改委舉行過(guò)兩、三個(gè)會(huì)議，沒(méi)有取得進(jìn)展，眼看著時(shí)間過(guò)去，心里有點(diǎn)慌，便找我這個(gè)外援。

　　事實(shí)上，當(dāng)年5月到9月的幾個(gè)會(huì)議本身極具意義，只不過(guò)是當(dāng)事人沒(méi)有意會(huì)到毛主席的“務(wù)虛”、“務(wù)實(shí)”的區(qū)分。5月到9月基本上是務(wù)虛，很有必要。但如果一直務(wù)虛下去，一百年也弄不出什么東西來(lái)，因此，他們需要的是將務(wù)虛會(huì)議變成務(wù)實(shí)會(huì)議，邁開(kāi)了第一步，大家的心踏實(shí)了，就能一步一步的走下去。這個(gè)務(wù)虛務(wù)實(shí)的問(wèn)題，我在總結(jié)立法經(jīng)驗(yàn)時(shí)再來(lái)談?wù)摗?br>
　　3.所謂“受聘”

　　我說(shuō)“受聘”，是用引號(hào)的，因?yàn)殡m然我加入了工作組，但沒(méi)有拿報(bào)酬。參與工作的人中，梁先生和我是義務(wù)的，其他人是受薪的，這說(shuō)明了兩件事，一是香港律師費(fèi)用高得不合理的狀況，這使得我們參與公共事務(wù)時(shí)，是否收費(fèi)，如何收費(fèi)成為問(wèn)題，大家都有這么一個(gè)看法/做法，可以不收，但收就應(yīng)該收市價(jià)。但為公共事務(wù)收市價(jià)，又有點(diǎn)“那個(gè)”，干脆就不收了。

　　雖然作為律師，大家都希望達(dá)到一個(gè)舒適的生活水平，但律師費(fèi)用漲到某個(gè)程度，就會(huì)對(duì)律師本身不利。希望你們警惕，不要重蹈香港的覆轍。

　　二是雖然梁先生和我的工作是義務(wù)的，但我們的無(wú)形收入很大。我之所以能夠加盟清華，在一定程度上是與我以前的工作有關(guān)。我提出這一點(diǎn)就是希望同學(xué)們不要將錢(qián)看得太重，不要怕吃虧。

　　好了，關(guān)于加入工作組的過(guò)程已經(jīng)說(shuō)夠了，加入了工作組后，做了什么呢？第一是檢討情況；第二是制定工作流程。

　　B.檢討情況

　　檢討情況分兩方面，一是內(nèi)容，一是時(shí)間。

　　先從時(shí)間說(shuō)起，這對(duì)執(zhí)業(yè)律師特別重要，就是對(duì)“當(dāng)官的”來(lái)說(shuō)，也很重要，管理科學(xué)的一個(gè)重點(diǎn)是時(shí)間管理。無(wú)論內(nèi)容做得怎樣好，如果不及時(shí)，也是枉然的。因此，收到任何任務(wù)時(shí)，一個(gè)條件反射性的問(wèn)題就是，死線是什么？然后從目的倒數(shù)，決定各項(xiàng)工作的死線。

　　首先，要知道上市需要經(jīng)核數(shù)的財(cái)會(huì)報(bào)表，而該等報(bào)表涵蓋的時(shí)期不得早于上市前6個(gè)月。當(dāng)時(shí)，被選拔的公司正在處理檔案，尋求對(duì)當(dāng)年12月31日截止的時(shí)期的賬目弄出來(lái)供核對(duì)。這就是說(shuō)，一切法律手續(xù)必須于6月30日之前辦好。錯(cuò)過(guò)了6月30日，所有賬目都要重新編制，多涵蓋至少3個(gè)月，更可能的是6個(gè)月。我再?gòu)?qiáng)調(diào)，錯(cuò)過(guò)了6月30日，就是將上市推遲半年到12月31日。半年在金融世界、在政治世界都是很長(zhǎng)很長(zhǎng)的一段時(shí)間。6月30日是死線的死線。

　　就法律框架而言，在這死線之前要做的就是協(xié)商審定內(nèi)容，呈交有關(guān)當(dāng)局審批。在制定時(shí)間表時(shí)，我們只能考慮港方的程序，因?yàn)槲覀儗?duì)內(nèi)地的具體程序不太了解。在香港方面，雖然具體的法律內(nèi)容未定，但修改香港交易所上市規(guī)則是必然的。修改上市規(guī)則的流程是先由香港交易所上市委員會(huì)批準(zhǔn)，再提交理事會(huì)批準(zhǔn)，再提交證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，涉及人數(shù)數(shù)十。當(dāng)然，在制定內(nèi)容期間，我們可以讓若干關(guān)鍵人物參加進(jìn)來(lái)，但是讓所有擁有表決權(quán)的人參加進(jìn)來(lái)是不可能的。開(kāi)會(huì)表決通過(guò)，即使是走過(guò)場(chǎng)，也需要時(shí)間。我們估計(jì)，法律文本（中英文）必須不晚于4月前定稿。再倒數(shù)，具體內(nèi)容必須在3月前確定，而大方向必須在2月前確定，之后就很難逆轉(zhuǎn)了。

　　另外，修改上市規(guī)則一般需要咨詢(xún)業(yè)界。咨詢(xún)不能是假咨詢(xún)，在時(shí)間上需要至少3個(gè)月。所以，如果進(jìn)行咨詢(xún)就必須在12月前定稿。當(dāng)時(shí)是9月底，什么工作都未開(kāi)展，因此決定不咨詢(xún)。雖然，咨詢(xún)業(yè)界不是法定要求，但在這樣的大事上不咨詢(xún)業(yè)界是很危險(xiǎn)的，再三考慮后，我們認(rèn)為沒(méi)有其他選擇。不咨詢(xún)業(yè)界的決定對(duì)法律內(nèi)容有著很大的影響，這個(gè)問(wèn)題先放在一邊。

　　如此計(jì)算，從9月底到2月前，我們表面上有5個(gè)月的工作時(shí)間，但當(dāng)中有圣誕及春節(jié)假期。香港是個(gè)華洋集處的地方，在金融界，圣誕是大假。兩個(gè)假期加起來(lái)，一個(gè)月就這樣失去了，只余下4個(gè)月的時(shí)間。

　　我剛才說(shuō)檢討情況有兩方面，時(shí)間方面檢討過(guò)了，內(nèi)容方面又怎樣呢？中國(guó)國(guó)有企業(yè)到香港上市，可以有兩個(gè)選擇。一是以特殊情況，在次板上市。這是最快的方案，因?yàn)楦鄯娇梢酝耆�放寬上市條件。這個(gè)方案很早就被否決了。理由簡(jiǎn)單，一是面子問(wèn)題，二是這樣做就不能達(dá)到上市的一個(gè)重要目的，上市的目的除了籌款外還應(yīng)包括改善企業(yè)管理，放棄對(duì)國(guó)有企業(yè)規(guī)管的要求，就是讓它們以原有的管理方式經(jīng)營(yíng)，這似乎不符合國(guó)家利益。

　　因此，在很早的階段，大家已決定了國(guó)有企業(yè)必須完全符合香港交易所主板的一切要求。這就出現(xiàn)了困難。香港交易所對(duì)外地公司的基本要求是，外地公司所屬的法律管轄區(qū)必須為股東提供相等于香港法律提供的保障。但當(dāng)時(shí)中國(guó)法律中根本沒(méi)有公司法，所有的只是體改委內(nèi)部發(fā)行的《規(guī)范意見(jiàn)》。初步審議后，認(rèn)為它存在著三個(gè)方面的問(wèn)題。

　　1.體改委的《規(guī)范意見(jiàn)》的法定地位低，《規(guī)范意見(jiàn)》充其量是個(gè)部門(mén)規(guī)章，行政立法地位不高，更不具備民事法定地位，即違反《規(guī)范意見(jiàn)》不構(gòu)成訴因。

　　2.《規(guī)范意見(jiàn)》內(nèi)容不足，尤其缺乏對(duì)股東保障方面的很多基本規(guī)定。

　　3.《規(guī)范意見(jiàn)》有些古怪的條文，如規(guī)定公司中的國(guó)有資產(chǎn)屬?lài)?guó)家所有。

　　問(wèn)題提出后，就思考基本解決辦法，決定建議：

　�。�1）力爭(zhēng)將《規(guī)范意見(jiàn)》地位提升。

　�。�2）確認(rèn)以公司章程填補(bǔ)《規(guī)范意見(jiàn)》的不足，此屬可行，但必須明確章程的地位。

　　（3）以體改委對(duì)《規(guī)范意見(jiàn)》的解釋來(lái)否定原來(lái)古怪的條文。

　　隨即向交易所作報(bào)告，建議以上方案并建議工作流程，這個(gè)報(bào)告只有3天的時(shí)間準(zhǔn)備，所以只能指出大問(wèn)題、大方向。交易所理事會(huì)通過(guò)后，就得立即著手工作并為體改委開(kāi)會(huì)作準(zhǔn)備。

　　C.工作流程

　　我建議的工作流程很簡(jiǎn)單。首先，將需要修補(bǔ)的內(nèi)容分作幾大類(lèi)。然后就每一類(lèi)向工作組提交一份報(bào)告。這個(gè)報(bào)告就每個(gè)課題分析了香港法律的規(guī)定與中國(guó)“法律”的規(guī)定之間差異的嚴(yán)重性，供選擇的解決辦法。工作組主要成員就是梁先生、查美倫、郭美儀和我本人。大家看法接近，很容易作出決定。

　　工作組通過(guò)報(bào)告后，就準(zhǔn)備體改委會(huì)議的文件�！皶�(huì)議”是中性詞，更多的是談判。每次開(kāi)會(huì)，我們都提供一份文件，就是工作組通過(guò)的內(nèi)容。開(kāi)會(huì)時(shí)，頗有規(guī)律地逐項(xiàng)討論。由我們解釋為什么作出這樣的要求，就是先說(shuō)明香港法律的要求，法律的道理，再分析中國(guó)法律的不足。有時(shí)體改委很快就同意，有時(shí)不，有時(shí)因?yàn)轶w改委背后的企業(yè)的強(qiáng)烈反對(duì)，談判十分艱難，但最后都成功了。

　　當(dāng)然，談判成功不能歸功于律師，談判成功與否視乎當(dāng)事人進(jìn)行交易的愿望，而這關(guān)系到商業(yè)或政治因素多于一切。但成功可以有很多種，可以是拖拖拉拉勉勉強(qiáng)強(qiáng)的成功，這不難做到。H股上市牽涉到那么多大人物的面子，選定的9家公司不上市是不可思議的。即使法律工作做得不好，總能找到商人銀行講義氣，把它們推上市場(chǎng)，但如果法律工作做得不好，這首批9家公司上市后，業(yè)界就會(huì)不聞不問(wèn)，第二批就難上市，更不用說(shuō)到美國(guó)、英國(guó)上市了。所以，即使是我自己說(shuō)，也得說(shuō)法律工作是做得不錯(cuò)的。

　　我想指出的，不是法律工作做得不錯(cuò)，而是作為律師，你們應(yīng)該學(xué)會(huì)堅(jiān)守原則、立場(chǎng)，不要害怕得罪任何人。當(dāng)年，中方有人認(rèn)為港方要求苛刻，而本人就是港方最頑固的成員，我們被罵死了。為了個(gè)別條文，與體改委官員爭(zhēng)到面紅眼紅，但這一切都沒(méi)有損害到他人對(duì)我們的評(píng)價(jià)。長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)說(shuō)，重原則講道理的律師是獲得尊重的。當(dāng)律師，最重要的是人們的一份敬重，而不是賺錢(qián)。在正常的發(fā)達(dá)的社會(huì)，律師行業(yè)不是賺大錢(qián)的行業(yè)。希望賺大錢(qián)（并無(wú)不妥）的同學(xué)應(yīng)該早日考慮轉(zhuǎn)行，免得日后賠了夫人又折兵。

　　D.法律內(nèi)容

　　公司法、證券法專(zhuān)業(yè)的同學(xué)們最感興趣的可能是我們制定的法律內(nèi)容。我手上沒(méi)有當(dāng)年的文件，不能有系統(tǒng)地?cái)⑹雒恳豁?xiàng)，時(shí)間也不允許我這樣做。我打算談一下在制定法律內(nèi)容時(shí)我們注意到的問(wèn)題。這關(guān)系到執(zhí)業(yè)及立法的工作方法。至于具體條文，為什么會(huì)有這么一個(gè)規(guī)定，當(dāng)時(shí)的想法如何，我就等同學(xué)們的提問(wèn)。

　　既然我們決定了以公司章程補(bǔ)充中國(guó)法律不足之處，首先要決定的是規(guī)定的范圍。因?yàn)楦鄯阶鳛橥馊�，不適宜過(guò)多地對(duì)中國(guó)法律說(shuō)三道四，又因?yàn)楸救苏J(rèn)為法律（不管何地）不應(yīng)該過(guò)多地介入商業(yè)事務(wù)，因此決定港方只能要求國(guó)有企業(yè)章程具備若干我們認(rèn)為必不可少的條文即可，章程的其他內(nèi)容應(yīng)該由公司本身決定，因此我們制定的是若干“必備條款”，而不是公司的模范章程。

　　可以說(shuō)，《必備條款》不是一份完善的文件，它只是衡量過(guò)各方利益作出妥協(xié)后可接受的文件。在制定這份文件時(shí)，我們特別考慮到以下各種問(wèn)題：

　　1.不咨詢(xún)業(yè)界。如前所述，我們沒(méi)有進(jìn)行咨詢(xún)的時(shí)間。這意味著我們的文件必須一擊即中，因?yàn)槿绻�文件不能一出臺(tái)就贏得支持，輿論的壓力就會(huì)將整個(gè)計(jì)劃推遲幾個(gè)月，甚至流失。

　　2.港方反對(duì)派。雖然沒(méi)有人公開(kāi)反對(duì)H股計(jì)劃，但我們知道，不是每個(gè)人都是樂(lè)觀其成的，我們不能讓任何人有任何反對(duì)的借口。這就意味著《必備條款》必須趨于保守，即緊貼香港法律。這是最令本人難過(guò)的，因?yàn)橄愀塾行┮?guī)條本身糟糕透了，但為了整個(gè)計(jì)劃順利進(jìn)行，不得不強(qiáng)加于中國(guó)企業(yè)身上，我可做的只是盡量地以隱蔽方法減少損害。

　　3.中方反對(duì)派。如我反復(fù)強(qiáng)調(diào)，香港法律對(duì)股東保障不是最完善的，在制定H股法律框架時(shí)，對(duì)香港法律作出適量的增補(bǔ)，這對(duì)中國(guó)法律、國(guó)有企業(yè)股東都有好處，但中方反對(duì)派卻會(huì)說(shuō)，香港公司也不需要遵守的法律，為什么要強(qiáng)加于我們身上。所以，沒(méi)能把握機(jī)會(huì)將較好的規(guī)定寫(xiě)進(jìn)章程里。

　　4.新概念。對(duì)當(dāng)時(shí)的官員來(lái)說(shuō)，有些概念過(guò)分陌生，我們未能說(shuō)服他們接納，如派生訴訟。

　　5.體改委官員的權(quán)限。即使我們能說(shuō)服體改委官員，有些問(wèn)題是超越他們的權(quán)限的，如派生訴訟的障礙，主要是在《民事訴訟法》，這是我們不能修改的，但我們提議的一些取巧的作法，還是不獲接受。

　　由于以上的制約，最后定稿的文件只能說(shuō)是在當(dāng)時(shí)環(huán)境中，可以做到的勉強(qiáng)可以接受的，并不是理想的文件。

　　不管怎樣，首批H股公司如期上市，第二批的籌備工作也立即展開(kāi)。

　　二、《公司法》的立法

　　就個(gè)人來(lái)說(shuō)，接受H股法律框架的定稿的一個(gè)原因是，以為H股僅僅是個(gè)開(kāi)始，離制定公司法還有一段時(shí)間，我還有時(shí)間寫(xiě)我的書(shū)。誰(shuí)知，1993年11月接到香港交易所、證監(jiān)會(huì)的急電，他們得到了《公司法草案》，獲悉《公司法》定于當(dāng)年年底通過(guò)，我們召開(kāi)緊急會(huì)議商討對(duì)應(yīng)方法。

　　看到《公司法草案》，心里一沉，那是我對(duì)參與H股是否正確存疑最多的一段時(shí)間，當(dāng)時(shí)看，《公司法草案》存在各式各樣的大大小小的問(wèn)題，有概念上的、原則性的、表述性的、組織性的、操作性的等等問(wèn)題。怎么樣也不能在一個(gè)月內(nèi)完善通過(guò)。

　　在港方?jīng)Q定對(duì)應(yīng)方法時(shí)，首先要決定的就是時(shí)間，年底立法的時(shí)間表是否屬實(shí)？獲得的訊息是，年底通過(guò)是鐵定的。

　　其次，就要在這個(gè)時(shí)間限制內(nèi)挑選商討的課題。《公司法草案》除了內(nèi)容本身存在著問(wèn)題外，更嚴(yán)重的是，它的內(nèi)容使得H股不合法，如果通過(guò)，它將是個(gè)對(duì)外關(guān)系的大災(zāi)難：剛剛大張旗鼓上市的H股，立即變得違法，立即得修改章程取消若干股東保障，這一發(fā)展必然影響到第二批以及日后的H股上市。由于時(shí)間緊湊，我們決定主要目的應(yīng)該是爭(zhēng)取對(duì)《公司法草案》作些許的修訂，使得H股公司不會(huì)變成違法。這是個(gè)小得可憐的要求。

　　第三個(gè)工作是爭(zhēng)取獲人大官員接見(jiàn)的機(jī)會(huì)。在這方面，大陸剛成立的證監(jiān)會(huì)給了很大的幫助。香港交易所、香港證監(jiān)會(huì)代表和我十一月/十二月到了北京，先與證監(jiān)會(huì)談我們對(duì)《公司法》的看法，證監(jiān)會(huì)將國(guó)務(wù)院法制局官員請(qǐng)來(lái)參加。這個(gè)會(huì)議十分坦率，我們提出的意見(jiàn)也很多。第二天，證監(jiān)會(huì)安排我們到人大。記憶中是早上9至10點(diǎn)，會(huì)晤后，人大官員請(qǐng)我們吃午飯，這樣推算，我們談實(shí)際問(wèn)題的時(shí)間不會(huì)超過(guò)1小時(shí)。

　　當(dāng)時(shí)的策略是反復(fù)強(qiáng)調(diào)使H股變成違法是個(gè)“公關(guān)”大災(zāi)難，再提出約10個(gè)具體要求使得H股公司的成立及作法不會(huì)變得明顯的違法。會(huì)晤結(jié)束時(shí)，我們對(duì)人大官員是否接納意見(jiàn)，毫無(wú)把握。過(guò)后看，有些要求被接受了，有些沒(méi)有。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10