法律的制定：從參與制定H股法律框架的經(jīng)驗說起

法律的制定：從參與制定H股法律框架的經(jīng)驗說起 　　引  言

　　感謝法學會負責同學的安排，讓我可以與同學們會晤。我到清華已經(jīng)有兩個多月了，忙于適應新環(huán)境，除了上課外，沒有機會與同學們交流。希望藉這一類的座談會加深彼此的了解。更要感謝湯欣老師，這個座談會的主意來源于跟湯老師在21世紀商法論壇上的交談。湯老師對《公司法》若干條文有一些看法，希望我能說一下參與H股的經(jīng)驗，以便他了解這些條文的來龍去脈。就是這個談話引出了我的一些想法，建議為博士生、碩士生舉行一個座談會。

　　H股的發(fā)行到現(xiàn)在應該有十年了。我有幸參與其事，但在這十年間，我從沒有就H股發(fā)表過任何口頭或書面的論述。保持緘默的理由有三：

　　1.當年律師行業(yè)為了爭取H股業(yè)務，什么手段都用上了。鑒于本人與香港的一家律師事務所關系密切，作為制定H股法律框架的主筆就H股問題發(fā)表言論，就有可能被視為為該事務所“拉生意”，這個嫌疑我是堅決不能揹上的。

　　2.在H股問題上，我確實做了一些事，但無端的訴說自身的經(jīng)驗，除了有邀功之嫌外，更是無謂之舉。

　　3.即使事過境遷，以上兩個顧忌也不再存在，僅僅說故事，當年何人作了何事，這也是沒有意義的。要說也得從中抽取些許教訓。但說到汲取教訓，就不免會有些批評。批評我不怕，我從來沒有羞于公開地批評事物。但如果希望批評可以促使進步，就得看看時機和聽眾。在外地批評中國的一些做法，實在太容易了，但這樣的批評對改善內地的法制似乎沒有多大的幫助。如是，就一直保持緘默。

　　當湯老師提起H股時，我就想到：適當?shù)穆牨娪辛�，批評的時刻也到了，就提議與同學們舉行這個座談會。

　　以下我先敘述H股發(fā)行前的6、7個月內我們?yōu)榱薍股法律框架所做的事情，在敘述的同時，我會說說執(zhí)業(yè)律師應該注意的問題。H股發(fā)行后就出現(xiàn)了《公司法》的故事，我會先敘述我們在《公司法》的制定中所扮演的角色。故事說完后，我會談談制定法律應該注意的事情。可以說，最后這一點是最重要的，現(xiàn)在覺得批評意見會得到回應，所以是提出來的時候了。

　　一、H股上市

　　借用新聞界的5個W作為開場白：

　　誰-我說的“誰”，包括我們是誰？他們誰是？我們是港方，港方中又分為交易所和證監(jiān)會。他們是中國體制改革委員會，故事開始時大陸的證監(jiān)會還未誕生。

　　何時-關鍵時間是1992年9月到1993年6月。

　　何地-香港、深圳、北京、上海、黃山、南京等。

　　何事-中國國有企業(yè)到香港及國外上市。

　　為何-集資及改革企業(yè)。

　　我剛才說到的關鍵時刻是1992年9月底到1993年6月。1992年9月底是本人正式參與其事的時刻，而故事的開始至少是1992年5月。據(jù)悉，那時朱總理與香港交易所主席談話，告訴他國家決定選拔一批國有企業(yè)到海外上市，試點是香港。當年的交易所主席李業(yè)廣先生，交游甚廣，魄力非凡。他隨即在交易所成立了兩個委員會為上市的事做預備工作，一個委員會主管法律，一個主管會計。法律委員會由梁定邦先生任主席。梁定邦先生與我認識多年，他接受任務后，給我打電話，說將來可能需要我參加進去，當時我沒有在意，以為只需要偶爾開會等。

　　A.“受聘”過程

　　1992年9月，梁先生正式邀請我擔任香港交易所的顧問。這個“聘任”的過程本身也很有趣，為免累贅，我只挑三點來說，其中意義是毋須明言的。

　　1.先說時間

　　1992年7、8月間是我10多年來工作最輕松的時間。從1991年7月起，我得到了18個月的學術休假。這樣長的休假部份由中國銀行贊助，目的是為他們撰寫《擔保法》。1992年7月，《擔保法》的英文版已定稿，中文譯稿正在進行中，我當時的打算是在8、9月間休息兩個星期，之后在翻譯《擔保法》的同時，開始籌備、策劃公司法/證券法一書。這樣的讀書、寫作計劃，免去“教書之苦”是十分寫意的。收到梁先生的電話，我只用了1秒鐘的時間就答應了，但之后的一段時間內，對自己的決定是否正確一直存有疑問。

　　疑問在哪里？當然，我本來的輕松悠閑的時間表被破壞了，但毫無疑問，國有企業(yè)上市是大事，個人時間表被打亂是小事，這不是問題所在。問題在于國有企業(yè)上市計劃對制定公司法的影響。要解釋當時為什么認為這是個問題，得先講講我個人從1987年起執(zhí)行的寫作計劃，我心中必寫的書目，最重要的是公司法，但到1992年夏，我還是在開始策劃階段，這是因為我一直拿不定主意怎樣寫這本書。在思考期間，我寫了比較容易寫的合同法等書，書的對象主要是內地學者、立法者、官員等。這些書比較容易寫是因為英國法律內容大致上是可取的，因此準確地論述便可以向立法者提供一個可參考的方案。但英國的公司法卻不一樣，雖然它有一些良好的基礎規(guī)條，但更多的規(guī)條處于失修狀況，理論基礎更不復存在。僅僅敘述，即使對每項規(guī)定加以評論，也不能向內地立法者提供一個可理解可用的方案。要寫我心目中的書，需要動大手術，非4、5年的時間不可。到了1992年夏，我積累了一些寫作經(jīng)驗，大致上是知道了應該怎樣寫。當時，我密切留意內地的立法時間表，以為還有時間。

　　收到梁先生的邀請參加H股工作，心情矛盾。一則以喜，這是因為H股上市必然會推動內地公司法的制定，我得以參與其事意味著能夠施以比較直接的影響。一則以憂，這是因為H股上市必須遵從香港法律，而香港公司法、證券法千瘡百孔。這樣糟糕的法律必會滲透入中國將來的公司法等。本人參與其事就是“參與破壞”未來的中國公司法。然而，無論是從哪個角度來看，我也是應該“參與破壞”未來的公司法的。難道我可以自大地對人家說，本人正在草擬理想的公司法，請您五年后來提貨嗎？況且H股上市、公司法立法，這些都需要適當?shù)恼�治氣候，錯過了這一刻，可能再要等十年八年，如此，一部理想的公司法也就只能停留在紙上。相比之下，及時引入一部不太完善的公司法，可以說是兩害中較輕的。

　　我當時的矛盾就是入世學人經(jīng)常要面對的問題，我提出這一點是想說明自己從中領悟到的兩點。

　�。�1） 套用英文的諺語：“不要讓最好的成為好的敵人（do not let the best be the enemy of the good）”。用內地的表述，就是不能要求一步到位。這就是說，在改革過程中，有時是需要接受次好的。H股計劃以及目前的《公司法》雖然有諸多不是，但其及時運行卻發(fā)揮了一定作用，有很多當年屬陌生的，匪夷所思的概念，現(xiàn)在已經(jīng)成為了理所當然的概念，如派生訴訟。這個認知過程是由實踐得來的，如果堅持等到最好的方案才立法，那么可能永遠等不到。

　�。�2）法律本土化只能是個長遠目標。世界不會停頓下來，等我們弄出一個理想的、自家的法律制度才與我們進行貿易。只要我們希望發(fā)展經(jīng)濟，在這個過程中受到外界不良的法律污染是無可避免的。這不是說不應該避免或糾正污染，而是說應該訂立可行的長遠計劃，以便在進行貿易接受污染的同時，還可制定糾正的工作計劃。

　　這是“聘任”過程中的第一點：時間問題。

　　2.工作性質

　　梁先生早在5月就通知我，將來會用得著我對公司法的研究，我當時以為只是參加一兩個會議，但梁先生9月底請我加盟的是工作組。這是因為在5月到9月期間，香港交易所與體改委舉行過兩、三個會議，沒有取得進展，眼看著時間過去，心里有點慌，便找我這個外援。

　　事實上，當年5月到9月的幾個會議本身極具意義，只不過是當事人沒有意會到毛主席的“務虛”、“務實”的區(qū)分。5月到9月基本上是務虛，很有必要。但如果一直務虛下去，一百年也弄不出什么東西來，因此，他們需要的是將務虛會議變成務實會議，邁開了第一步，大家的心踏實了，就能一步一步的走下去。這個務虛務實的問題，我在總結立法經(jīng)驗時再來談論。

　　3.所謂“受聘”

　　我說“受聘”，是用引號的，因為雖然我加入了工作組，但沒有拿報酬。參與工作的人中，梁先生和我是義務的，其他人是受薪的，這說明了兩件事，一是香港律師費用高得不合理的狀況，這使得我們參與公共事務時，是否收費，如何收費成為問題，大家都有這么一個看法/做法，可以不收，但收就應該收市價。但為公共事務收市價，又有點“那個”，干脆就不收了。

　　雖然作為律師，大家都希望達到一個舒適的生活水平，但律師費用漲到某個程度，就會對律師本身不利。希望你們警惕，不要重蹈香港的覆轍。

　　二是雖然梁先生和我的工作是義務的，但我們的無形收入很大。我之所以能夠加盟清華，在一定程度上是與我以前的工作有關。我提出這一點就是希望同學們不要將錢看得太重，不要怕吃虧。

　　好了，關于加入工作組的過程已經(jīng)說夠了，加入了工作組后，做了什么呢？第一是檢討情況；第二是制定工作流程。

　　B.檢討情況

　　檢討情況分兩方面，一是內容，一是時間。

　　先從時間說起，這對執(zhí)業(yè)律師特別重要，就是對“當官的”來說，也很重要，管理科學的一個重點是時間管理。無論內容做得怎樣好，如果不及時，也是枉然的。因此，收到任何任務時，一個條件反射性的問題就是，死線是什么？然后從目的倒數(shù)，決定各項工作的死線。

　　首先，要知道上市需要經(jīng)核數(shù)的財會報表，而該等報表涵蓋的時期不得早于上市前6個月。當時，被選拔的公司正在處理檔案，尋求對當年12月31日截止的時期的賬目弄出來供核對。這就是說，一切法律手續(xù)必須于6月30日之前辦好。錯過了6月30日，所有賬目都要重新編制，多涵蓋至少3個月，更可能的是6個月。我再強調，錯過了6月30日，就是將上市推遲半年到12月31日。半年在金融世界、在政治世界都是很長很長的一段時間。6月30日是死線的死線。

　　就法律框架而言，在這死線之前要做的就是協(xié)商審定內容，呈交有關當局審批。在制定時間表時，我們只能考慮港方的程序，因為我們對內地的具體程序不太了解。在香港方面，雖然具體的法律內容未定，但修改香港交易所上市規(guī)則是必然的。修改上市規(guī)則的流程是先由香港交易所上市委員會批準，再提交理事會批準，再提交證監(jiān)會批準，涉及人數(shù)數(shù)十。當然，在制定內容期間，我們可以讓若干關鍵人物參加進來，但是讓所有擁有表決權的人參加進來是不可能的。開會表決通過，即使是走過場，也需要時間。我們估計，法律文本（中英文）必須不晚于4月前定稿。再倒數(shù)，具體內容必須在3月前確定，而大方向必須在2月前確定，之后就很難逆轉了。

　　另外，修改上市規(guī)則一般需要咨詢業(yè)界。咨詢不能是假咨詢，在時間上需要至少3個月。所以，如果進行咨詢就必須在12月前定稿。當時是9月底，什么工作都未開展，因此決定不咨詢。雖然，咨詢業(yè)界不是法定要求，但在這樣的大事上不咨詢業(yè)界是很危險的，再三考慮后，我們認為沒有其他選擇。不咨詢業(yè)界的決定對法律內容有著很大的影響，這個問題先放在一邊。

　　如此計算，從9月底到2月前，我們表面上有5個月的工作時間，但當中有圣誕及春節(jié)假期。香港是個華洋集處的地方，在金融界，圣誕是大假。兩個假期加起來，一個月就這樣失去了，只余下4個月的時間。

　　我剛才說檢討情況有兩方面，時間方面檢討過了，內容方面又怎樣呢？中國國有企業(yè)到香港上市，可以有兩個選擇。一是以特殊情況，在次板上市。這是最快的方案，因為港方可以完全放寬上市條件。這個方案很早就被否決了。理由簡單，一是面子問題，二是這樣做就不能達到上市的一個重要目的，上市的目的除了籌款外還應包括改善企業(yè)管理，放棄對國有企業(yè)規(guī)管的要求，就是讓它們以原有的管理方式經(jīng)營，這似乎不符合國家利益。

　　因此，在很早的階段，大家已決定了國有企業(yè)必須完全符合香港交易所主板的一切要求。這就出現(xiàn)了困難。香港交易所對外地公司的基本要求是，外地公司所屬的法律管轄區(qū)必須為股東提供相等于香港法律提供的保障。但當時中國法律中根本沒有公司法，所有的只是體改委內部發(fā)行的《規(guī)范意見》。初步審議后，認為它存在著三個方面的問題。

　　1.體改委的《規(guī)范意見》的法定地位低，《規(guī)范意見》充其量是個部門規(guī)章，行政立法地位不高，更不具備民事法定地位，即違反《規(guī)范意見》不構成訴因。

　　2.《規(guī)范意見》內容不足，尤其缺乏對股東保障方面的很多基本規(guī)定。

　　3.《規(guī)范意見》有些古怪的條文，如規(guī)定公司中的國有資產(chǎn)屬國家所有。

　　問題提出后，就思考基本解決辦法，決定建議：

　　（1）力爭將《規(guī)范意見》地位提升。

　�。�2）確認以公司章程填補《規(guī)范意見》的不足，此屬可行，但必須明確章程的地位。

　　（3）以體改委對《規(guī)范意見》的解釋來否定原來古怪的條文。

　　隨即向交易所作報告，建議以上方案并建議工作流程，這個報告只有3天的時間準備，所以只能指出大問題、大方向。交易所理事會通過后，就得立即著手工作并為體改委開會作準備。

　　C.工作流程

　　我建議的工作流程很簡單。首先，將需要修補的內容分作幾大類。然后就每一類向工作組提交一份報告。這個報告就每個課題分析了香港法律的規(guī)定與中國“法律”的規(guī)定之間差異的嚴重性，供選擇的解決辦法。工作組主要成員就是梁先生、查美倫、郭美儀和我本人。大家看法接近，很容易作出決定。

　　工作組通過報告后，就準備體改委會議的文件�！皶�議”是中性詞，更多的是談判。每次開會，我們都提供一份文件，就是工作組通過的內容。開會時，頗有規(guī)律地逐項討論。由我們解釋為什么作出這樣的要求，就是先說明香港法律的要求，法律的道理，再分析中國法律的不足。有時體改委很快就同意，有時不，有時因為體改委背后的企業(yè)的強烈反對，談判十分艱難，但最后都成功了。

　　當然，談判成功不能歸功于律師，談判成功與否視乎當事人進行交易的愿望，而這關系到商業(yè)或政治因素多于一切。但成功可以有很多種，可以是拖拖拉拉勉勉強強的成功，這不難做到。H股上市牽涉到那么多大人物的面子，選定的9家公司不上市是不可思議的。即使法律工作做得不好，總能找到商人銀行講義氣，把它們推上市場，但如果法律工作做得不好，這首批9家公司上市后，業(yè)界就會不聞不問，第二批就難上市，更不用說到美國、英國上市了。所以，即使是我自己說，也得說法律工作是做得不錯的。

　　我想指出的，不是法律工作做得不錯，而是作為律師，你們應該學會堅守原則、立場，不要害怕得罪任何人。當年，中方有人認為港方要求苛刻，而本人就是港方最頑固的成員，我們被罵死了。為了個別條文，與體改委官員爭到面紅眼紅，但這一切都沒有損害到他人對我們的評價。長遠來說，重原則講道理的律師是獲得尊重的。當律師，最重要的是人們的一份敬重，而不是賺錢。在正常的發(fā)達的社會，律師行業(yè)不是賺大錢的行業(yè)。希望賺大錢（并無不妥）的同學應該早日考慮轉行，免得日后賠了夫人又折兵。

　　D.法律內容

　　公司法、證券法專業(yè)的同學們最感興趣的可能是我們制定的法律內容。我手上沒有當年的文件，不能有系統(tǒng)地敘述每一項，時間也不允許我這樣做。我打算談一下在制定法律內容時我們注意到的問題。這關系到執(zhí)業(yè)及立法的工作方法。至于具體條文，為什么會有這么一個規(guī)定，當時的想法如何，我就等同學們的提問。

　　既然我們決定了以公司章程補充中國法律不足之處，首先要決定的是規(guī)定的范圍。因為港方作為外人，不適宜過多地對中國法律說三道四，又因為本人認為法律（不管何地）不應該過多地介入商業(yè)事務，因此決定港方只能要求國有企業(yè)章程具備若干我們認為必不可少的條文即可，章程的其他內容應該由公司本身決定，因此我們制定的是若干“必備條款”，而不是公司的模范章程。

　　可以說，《必備條款》不是一份完善的文件，它只是衡量過各方利益作出妥協(xié)后可接受的文件。在制定這份文件時，我們特別考慮到以下各種問題：

　　1.不咨詢業(yè)界。如前所述，我們沒有進行咨詢的時間。這意味著我們的文件必須一擊即中，因為如果文件不能一出臺就贏得支持，輿論的壓力就會將整個計劃推遲幾個月，甚至流失。

　　2.港方反對派。雖然沒有人公開反對H股計劃，但我們知道，不是每個人都是樂觀其成的，我們不能讓任何人有任何反對的借口。這就意味著《必備條款》必須趨于保守，即緊貼香港法律。這是最令本人難過的，因為香港有些規(guī)條本身糟糕透了，但為了整個計劃順利進行，不得不強加于中國企業(yè)身上，我可做的只是盡量地以隱蔽方法減少損害。

　　3.中方反對派。如我反復強調，香港法律對股東保障不是最完善的，在制定H股法律框架時，對香港法律作出適量的增補，這對中國法律、國有企業(yè)股東都有好處，但中方反對派卻會說，香港公司也不需要遵守的法律，為什么要強加于我們身上。所以，沒能把握機會將較好的規(guī)定寫進章程里。

　　4.新概念。對當時的官員來說，有些概念過分陌生，我們未能說服他們接納，如派生訴訟。

　　5.體改委官員的權限。即使我們能說服體改委官員，有些問題是超越他們的權限的，如派生訴訟的障礙，主要是在《民事訴訟法》，這是我們不能修改的，但我們提議的一些取巧的作法，還是不獲接受。

　　由于以上的制約，最后定稿的文件只能說是在當時環(huán)境中，可以做到的勉強可以接受的，并不是理想的文件。

　　不管怎樣，首批H股公司如期上市，第二批的籌備工作也立即展開。

　　二、《公司法》的立法

　　就個人來說，接受H股法律框架的定稿的一個原因是，以為H股僅僅是個開始，離制定公司法還有一段時間，我還有時間寫我的書。誰知，1993年11月接到香港交易所、證監(jiān)會的急電，他們得到了《公司法草案》，獲悉《公司法》定于當年年底通過，我們召開緊急會議商討對應方法。

　　看到《公司法草案》，心里一沉，那是我對參與H股是否正確存疑最多的一段時間，當時看，《公司法草案》存在各式各樣的大大小小的問題，有概念上的、原則性的、表述性的、組織性的、操作性的等等問題。怎么樣也不能在一個月內完善通過。

　　在港方?jīng)Q定對應方法時，首先要決定的就是時間，年底立法的時間表是否屬實？獲得的訊息是，年底通過是鐵定的。

　　其次，就要在這個時間限制內挑選商討的課題�！豆�司法草案》除了內容本身存在著問題外，更嚴重的是，它的內容使得H股不合法，如果通過，它將是個對外關系的大災難：剛剛大張旗鼓上市的H股，立即變得違法，立即得修改章程取消若干股東保障，這一發(fā)展必然影響到第二批以及日后的H股上市。由于時間緊湊，我們決定主要目的應該是爭取對《公司法草案》作些許的修訂，使得H股公司不會變成違法。這是個小得可憐的要求。

　　第三個工作是爭取獲人大官員接見的機會。在這方面，大陸剛成立的證監(jiān)會給了很大的幫助。香港交易所、香港證監(jiān)會代表和我十一月/十二月到了北京，先與證監(jiān)會談我們對《公司法》的看法，證監(jiān)會將國務院法制局官員請來參加。這個會議十分坦率，我們提出的意見也很多。第二天，證監(jiān)會安排我們到人大。記憶中是早上9至10點，會晤后，人大官員請我們吃午飯，這樣推算，我們談實際問題的時間不會超過1小時。

　　當時的策略是反復強調使H股變成違法是個“公關”大災難，再提出約10個具體要求使得H股公司的成立及作法不會變得明顯的違法。會晤結束時，我們對人大官員是否接納意見，毫無把握。過后看，有些要求被接受了，有些沒有。

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