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論知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償責任
論知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償責任 內(nèi)容提要：侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事責任形式應分為侵權(quán)損害賠償責任和知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)，兩者性質(zhì)不同，構(gòu)成要件也不相同，分屬不同的民事責任制度。侵權(quán)損害賠償責任適用過錯責任原則，知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)則不以行為人的過錯為要件。TRIPS協(xié)議中的侵權(quán)歸責原則仍然是過錯責任原則。我國應當分別確立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責任制度和知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)制度。
關(guān)鍵詞：侵權(quán)損害賠償責任、知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)、TRIPS協(xié)議
侵害知識產(chǎn)權(quán)應承擔什么樣的責任？主流觀點認為，侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為屬于一般民事侵權(quán)行為，按過錯責任原則承擔侵權(quán)責任。[1]有的學者主張對侵害知識產(chǎn)權(quán)適用過錯推定，實行舉證責任倒置。但在什么情況下適用過錯責任，什么情況下適用過錯推定，卻存在歧見。一種觀點認為，過錯原則是基本原則，過錯推定只是補充，適用過錯推定要慎重，嚴格限制適用條件；[2]另一觀點主張由權(quán)利人來選擇決定適用過錯責任或推定過錯責任。[3]有的學者力主將無過錯責任引入知識產(chǎn)權(quán)法中，在知識產(chǎn)權(quán)法中同時適用過錯責任與無過錯責任。[4]還有學者主張把停止侵害、排除妨害等請求權(quán)同損害賠償請求權(quán)區(qū)別開來，建立知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”制度并與侵權(quán)賠償請求權(quán)并存，權(quán)利人對這兩種請求權(quán)有選擇權(quán)。[5]
之所以有如此多的歧見，在筆者看來，是因為沒有把侵權(quán)損害賠償責任和知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)區(qū)別開來。侵權(quán)賠償責任是侵權(quán)行為的必然責任后果，而知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)則是因知識產(chǎn)權(quán)的支配性和保護的絕對性而產(chǎn)生的效力，它們分別屬于不同的民事法律制度。
一、損害賠償責任是侵權(quán)行為的必然責任后果
侵權(quán)損害賠償責任是侵權(quán)行為的責任后果，無損害賠償即無侵權(quán)行為。
先看大陸法系。王澤鑒認為：“侵權(quán)行為，指因不法侵害他人的權(quán)益，依法律規(guī)定，應對所生損害負賠償責任的行為�！盵6]史尚寬認為，“廣義的侵權(quán)行為，謂一切發(fā)生賠償義務之客觀的違法行為，即為對于非當事人間成立之特別契約上或契約的類似關(guān)系之他人權(quán)利范圍之一般的侵害�！盵7]“侵權(quán)行為之效力，為損害賠償債權(quán)之發(fā)生，無論在一般侵權(quán)行為或特殊侵權(quán)行為，皆明定應負損害賠償責任�！盵8]可見，侵權(quán)行為必定是引起損害賠償責任的行為，無損害賠償即無侵權(quán)行為，這在各國立法均有體現(xiàn)。法國民法典第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受到損害時，因自己的過錯而致行為發(fā)生的人對該他人負賠償責任�！钡聡穹ǖ涞�823條規(guī)定：“因故意或者過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對被害人負賠償義務�！比毡久穹ǖ涞�709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利時，負因此而產(chǎn)生損害的賠償責任�！蔽覈_灣地區(qū)民法第184條規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。”這些立法均側(cè)重于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，并把損害賠償作為侵權(quán)行為的責任后果，使之成為侵權(quán)行為必不可少的后果要件。
再看英美法系。薩爾曼德認為：“侵權(quán)行為，乃違約行為及背信行為除外的一切民事上違法而負有損害賠償責任的行為�！盵9]溫菲爾德認為：“侵權(quán)責任基于違反法律預先確定的義務而產(chǎn)生；這種義務對人們普遍適用，對它的違反是可以通過追索待定損害賠償?shù)脑V訟而得到矯正的�！盵10]伯狄克認為：“侵權(quán)行為是不法侵犯他人之法定權(quán)利的作為或不作為，對這種行為的適當補救方法是由受害人提起請求損害賠償?shù)钠胀ǚㄔV訟�！盵11]弗萊明認為：侵權(quán)行為是“一種不同于違約行為的，法律將通過判處損害賠償來予矯正的民事違法行為�！盵12]以上幾種定義雖然各有不同，但都把侵權(quán)行為看作引起損害賠償責任的行為，都強調(diào)侵權(quán)行為的法律后果就是損害賠償，美國侵權(quán)法學界一致認為補償損失是侵權(quán)法的功能和目的之一。[13]
總之，從責任后果的角度來看，侵權(quán)行為必定是引起損害賠償責任的行為。損害賠償責任可因多種原因而產(chǎn)生，除侵權(quán)行為外，還有違約行為。但違約行為不僅產(chǎn)生損害賠償責任，還可以產(chǎn)生違約金、定金、強制實際履行等其他責任，而侵權(quán)行為的法律后果只能是損害賠償，而不能是其他責任形式。
但在我國，損害賠償并非侵權(quán)行為唯一責任形式。民法通則第六章對各種民事責任形式作了統(tǒng)一規(guī)定，實行一元化的責任立法體制，[14]除了賠償損失，還規(guī)定了停止侵害、排除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀等多種侵權(quán)責任形式。因此我國學界不把侵權(quán)行為與損害賠償必然相聯(lián)系，而把那些僅僅引起停止侵害、排除危險等責任的侵害行為也納入了侵權(quán)行為。[15]因此就有必要對停止侵害、排除危險等責任的性質(zhì)作一檢討。
二、知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)是不作為請求權(quán)
在大陸法系，停止侵害、排除危險、返還財產(chǎn)等請求權(quán)屬于不作為請求權(quán)。物上請求權(quán)實際上就是不作為請求權(quán)在物權(quán)法上的表現(xiàn)形式。
物上請求權(quán)，是指“物權(quán)人于其物被侵害或有被侵害之虞時，得請求回復物權(quán)圓滿狀態(tài)或防止侵害之權(quán)利”。[16]關(guān)于物上請求權(quán)的根據(jù)，有謂來自物權(quán)之直接支配性，有謂來自物權(quán)保護之絕對性。[17]物權(quán)，“是指直接支配一定之物，而享受利益之排他的權(quán)利�！盵18]物權(quán)包括二者，一為對物的直接支配，并享受其利益；一為排他的保護絕對性。[19]因此筆者認為物權(quán)之直接支配性和物權(quán)保護之絕對性實際上是物權(quán)效力的兩個方面，從正面看，物權(quán)乃物權(quán)人直接支配其物并享有利益的權(quán)利，從反面看，為保護物權(quán)人的這種支配權(quán)利的實現(xiàn)，就必須使其享有排除他人干涉的權(quán)利，即賦予物權(quán)保護的絕對性。因此物上請求權(quán)從表面上看是物權(quán)保護絕對性的體現(xiàn)，從根本上看是物權(quán)支配性的必然邏輯延伸。
物上請求權(quán)包括返還原物、除去妨害和妨害預防三種。[20]物上請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)都是保護物權(quán)的方法，但這兩種請求權(quán)是嚴格區(qū)分的，具有不同的行使要件。物上請求權(quán)以物權(quán)的存在為依據(jù)，在物權(quán)存在期間源源不斷地發(fā)生，不因時效而消滅，其行使不以侵害人主觀過錯為必要。“任何人侵害物權(quán)時，物權(quán)人對之得行使物上請求權(quán)或主張追及之效力，以回復物權(quán)應有之圓滿狀態(tài)，侵害人有無故意、過失均非所問。于構(gòu)成侵權(quán)行為之要件時，并得對之請求損害賠償�！盵21]因此物上請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)會發(fā)生競合。物上請求權(quán)的性質(zhì)，較一致的觀點認為是依存于物權(quán)的獨立的請求權(quán)。[22]
由于物上請求權(quán)是因物權(quán)的支配性和保護的絕對性而產(chǎn)生，因此“從理論上言，凡屬支配權(quán)性質(zhì)之權(quán)利，均具有與物上請求權(quán)相類之請求權(quán)”[23].我國臺灣地區(qū)民法第18條就人格權(quán)所設之保全請求權(quán)，商標法第61條就商標權(quán)所設之排除侵害請求權(quán)，專利法第81條就專利權(quán)所設之停止侵害請求權(quán)，著作權(quán)法第33條就著作權(quán)所設之保全請求權(quán)均屬與物上請求權(quán)相類的請求權(quán)。[24]根據(jù)德國民法，妨害除去、妨害預防的效力除及于物權(quán)外，姓名權(quán)（第12條）、占有權(quán)（第862條）、商號權(quán)（德國商法第37條）、商標權(quán)（商標法第24條）、特許權(quán)（特許法第47條）、著作權(quán)、漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)所有權(quán)、專賣權(quán)等權(quán)利亦承認有此效力。[25]但是，這些與物上請求權(quán)相類的請求權(quán)與物上請求權(quán)是有區(qū)別的，不應混為一談。由于知識產(chǎn)權(quán)的對象是創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標記，人身權(quán)的對象是生命健康和名譽、榮譽、姓名等，它們與物權(quán)的支配對象有體物有本質(zhì)差別，從而導致了這類請求權(quán)與物上請求權(quán)具有不同的形式，物上請求權(quán)不能完全準用于知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。例如所有物返還請求權(quán)就不適用于知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。物上請求權(quán)應為物權(quán)所獨有。[26]因此，有的學者主張建立知識產(chǎn)權(quán)制度中的“物上請求權(quán)”的提法并不確切。筆者認為不論是物上請求權(quán)，還是知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)制度中與物上請求權(quán)相類的請求權(quán)都應統(tǒng)稱為不作為請求權(quán)或禁止請求權(quán)。[27]這種不作為請求權(quán)具體到物權(quán)就是“物上請求權(quán)”，具體到知識產(chǎn)權(quán)就是“知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)”，具體到人身權(quán)就是“人身權(quán)上的請求權(quán)”。這種請求權(quán)屬法定請求權(quán)，其內(nèi)容、行使條件分別依據(jù)法律的直接規(guī)定，一般只問侵害是否存在，別無其他構(gòu)成要件。
各國知識產(chǎn)權(quán)法都將知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)予以區(qū)分，并規(guī)定不同的行使要件。德國著作權(quán)法第97條第（1）項規(guī)定：“違法侵犯著作權(quán)或其他本法所保護的權(quán)利者，可由受害者要求消除損害，如有再次發(fā)生侵害危險，可要求不作為，如果侵權(quán)者出于有意或過失，還可要求侵害賠償。”其中要求消除損害和不作為的權(quán)利屬于不作為請求權(quán)，而要求侵害賠償?shù)臋?quán)利屬于損害賠償請求權(quán)，前者不以侵害人過錯為必要，后者須以過錯為要件。在我國臺灣地區(qū)，對知識產(chǎn)權(quán)的保護也區(qū)分了知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)：“不作為請求權(quán)，即權(quán)利人對于侵害其權(quán)利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。此種請求權(quán)以加害行為具有違法性為要件，不以故意或過失為必要�！薄扒謾�(quán)行為的成立，均以故意或過失為要件，采過失責任主義�！趾π袨槿鐚俟室�，法院得依情節(jié)酌定一定范圍的賠償額�！盵28]類似規(guī)定在日本著作權(quán)法、英國版權(quán)法中亦可找到。[29]
從以上各國知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定來看，知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)是兩種不同的制度，具有不同的構(gòu)成要件。知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)支配性和保護絕對性的表現(xiàn)，不以行為人過錯為必要；而侵權(quán)損害賠償請求權(quán)屬于侵權(quán)行為法制度，各國知識產(chǎn)權(quán)法仍堅持過錯原則。
我國民法中沒有不作為請求權(quán)的規(guī)定，而是將返還原物、排除妨害等責任形式統(tǒng)一規(guī)定在民事責任制度中，沒有區(qū)分這些不同責任形式的適用條件。其結(jié)果是把返還原物、排除妨害等不作為請求權(quán)也當成了侵權(quán)的民事責任形式。這就使我國部分學者形成了一種成見，那就是返還原物、排除妨害等民事責任也是侵權(quán)責任。由于民法通則以過錯原則作為侵權(quán)一般歸責原則，所以返還原物、排除妨害等不作為請求權(quán)的行使也要以行為人主觀過錯為必要。當他們再帶著這種成見去考察國外知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)不以過錯為要件的規(guī)定，必然得出國外知識產(chǎn)權(quán)法實行的是無過錯責任原則的錯誤結(jié)論。
三、 TRIPS協(xié)議并未確立無過錯責任
TRIPS協(xié)議實行的是過錯責任原則還是無過錯責任原則？有的學者根據(jù)TRIPS協(xié)議多處條款將過錯責任作為例外，來反推其他未指明之處歸于無過錯責任，并以協(xié)議第45條第2款“在適當場合即使侵權(quán)人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權(quán)，成員仍可以授權(quán)司法當局責令其返還所得的利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處”，斷定TRIPS協(xié)議實行的是無過錯責任原則。[30]有的學者則根據(jù)協(xié)議第45條第1款“對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當局應有權(quán)責令其向權(quán)利人支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費”，認為過錯責任原則是TRIPS協(xié)議基本歸責原則。[31]還有學者認為，TRIPS協(xié)議并沒有明確的條文規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責的總原則，而是以不同“場合”劃分，并規(guī)定由各成員在不違背協(xié)議的情況下自行制定法律，區(qū)別不同的歸責原則。[32]
筆者認為TRIPS協(xié)議中并未確立無過錯責任原則，仍以過錯責任原則為基本侵權(quán)歸責原則。作為國際條約，TRIPS協(xié)議除了規(guī)定各成員國必須共同遵守的條款外，還規(guī)定了若干由成員國選擇適用的條款。TRIPS協(xié)議的基本歸責原則應體現(xiàn)在那些各成員國必須共同遵守的而非選擇適用的條款中。協(xié)議第45條第1款就是各成員國必須共同遵守的條款，根據(jù)這一條款，TRIPS協(xié)議是以過錯責任原則作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的基本歸責原則。第45條第2款則是各成員國選擇適用的條款。按照這一條款，各成員國可以授權(quán)其司法機關(guān)這樣做，也可以不授權(quán)其司法機關(guān)這樣做，不論授權(quán)還是不授權(quán)，都是合乎協(xié)議規(guī)定的。[33]這種選擇性條款不能作為確立TRIPS協(xié)議侵權(quán)歸責原則的依據(jù)。
值得注意的是TRIPS協(xié)議第44條“禁令”的規(guī)定。該條第1款規(guī)定：“司法當局應有權(quán)責令當事人停止侵權(quán)，尤其有權(quán)在海關(guān)一旦放行之后，立即禁止含有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的進口商品在該當局管轄范圍內(nèi)進入商業(yè)渠道。對于當事人在已知、或有充分理由應知經(jīng)營有關(guān)商品會導致侵犯知識產(chǎn)權(quán)之前即已獲得或已預購的該商品，成員無義務授予司法當局上述權(quán)力�！痹摋l規(guī)定的是知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)的內(nèi)容，該項請求權(quán)的行使是否以當事人的過錯為必要？筆者認為該條款后半部分“對于當事人在已知、或有充分理由應知經(jīng)營有關(guān)商品會導致侵犯知識產(chǎn)權(quán)之前即已獲得或已預購的該商品，成員無義務授予司法當局上述權(quán)力”是個選擇性條款，它意味著在當事人主觀上無過錯的情況下，各成員國不負有必須授予司法當局發(fā)出責令當事人停止侵權(quán)禁令之權(quán)力的強制性義務。換言之，各成員國可以授予司法當局發(fā)布禁令的權(quán)力，也可以不授予這種權(quán)力。因此，這一條款并不與各國立法中知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)的規(guī)定相沖突，同時也和我國民法通則的民事責任制度保持了協(xié)調(diào)一致，體現(xiàn)了作為國際條約的TRIPS協(xié)議充分考慮到各國立法不同情況的靈活性和通用性。
四、 我國知識產(chǎn)權(quán)法應建立知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)制度并采用過錯侵權(quán)歸責原則
知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)都是保護知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)形式，兩者可以并用，但它們是性質(zhì)不同的兩種請求權(quán)，分別屬于兩種不同的制度。我國知識產(chǎn)權(quán)法應分別建立知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)制度和侵權(quán)損害賠償制度，侵權(quán)損害賠償制度應堅持過錯責任原則。
我國的知識產(chǎn)權(quán)立法應建立知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)制度�，F(xiàn)在已經(jīng)有學者提出要建立知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”制度。[34]這種思路無疑是正確的，但是由于物上請求權(quán)是專屬物權(quán)的請求權(quán)，其存在須以物權(quán)的存在為前提，而且其內(nèi)容也是特定的，不能完全適合其他權(quán)利形式，因此“知識產(chǎn)權(quán)的‘物上請求權(quán)’”這一提法并不恰當，應當直接稱之為知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)。作為法定請求權(quán)，其種類、內(nèi)容和行使條件應由法律作出明確規(guī)定。
首先，知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)包括停止侵害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)兩種。停止侵害，是針對現(xiàn)實已經(jīng)發(fā)生的侵害而言；消除危險，則是對侵害尚未發(fā)生，但有發(fā)生之危險時，權(quán)利人有權(quán)要求消除此種危險的請求權(quán)。
其次，該請求權(quán)是基于知識產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生，是知識產(chǎn)權(quán)效力的表現(xiàn)，其根據(jù)在于知識產(chǎn)權(quán)的支配性和保護的絕對性，是為保持知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)而存在。只要知識產(chǎn)權(quán)有效存在，它就源源不斷地發(fā)生，不因時效而消滅。
第三，該請求權(quán)在構(gòu)成要件上不考慮行為人的主觀過錯，只看是否存在法律所規(guī)定的侵害行為或侵害之危險。權(quán)利人只需證明行為人實施了侵害行為或有發(fā)生侵害之危險，即可行使此項請求權(quán)，不需證明行為人的主觀過錯。
對知識產(chǎn)權(quán)的保護，除了知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)外，對于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為還要用損害賠償請求權(quán)來保護。侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責原則，筆者認為仍要堅持過錯責任原則，在某些情況下有限度地實行舉證責任倒置的過錯推定。
應當明確的一點是，過錯推定仍屬于過錯責任原則，只不過它實行的是舉證責任倒置的方法。有的學者把過錯推定作為一種獨立的歸責原則，[35]這是不正確的。
過錯責任原則仍然是各國知識產(chǎn)權(quán)立法及TRIPS協(xié)議堅持的侵權(quán)基本歸責原則，主張將無過錯責任引入我國知識產(chǎn)權(quán)制度的觀點并沒有根據(jù)。我國的知識產(chǎn)權(quán)立法仍然要堅持過錯責任原則。對于過錯推定，應嚴格限定其適用的條件，以法律有明文規(guī)定為限，不應由權(quán)利人在訴訟中自由決定舉證責任的分配，也不能一概實行舉證責任倒置的過錯推定。因為過錯推定畢竟接近于無過錯原則，一概適用過錯推定必然加重侵權(quán)人的證明責任，導致實際上無過錯的人承擔賠償責任情況的發(fā)生�？傊�，我國知識產(chǎn)權(quán)立法應以過錯原則為基本原則，以嚴格限定的過錯推定為補充，不適用無過錯責任原則。
注釋：
[1] 謝邦宇、李靜堂：《民事責任》，法律出版社1991年版，第441頁；梅憲華：《知識產(chǎn)權(quán)概論》，上海人民出版社1995年版，第229頁；江建名：《著作權(quán)法導論》，中國科學技術(shù)大學出版社1994年版，第292頁－第296頁；鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1993年版，第304頁；劉波林、王自強：《侵害著作權(quán)的過錯責任》，載《著作權(quán)》1996年第4期。
[2] 董天平、郃中林：《著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題研討會綜述》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第6期。
[3] 吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)保護論》，載《法學研究》2000年第1期。
[4] 鄭成思：《侵害知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責任》，載《中國法學》1998年第1期。
[5] 吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)》，載《法商研究》2001年第5期。
[6] 王澤鑒：《侵權(quán)行為法（1）》，中國政法大學出版社2001年版，第59頁。
[7] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第107頁。
[8] 史尚寬：前揭書，第207頁。
[9] 李由義主編：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第631頁。
[10] Winfield， The Province of the Law of Tort， Cambridge 1931， p.32. 轉(zhuǎn)引自王衛(wèi)國：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第208頁。
[11] Burdick， Torts， 3rd ed.， 1913， p. 12. 轉(zhuǎn)引自王衛(wèi)國前揭書，第208頁。
[12] Fleming， The Law of Torts， 4th ed.， Sydney 1971， p. 1. 轉(zhuǎn)引自王衛(wèi)國前揭書，第208頁。
[13] 李亞虹：《美國侵權(quán)法》，法律出版社1999年版，第4頁。
[14] 郭明瑞、房紹坤、於向平著：《民事責任論》，中國社會科學出版社1991年版，第20頁。
[15] 張新寶著：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學出版社1995年版，第1頁；王利明主編：《民法？侵權(quán)行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第26頁。
[16] 謝在全：《民法物權(quán)論》，中國政法大學出版社1999年版，第36頁。
[17] 參見謝在全：前揭書，第37頁，注[1].
[18] 史尚寬：《物權(quán)法論》，自行出版，1971年五刷，第7頁。
[19] 王澤鑒：《民法物權(quán)。第一冊。通則。所有權(quán)》，中國政法大學出版社2001年版，第37頁。
[20] 史尚寬：前揭書，第10頁；謝在全：前揭書，第37—第38頁。
[21] 謝在全：前揭書，第27頁。
[22] 謝在全：前揭書，第39頁；史尚寬：前揭書，第10頁；王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社1998年版，第150頁。
[23] 謝在全：前揭書，第40頁。
[24] 謝在全：前揭書，第40頁。
[25] 陳華彬：《德國相鄰關(guān)系制度研究》，載《民商法論叢》第4卷，第320頁。
[26] 王利明：前揭書，第152頁。
[27] 在德國，隨著判例上所謂一般不作為之訴的的形成，妨害除去、妨害預防的效力不僅及于物權(quán)、姓名權(quán)、占有權(quán)、商號權(quán)、商標權(quán)、特許權(quán)、著作權(quán)、漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)所有權(quán)、專賣權(quán)等權(quán)利，而且也開始擴及于未有權(quán)利的場合。此種效力廣泛的妨害除去、妨害預防請求權(quán)已經(jīng)被一些學者稱為“一般不作為請求權(quán)”。參見：陳華彬：前揭書，第320頁。
[28] 王澤鑒：《侵權(quán)行為法（1）》，中國政法大學出版社，2001版，第172頁。
[29] 日本著作權(quán)法第112條第1款規(guī)定：“著作權(quán)人、著作權(quán)所有者、出版權(quán)所有者或著作鄰接權(quán)所有者，對侵犯其著作人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)或著作鄰接權(quán)的人或有侵權(quán)之虞的人，可請求其停止侵權(quán)或采取預防措施�！保ù藶椴蛔鳛檎埱髾�(quán)之規(guī)定）第114條第1款規(guī)定：“著作權(quán)所有者、出版權(quán)所有者或著作鄰接權(quán)所有者，對因過失或故意侵犯其著作權(quán)、出版權(quán)或著作鄰接權(quán)的人，請求賠償因遭侵權(quán)所受到的損害時，若侵權(quán)者因侵權(quán)行為獲利，則所獲金額即推定為該著作權(quán)所有者、出版權(quán)所有者或著作鄰接權(quán)所有者所遭損害的金額�！保ù藶榍謾�(quán)損害賠償請求權(quán)的規(guī)定）英國版權(quán)法第97條第（1）項規(guī)定：“在版權(quán)的侵權(quán)訴訟中，如果事實證明被告在侵權(quán)之時不知道、也沒有理由認為其行為所及之作品享有版權(quán)，原告則不能要求損害賠償，但并不影響其要求采取其他救濟方式�！备鶕�(jù)該法第96條的規(guī)定，在侵犯版權(quán)的訴訟中，除了損害賠償之外，還有禁令、清算等救濟方式。而禁令則類似于不作為請求權(quán)或禁止請求權(quán)。
[30]鄭成思：前揭文。
[31]吳漢東：前揭文。
[32] 沈木珠、孫嵐：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議侵權(quán)歸責原則》，載《現(xiàn)代法學》，2001年第3期。
[33] 湯宗舜著：《知識產(chǎn)權(quán)的國際保護》，人民法院出版社1999年版，第223頁。
[34]吳漢東：前揭文。
[35]吳漢東：前揭文；董天平、郃中林：前揭文。
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