論股份公司控制股東的義務(wù)與責(zé)任

論股份公司控制股東的義務(wù)與責(zé)任 　　摘要：確立控制股東對(duì)公司和對(duì)其他股東的義務(wù)，對(duì)改善我國當(dāng)前股份公司的治理結(jié)構(gòu)、保護(hù)投資者的利益，具有非常重要的意義。為控制股東設(shè)定義務(wù)在法理上也有充分的根據(jù)。注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)是控制股東應(yīng)履行的兩項(xiàng)基本義務(wù)，各自有很多具體的要求。在學(xué)理上確定這些義務(wù)的同時(shí)，應(yīng)該盡快完善控制股東違反義務(wù)之后的責(zé)任體系。在這方面，我國《公司法》和《證券法》的有關(guān)條文應(yīng)該做出修訂和增補(bǔ)。

　　關(guān)鍵詞：控制股東、注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、股份公司

　　我國大多數(shù)股份公司、特別是上市公司，由于其特殊的歷史背景，存在著控制股東。本采，股權(quán)的過分集中就易導(dǎo)致權(quán)利濫用，更由于我國證券市場的不完善、投資者的不成熟，眾多公司存在的“一股獨(dú)大”的局面給投資者帶來了非常嚴(yán)重的后果。而我國《公司法》和《證券法》中并未對(duì)控制股東的義務(wù)和責(zé)任做出明確規(guī)定，僅僅是通過證監(jiān)會(huì)頒行一系列行政規(guī)章和指導(dǎo)意見來約束。不但立法層級(jí)過低，而且在實(shí)踐中對(duì)控制股東違反其義務(wù)的行為一般也僅是“通報(bào)批評(píng)”、“警告”等等，缺乏應(yīng)有的威懾力量。當(dāng)前在許多西方國家的公司法領(lǐng)域，如何制約控制股東、以保護(hù)其所在公司及其他股東利益的問題成為研究的一項(xiàng)重要課題。而從我國股份公司控制股東的實(shí)際作用分析，明確控制股東的義務(wù)、確立并加強(qiáng)控制股東違反義務(wù)后的責(zé)任機(jī)制，更有著特殊重要的意義。

　　一、控制股東概念的界定

　　眾所周知，股份公司的股東大會(huì)進(jìn)行表決的一個(gè)基本原則就是資本多數(shù)。①因此，如果大股東持有股份占公司有表決權(quán)的股份總數(shù)50％以上，他則可以以股權(quán)的簡單多數(shù)在公司的股東大會(huì)上做出各種有利于自身的決議，包括控制董事會(huì)的組成，而只是在修改章程、公司形式重大變更等罕見的場合才需要廣大中小股東的配合。實(shí)際上，由于現(xiàn)代大股份公司、特別是上市公司股權(quán)的分散，大股東以低于、甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于50％的表決權(quán)就可以行使對(duì)公司事務(wù)的控制�！‘�(dāng)大股東對(duì)公司事務(wù)已經(jīng)可以行使事實(shí)上的控制權(quán)時(shí)，就構(gòu)成了所謂控制股東（Controlling Shareholders，beherrschende Aktionare）。如美國的《投資公司法》規(guī)定，一公司對(duì)他公司直接或間接持有25％股權(quán)者，推定為控制公司，即為母公司，他公司為子公司。②可見，控制股東和大股東是兩個(gè)緊密聯(lián)系、但又不完全等同的概念。③

　　也有學(xué)者認(rèn)為，從“控制股東”這個(gè)概念的構(gòu)成要件上看，必須強(qiáng)調(diào)其對(duì)公司行使了實(shí)際控制權(quán)。僅僅居于多數(shù)，但未行使控制權(quán)的大股東，仍不構(gòu)成控制股東。所謂：“即使持有表決權(quán)的多數(shù)也不必然帶來義務(wù)，除非持有人實(shí)際控制公司。是控制帶來義務(wù)的�！雹苓@種學(xué)說可以稱之為“控制股東”概念界定上的行為主義標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于控制權(quán)的表現(xiàn)，這些學(xué)者一般認(rèn)為，體現(xiàn)在控制了公司意思機(jī)關(guān)即股東會(huì)和董事會(huì)，例如，以直接或間接向公司的董事會(huì)委托或選派董事，以便對(duì)公司的經(jīng)營活動(dòng)施加影響；控制公司的主要經(jīng)營活動(dòng)，通常表現(xiàn)為對(duì)公司的重大經(jīng)營決策施加影響或控制，以貫徹控制股東的經(jīng)營戰(zhàn)略；等等。并且上述控制應(yīng)該是有計(jì)劃和連續(xù)的，并非是一時(shí)或偶然的。⑤

　　這一主張對(duì)于我們認(rèn)識(shí)控制權(quán)的表現(xiàn)，確實(shí)有啟發(fā)作用。但將是否已經(jīng)濫用其權(quán)利作為控制股東的構(gòu)成要件，似有畫蛇添足之嫌。顯然，“控制股東”并不必然濫用其控制地位。只要股東在股權(quán)比例上居于絕對(duì)或相對(duì)多數(shù)，構(gòu)成控制地位，就應(yīng)判斷為控制股東，使其受控制股東特殊義務(wù)的約束。而控制股東濫用其控制地位，則應(yīng)是現(xiàn)實(shí)地侵害了公司和中小股東的利益。一味強(qiáng)調(diào)行使控制權(quán)的事實(shí)，并認(rèn)為有損害事實(shí)發(fā)生才能認(rèn)定控制股東的身份，實(shí)際上混淆了控制股東的概念和控制股東濫用其控制地位的現(xiàn)象，它會(huì)使我們以控制股東的特殊義務(wù)約束他們的設(shè)想失去意義。

　　二、控制股東義務(wù)的法理基礎(chǔ)

　　控制股東義務(wù)的性質(zhì)如何，學(xué)說不一。擇其要者：其一為善良風(fēng)俗說，認(rèn)為控制股東若濫用其資本多數(shù)決系對(duì)公序良俗的違反。其二為信任義務(wù)說，此為美國公司法普遍接受的理論，認(rèn)為控制股東在對(duì)公司事務(wù)進(jìn)行投票時(shí)，負(fù)有信任義務(wù) （flduciary duty）。其三為當(dāng)前在大陸法系比較流行的誠實(shí)義務(wù)說，認(rèn)為基于控制股東的實(shí)際權(quán)利必須對(duì)之科以誠實(shí)義務(wù)。⑥德國的法學(xué)著作，一向?qū)⒐煞莨�司問題放在整個(gè)“商事組織法”（Gesellschaftsrecht，或譯“企業(yè)法”）的框架內(nèi)研究，在70年代以前，雖然也提到股東義務(wù)，但主要是指商事合伙、兩合公司和有限公司的股東。對(duì)于股份公司的股東義務(wù)，包括控制股東義務(wù)是否存在，爭論還比較大。⑦70年代之后，由于現(xiàn)實(shí)的需要和研究的深入，理論界逐漸形成了共識(shí)。多數(shù)學(xué)者承認(rèn)股份公司股東、特別是控制股東應(yīng)承擔(dān)一定的義務(wù)，但是，仍有學(xué)者指出此種義務(wù)應(yīng)比其他類型公司的股東義務(wù)約束性差。⑧對(duì)于此種義務(wù)的法理歸屬，也有不同觀點(diǎn)。

　　以上表明，對(duì)控制股東義務(wù)性質(zhì)的不同觀點(diǎn)都有自身的法理基礎(chǔ)。但為了不陷于純粹的概念之爭，必須對(duì)控制股東的特殊地位進(jìn)行必要的考察。

　　傳統(tǒng)公司法理念認(rèn)為，股東系公司的出資者，依法享有自益權(quán)和共益權(quán)，股份公司的股東還享有完全自由地轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利，而其處分自身股份的行為，完全出于自愿，并無特別義務(wù)加以約束。需要用義務(wù)加以約束的是公司的管理者與監(jiān)督者-董事、監(jiān)事和經(jīng)理層，因?yàn)樗麄兒凸�司之間存在著委任或者信托的法律關(guān)系。但是，前已述及，大量股份公司的董事會(huì)，從選任、日常運(yùn)作到重大決策，其實(shí)都是受到控制股東的制約甚至完全操縱。監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層等公司機(jī)關(guān)和人員也全都聽命于控制股東的調(diào)遣。所以，許多股份公司的控制股東扮演著公司業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營者的角色，享有遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般股東權(quán)的特殊權(quán)利，甚至包括董事的部分權(quán)利。本著權(quán)利義務(wù)相一致的原則，對(duì)其種種行為加以特別的義務(wù)約束，實(shí)屬必要。也正基于此種考慮，本文對(duì)于控制股東義務(wù)的分類實(shí)際上也是從對(duì)業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營者的基本要求出發(fā)來進(jìn)行的。

　　控制股東到底應(yīng)對(duì)哪些人負(fù)有義務(wù)呢？

　�。ㄒ唬┛刂乒蓶|應(yīng)對(duì)公司負(fù)有一定的義務(wù)

　　上文已述及：控制股東在公司內(nèi)部成為實(shí)際上的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營者。在享有經(jīng)營管理之權(quán)的同時(shí)，須由特定的義務(wù)加以約束。所以，以對(duì)公司業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營者的義務(wù)約束之，是自然而然的事情。德國學(xué)者指出，控制股東作為個(gè)人，對(duì)公司的影響愈重，愈應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格的義務(wù)，直至類似人合公司股東的義務(wù)。⑨又如：對(duì)于雖不擔(dān)任公司董事或者經(jīng)理，但仍然有能力控制公司實(shí)際事務(wù)之人，英國法上稱為影子董事（shadowdirector），法國法稱為事實(shí)董事（dirigeantdefait），因其影口向公司事務(wù)之實(shí)，須以特殊義務(wù)約束之。顯然，以控制股東對(duì)公司施加實(shí)質(zhì)影響力的可能性觀之，無論是在影子董事還是事實(shí)董事中，都少不了他們的身影。德國法律理論中還有所謂“適格的事實(shí)康采恩” （qualifiziertfaktischer Konzem）一概念，系指甲公司雖不直接管理乙公司、但從股權(quán)比例上完全可以控制乙公司。在這里，甲公司以其控制股東的身份，雖不完全符合關(guān)聯(lián)企業(yè)的主體要件，也須承擔(dān)特殊的股東義務(wù)。

　　董事等公司管理者的義務(wù)本基于法律的設(shè)定，不必特別從委任或信托理論中去尋找根據(jù)，引用這兩個(gè)理論只不過是法學(xué)家為了追求體系完美的結(jié)果。①因此，我們也可以認(rèn)為控制股東的義務(wù)實(shí)際上就是法律考慮到當(dāng)前他們處于公司實(shí)際業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營者的地位、有濫用權(quán)利之虞，而加以特別的設(shè)定。事實(shí)也正是這樣。盡管在法理上對(duì)于控制股東義務(wù)的性質(zhì)仍然處于爭論之中，實(shí)踐中無論是大陸法系還是英美法系的幾個(gè)主要國家在立法與司法中卻都早已對(duì)其加以確認(rèn)。英國普通法要求控制股東對(duì)自己有利害關(guān)系的事宜真誠地依公司最佳利益表決，并且不得任意處置公司財(cái)產(chǎn)和其他少數(shù)股東的財(cái)產(chǎn)。[11]韓國于1988年修正商法，在第 402條之2中新設(shè)了追究向董事指示業(yè)務(wù)執(zhí)行者責(zé)任的制度，這主要就是為了追究控制股東的有關(guān)責(zé)任。[12]德國1965年修訂的《股份法》本來沒有對(duì)控制股東規(guī)定義務(wù)，其最高法院也不承認(rèn)此點(diǎn)。[13]但在70年代之后，基于控制股東操縱公司事務(wù)的事實(shí)愈益嚴(yán)重，最高法院在判決中修改了從前的意見，強(qiáng)調(diào)了控制股東對(duì)公司的“忠實(shí)義務(wù)” （Treupflicht）。[14]

　�。ǘ�）控制股東對(duì)其他股東的義務(wù)

　　首先，各股東之間既然同為一股份公司的出資人，共同享有資產(chǎn)收益、重大決策、選擇管理者等權(quán)利，在他們之間也應(yīng)互相負(fù)有誠信的義務(wù)。一切民、商事行為，均須依誠實(shí)信用的原則為之，各股東均不得從事有害于其他股東利益的活動(dòng)，不但對(duì)控制股東如此，就是一般的中小股東也是同樣。德國最高法院對(duì)這個(gè)問題的認(rèn)識(shí)過程，頗能說明一定的問題。起初，它只認(rèn)同控制股東對(duì)于公司的義務(wù) （見本頁注⑤），但在1976年的一次判決中，第一次指出了控制股東對(duì)于其他股東的義務(wù)。判決詞強(qiáng)調(diào)：“擁有表決權(quán)多數(shù)的控制股東，有可能對(duì)公司以及其他股東的利益產(chǎn)生影響，所以應(yīng)該為消除這些影響，特別對(duì)控制股東約束以特殊的公司法上義務(wù)-即忠實(shí)義務(wù)”。[15]后來，法院甚至通過判決將此種義務(wù)引向其他非控制股東。[16]英美法國家也承認(rèn)控制股東應(yīng)對(duì)其他中小股東承擔(dān)所謂“信義義務(wù)” （flduciaryduties），該義務(wù)系由英美古老的信托理論演化而來。[17]它與大陸法上的誠信原則來源不同，卻效果近似，頗有殊途同歸之意。

　　其次，控制股東如果利用自己的股權(quán)控制、支配公司，損害公司其他股東利益的行為，實(shí)際上是典型的權(quán)利濫用�！皺�(quán)利之行使，應(yīng)于權(quán)利者個(gè)人之利益與社會(huì)全體之利益調(diào)和狀態(tài)為之，從而權(quán)利之行使，以加害于第三人之意思目的為之者，稱為惡意的權(quán)利行使�！盵18]惡意的權(quán)利行使即為權(quán)利的濫用。一言以蔽之，為控制股東特設(shè)的義務(wù)實(shí)際上就是防止控制股東濫用其股東權(quán)，凡是濫用控制股東權(quán)的行為即構(gòu)成對(duì)控制股東義務(wù)的違反。我國臺(tái)灣地區(qū)《公司法》規(guī)定：股東中一部分之人，無正當(dāng)?shù)睦碛�，為獲取利益而不當(dāng)?shù)嘏c他股東為損害時(shí)，為多數(shù)決之濫用，其決議為違法而無效。這是在立法上禁止控制股東濫用權(quán)利、為其設(shè)定義務(wù)的一個(gè)實(shí)例。

　　三、控制股東的注意義務(wù)

　　所謂控制股東的注意義務(wù)（Duty of Care），系指控制股東在處理公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)盡如同一個(gè)謹(jǐn)慎的人處于同等地位與情形下對(duì)其所經(jīng)營的事項(xiàng)所給予的注意一樣的謹(jǐn)慎義務(wù)。即控制股東在作為業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營者處理公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)懷有善意，并從公司的最大利益出發(fā)來考慮問題。

　　對(duì)控制股東的注意義務(wù)，美國法學(xué)理論和司法實(shí)踐都已予以確認(rèn)。美國學(xué)者認(rèn)為：控制股東在轉(zhuǎn)讓自身股份給第三者時(shí)，對(duì)公司、債權(quán)人和其他股東都負(fù)有注意義務(wù)，尤其是在涉及到公司重大利益 （如公司收購）之時(shí)。[19]美國的示范公司法對(duì)此也已經(jīng)給出了明確的規(guī)定，許多州在立法上也將此種義務(wù)規(guī)定到法典當(dāng)中。[20]

　　前已述及，德國學(xué)術(shù)界偏重于從股東權(quán)的本質(zhì)來探討控制股東的注意義務(wù)，認(rèn)為這種義務(wù)是基于控制股東的地位即體制的控制而產(chǎn)生的。控制股東理應(yīng)和小股東承擔(dān)不同程度的義務(wù)。[21]《德國股份法》在“關(guān)聯(lián)企業(yè)”一編規(guī)定控制股東在對(duì)其所屬公司下達(dá)指示時(shí)，應(yīng)盡到正常與忠實(shí)管理人的義務(wù)。同時(shí)，規(guī)定了在簽訂支配和盈余移轉(zhuǎn)協(xié)議時(shí)，對(duì)在外股東（即被控制企業(yè)的其他中小股東）必須給以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。[22]

　　對(duì)于我國大多數(shù)股份公司來說，都存在著控制股東實(shí)際掌握公司業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營權(quán)的問題。因此，承認(rèn)并強(qiáng)調(diào)控制股東對(duì)公司和其他股東應(yīng)盡的善良管理人的注意義務(wù)，就更有其必要性。

　　如何把握控制股東的注意義務(wù)？應(yīng)有以下三個(gè)要件：

　　1.控制股東行使權(quán)利時(shí)應(yīng)出于善意。易言之，控制股東應(yīng)從公司和全體股東的角度出發(fā)來考慮問題。當(dāng)自身的利益和以上兩者產(chǎn)生沖突之時(shí)，應(yīng)將公司的全體利益置于首位。而不能僅僅考慮自身的利益，實(shí)施對(duì)公司的經(jīng)營前途和其他中小股東利益有害的行為。

　　我國一些股份公司的控制股東，在操縱公司管理層通過一些對(duì)公司有重大影響的決議時(shí)，僅僅考慮自身利益，對(duì)公司的長遠(yuǎn)發(fā)展和小股東是否能在公司中獲利，毫不關(guān)心。比如：盡管當(dāng)前的銀行貸款利率已經(jīng)連續(xù)下調(diào)，向銀行貸款不失為一種良好的融資渠道，但有些上市公司仍用配股融資的方式采進(jìn)行集資。究其原因，在于上市公司可以利用高價(jià)配股將公司股權(quán)高價(jià)出售，從小股東手里圈來大量現(xiàn)金，再可以通過關(guān)聯(lián)交易的方式將部分現(xiàn)金又轉(zhuǎn)回到控制股東的手中。據(jù)統(tǒng)計(jì)，滬、深兩市1998年1-9月實(shí)施配股的112家上市公司中，只有 1.1.61％的上市公司的控制股東在參與配股時(shí)實(shí)施現(xiàn)金全額配股，其余的往往是部分現(xiàn)金、部分實(shí)物配股或者控制股東干脆放棄配股。而通過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)其中很多公司通過關(guān)聯(lián)交易將高價(jià)從小股東中圈來的金錢用于投資控制股東的房地產(chǎn)、資產(chǎn)收購等項(xiàng)目之中。公司從這些投資中沒有得到真正的利潤，更不用說廣大小股東了。嚴(yán)格地說，這些控制股東都嚴(yán)重地違反了注意義務(wù)。

　　。2.控制股東應(yīng)以正常的謹(jǐn)慎之人應(yīng)有的謹(jǐn)慎去履行義務(wù)。我們在判斷控制股東是否盡到注意義務(wù)時(shí)，應(yīng)將其視為在相似處境下的“謹(jǐn)慎的常人” （ordinaryprudentperson），以考察其是否盡職。但是，何謂謹(jǐn)慎的常人，在古今中外，實(shí)際上都是難以準(zhǔn)確把握的。美國法院在審理董事是否盡到常人的謹(jǐn)慎義務(wù)時(shí)，也只是依照特定的民族、文化、宗教信仰、道德觀念，給出一個(gè)相對(duì)合理的解釋。很多時(shí)候，陪審團(tuán)成員的個(gè)人價(jià)值取向起到了非常關(guān)鍵的作用。[23]

　　其實(shí)，在這個(gè)問題上，不妨借鑒英美法中對(duì)董事是否盡到謹(jǐn)慎義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即經(jīng)營判斷規(guī)則 （business judgment rule）。如果控制股東從公司的整體利益出發(fā)，做出某項(xiàng)經(jīng)營行為時(shí)，根據(jù)自身在當(dāng)時(shí)條件下的知識(shí)水平和經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)認(rèn)為是對(duì)公司最有利的行為，即使事后該行為導(dǎo)致公司受損，也不應(yīng)追究該控制股東的責(zé)任。這就避免了有些小股東將正常的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)一味歸罪于控制股東的現(xiàn)象，也有利于鼓勵(lì)控制股東為公司的整體利益大膽決策，避免因循守舊、一味求穩(wěn)。

　　3.控制股東在行使權(quán)利時(shí)，應(yīng)采用良好的方式。

　　所謂良好的方式，即為對(duì)公司整體利益最為有利的方式。如何判斷？還是應(yīng)考察該方式是對(duì)公司整體利益和全體股東（包括小股東和控制股東自身）都有利，還是僅對(duì)控制股東有利。

　　比如：我國當(dāng)前絕大多數(shù)股份公司的股東大會(huì)在選舉董事會(huì)時(shí)，采用的是簡單資本多數(shù)決的方式。這種方式的結(jié)果，是使得控制股東在董事會(huì)中的代表所占比例極高，甚至普遍超過了控制股東自身所擁有的股權(quán)比例。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)過，在1997年6月至1999年5月的222家上市公司中，74.33％的公司其董事會(huì)成員所占股權(quán)比例超過公司總股本的50％，甚至有43.69％的公司其董事會(huì)代表的股權(quán)比例超過三分之二。另一方面，直接由最大股東選派的董事超過董事會(huì)成員數(shù)一半的公司占 36.49％�？梢�，上市公司董事會(huì)成員的選任不但基本上被控制股東操縱，而且很多董事完全就是控制股東的代表。[24]這種控制董事會(huì)的方式，從其效果來說，很難說是最符合公司整體利益的方式。如此操縱董事會(huì)選舉的控制股東，應(yīng)構(gòu)成對(duì)注意義務(wù)的違反。

　　再如：公司的董事和經(jīng)理層等管理者有時(shí)會(huì)因?yàn)樽陨淼氖�職，給公司和股東的利益造成損失。作為股東，應(yīng)該行使自己選擇和監(jiān)督監(jiān)督管理者的權(quán)利，糾正董事、經(jīng)理的錯(cuò)誤，直至罷免不合格的管理者。但是，在控制股東操縱的股份公司中，由于主要管理者皆為其選任，為其利益服務(wù)，當(dāng)然控制股東就會(huì)經(jīng)常放縱管理者的不軌行為，對(duì)其給公司和其他股東造成的損失也會(huì)不予追究。我國很多上市公司盡管虧損嚴(yán)重、業(yè)績低下，但其董事會(huì)的報(bào)告在股東大會(huì)上經(jīng)常是高票、甚至全票通過，控制股東在其中起了很重要的作用。其實(shí)，股東應(yīng)監(jiān)督而不實(shí)施監(jiān)督是典型的以不作為方式違反注意義務(wù)，應(yīng)屬未盡善良管理人注意的行為。四、控制股東的忠實(shí)義務(wù)控制股東的忠實(shí)義務(wù)（duty of loyalty）是指控制股東不得從事有損于公司和其他股東利益的行為。其實(shí)，忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。如果把注意義務(wù)視作積極的為公司利益的作為義務(wù)，則忠實(shí)義務(wù)可以看作是消極的不得損害公司利益的不作為義務(wù)。上文已述及：所謂控制股東從事?lián)p害公司利益和其他股東利益的行為，在學(xué)者研究中也常被稱作“控制股東權(quán)的濫用”，并被稱作是控制股東的行為所造成的公司經(jīng)營的道德風(fēng)險(xiǎn)。[25]實(shí)際上，權(quán)利的濫用也就是對(duì)義務(wù)的違反。

　　從我國股份公司、特別是上市公司的實(shí)踐出發(fā)，要求控制股東履行忠實(shí)義務(wù)主要包括以下兩方面要求。相應(yīng)地，對(duì)違反忠實(shí)義務(wù)、嚴(yán)重危害公司和其他股東利益的行為，應(yīng)嚴(yán)格地禁止：

　　1.不得為欺詐行為

　　欺詐行為的表現(xiàn)形式多樣，既發(fā)生在股票發(fā)行過程中，也出現(xiàn)于公司增資配股、利潤分配的場合，在公司日常經(jīng)營中也多有表現(xiàn)：

　�。�1）虛假出資

　　虛假出資主要指設(shè)立上市公司或者增資配股過程中，控制股東名義上向上市公司投入了資本，而實(shí)際上該資本并未履行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，仍然保留在控制股東原來的名下。也就是說，控制股東通過開具虛假的出資證明，并未真實(shí)投入資產(chǎn)或現(xiàn)金，卻擁有了上市公司的股權(quán)。

　　近些年，出現(xiàn)了多起上市公司控制股東虛假出資的事件。比如：“港澳實(shí)業(yè)”原發(fā)起人海國投集團(tuán)名義上以土地折價(jià)入股作為出資，成為控制股東。而實(shí)際上，對(duì)這片土地，“海國投”未繳納土地開發(fā)費(fèi)，并不擁有產(chǎn)權(quán)。在經(jīng)營過程中，“海國投”挪用“港澳實(shí)業(yè)”資金數(shù)千萬元，對(duì)自身虛假出資行為隱瞞不報(bào)達(dá)7年之久。[26]此外，“西藏圣地”、“閩福法”等公司也出現(xiàn)過控制股東虛假出資的行為。

　　控制股東虛假出資的影響十分惡劣，不但嚴(yán)重?fù)p害了小股東和債權(quán)人的利益，還使上市公司的整體形象以及我國資本市場的信譽(yù)受到了極大的損害，動(dòng)搖了廣大投資者對(duì)股市的信心。所以，這種行為嚴(yán)重違反控制股東的忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)加以嚴(yán)格禁止。

　　（2）操縱發(fā)行價(jià)格

　　由于控制股東和公司籌集資金的結(jié)果有著密切相關(guān)的利益，所以他們自然愿意更多地從市場上募集資金。而公司上市時(shí)的招股說明書一般是由控制股東和相關(guān)的中介機(jī)構(gòu)共同完成，所以我國證券市場上已發(fā)現(xiàn)控制股東提供不切實(shí)際的每股收益預(yù)期值的現(xiàn)象，并以此獲得較高的發(fā)行價(jià)格、誤導(dǎo)投資者、損害小股東利益。

　　1999年以來，由于證監(jiān)會(huì)對(duì)發(fā)行制度進(jìn)行改革，允許發(fā)行市盈率倍數(shù)超過原來規(guī)定的15倍的限制，使利用操縱每股收益方式來獲得較高發(fā)行價(jià)

　　的行為大幅度減少。但是，在我國證券市場數(shù)據(jù)經(jīng)常失真、法制不健全的情況下，強(qiáng)調(diào)控制股東不得為自身利益操縱發(fā)行價(jià)格，還是有重大意義的。

　　（3）操縱利潤分配

　　無疑，控制股東享有從公司的利潤分配中獲益的股東權(quán)。問題是，這種權(quán)利的行使如果表現(xiàn)為危害公司長遠(yuǎn)利益、損害其他股東權(quán)益的行為，就應(yīng)為法律所禁止。

　　目前，中國眾多的上市公司中，年終不進(jìn)行紅利分配的公司越來越多。除去一些公司業(yè)績下滑，確實(shí)沒有分利能力外，大量公司從業(yè)績分析來看，明明具備分利能力，卻仍然采取了不分配的方案。這就或多或少與控制股東操縱股東大會(huì)通過對(duì)其有利的決定有關(guān)。控制股東不愿將眾多利潤與中小股東共享，而是以年薪或獎(jiǎng)金的方式發(fā)放給自己派出的高級(jí)管理人員，或者干脆通過關(guān)聯(lián)交易使大量利潤落入自身手中。這實(shí)際上是對(duì)中小股東利益的嚴(yán)重侵害。

　�。�4）操縱信息披露

　　在我國當(dāng)前上市公司中，相當(dāng)多的控制股東利用其控制的公司管理層，操縱公司的業(yè)績信息披露，提供虛假信息，企圖避免因業(yè)績差被剝奪配股權(quán)、甚至停牌、摘牌的命運(yùn)。

　　控制股東操縱公司信息披露的手段很多，比如，提前確認(rèn)收入、將關(guān)聯(lián)性交易當(dāng)作正常收益、虛假作帳等。需要指出的是，虛假的信息披露是非常嚴(yán)重的違法行為，不但違反了這里強(qiáng)調(diào)的控制股東的忠實(shí)義務(wù)，也觸犯了法律的禁止性規(guī)定。[27]

　�。�5）侵吞公司和其他股東的財(cái)產(chǎn)

　　侵吞財(cái)產(chǎn)的行為也多種表現(xiàn)。當(dāng)前上市股份公司從廣大股民那里募集的資金大量地被控制股東占用或者挪用。中國證監(jiān)會(huì)日前通報(bào)批評(píng)了三九醫(yī)藥股份有限公司。這家上市公司控制股東及關(guān)聯(lián)方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產(chǎn)96％。其實(shí)，此類案例在全國已出現(xiàn)多起，如前幾年的“棱光”、“蘇三山”、“大洋”，今年以來的‘’猴王‘’、‘’濟(jì)南輕騎‘’、‘’吉發(fā)‘’等�！昂锿豕煞荨�’對(duì)其所屬集團(tuán)的應(yīng)收款至少有8.9億元，外加擔(dān)保3億元：”粵金曼‘’是9.95億元，分別占這兩家上市公司總資產(chǎn)的123％和157％o“東海股份”第二大股東農(nóng)工商?hào)|�？偣�司欠了上市公司5億多元，其下屬的萬隆房地產(chǎn)公司欠了上市公司6億多元，因?yàn)闊o力支付所謂“資金占用費(fèi)”最終留下了12億元巨額債務(wù)。 2001年4月，“濟(jì)南輕騎”披露了2000年經(jīng)營年報(bào)，公布濟(jì)南輕騎集團(tuán)對(duì)其存在25.8億元的欠款；這意味著上市公司募集的16億元資金被控制股東占用，而且實(shí)現(xiàn)利潤也被控制股東抽走；另外，“濟(jì)南輕騎”還為控制股東及關(guān)公司提供擔(dān)保6億元。[28]這些事實(shí)，觸目驚心。

　　此外，控制股東還經(jīng)常利用其控制力迫使少數(shù)股東以低價(jià)出售其所持股票，或者惡意增加公司資本，迫使少數(shù)股東根本無力認(rèn)購，從而使自身的股權(quán)比例進(jìn)一步地增高。前述的為自身利益迫使股東大會(huì)做出不分紅的決定實(shí)際上也是對(duì)中小股東應(yīng)財(cái)產(chǎn)和利益的一種侵吞。

　　2.限制關(guān)聯(lián)交易

　　關(guān)聯(lián)交易在中國的股份公司、尤其是上市公司中廣泛地存在。根據(jù)利益轉(zhuǎn)移的方向，控股母公司的關(guān)聯(lián)交易可以分為索取型關(guān)聯(lián)交易和付出型關(guān)聯(lián)交易。前者系母公司利用其控制地位通過關(guān)聯(lián)交易占有上市公司的資源或直接將上市公司的利潤轉(zhuǎn)移至自身所有；后者與此相反，是指由母公司向上市公司轉(zhuǎn)移經(jīng)營利潤，以使上市公司的經(jīng)營業(yè)績在短期內(nèi)得以虛假的提高。進(jìn)行這些交易的動(dòng)機(jī)多種多樣，如避稅、制造利潤增加假象以確保配股資格、隱藏公司利潤、突破銀行貸款限制，等等。但是其最終目的還是為了從上市公司轉(zhuǎn)移資源或利潤，而這顯然是為了控制股東自身利益服務(wù)的。

　　控股母公司作為控制股東通過關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利益的手段紛繁復(fù)雜。近年在我國造成重大影響的主要方式有：控制股東通過會(huì)計(jì)科目造假侵占上市公司的資金、進(jìn)而侵占廣大中小股民的投資；控制股東通過上市公司的信譽(yù)擔(dān)保，申請(qǐng)貸款，為自身的利益服務(wù)，一旦出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，上市公司就要承擔(dān)連帶清償責(zé)任，這樣控制

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