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論股份公司控制股東的義務與責任
論股份公司控制股東的義務與責任 摘要：確立控制股東對公司和對其他股東的義務，對改善我國當前股份公司的治理結構、保護投資者的利益，具有非常重要的意義。為控制股東設定義務在法理上也有充分的根據(jù)。注意義務和忠實義務是控制股東應履行的兩項基本義務，各自有很多具體的要求。在學理上確定這些義務的同時，應該盡快完善控制股東違反義務之后的責任體系。在這方面，我國《公司法》和《證券法》的有關條文應該做出修訂和增補。
關鍵詞：控制股東、注意義務、忠實義務、股份公司
我國大多數(shù)股份公司、特別是上市公司，由于其特殊的歷史背景，存在著控制股東。本采，股權的過分集中就易導致權利濫用，更由于我國證券市場的不完善、投資者的不成熟，眾多公司存在的“一股獨大”的局面給投資者帶來了非常嚴重的后果。而我國《公司法》和《證券法》中并未對控制股東的義務和責任做出明確規(guī)定，僅僅是通過證監(jiān)會頒行一系列行政規(guī)章和指導意見來約束。不但立法層級過低，而且在實踐中對控制股東違反其義務的行為一般也僅是“通報批評”、“警告”等等，缺乏應有的威懾力量。當前在許多西方國家的公司法領域，如何制約控制股東、以保護其所在公司及其他股東利益的問題成為研究的一項重要課題。而從我國股份公司控制股東的實際作用分析，明確控制股東的義務、確立并加強控制股東違反義務后的責任機制，更有著特殊重要的意義。
一、控制股東概念的界定
眾所周知，股份公司的股東大會進行表決的一個基本原則就是資本多數(shù)。①因此，如果大股東持有股份占公司有表決權的股份總數(shù)50％以上，他則可以以股權的簡單多數(shù)在公司的股東大會上做出各種有利于自身的決議，包括控制董事會的組成，而只是在修改章程、公司形式重大變更等罕見的場合才需要廣大中小股東的配合。實際上，由于現(xiàn)代大股份公司、特別是上市公司股權的分散，大股東以低于、甚至遠遠低于50％的表決權就可以行使對公司事務的控制。 當大股東對公司事務已經(jīng)可以行使事實上的控制權時，就構成了所謂控制股東（Controlling Shareholders，beherrschende Aktionare）。如美國的《投資公司法》規(guī)定，一公司對他公司直接或間接持有25％股權者，推定為控制公司，即為母公司，他公司為子公司。②可見，控制股東和大股東是兩個緊密聯(lián)系、但又不完全等同的概念。③
也有學者認為，從“控制股東”這個概念的構成要件上看，必須強調其對公司行使了實際控制權。僅僅居于多數(shù)，但未行使控制權的大股東，仍不構成控制股東。所謂：“即使持有表決權的多數(shù)也不必然帶來義務，除非持有人實際控制公司。是控制帶來義務的。”④這種學說可以稱之為“控制股東”概念界定上的行為主義標準。對于控制權的表現(xiàn)，這些學者一般認為，體現(xiàn)在控制了公司意思機關即股東會和董事會，例如，以直接或間接向公司的董事會委托或選派董事，以便對公司的經(jīng)營活動施加影響；控制公司的主要經(jīng)營活動，通常表現(xiàn)為對公司的重大經(jīng)營決策施加影響或控制，以貫徹控制股東的經(jīng)營戰(zhàn)略；等等。并且上述控制應該是有計劃和連續(xù)的，并非是一時或偶然的。⑤
這一主張對于我們認識控制權的表現(xiàn)，確實有啟發(fā)作用。但將是否已經(jīng)濫用其權利作為控制股東的構成要件，似有畫蛇添足之嫌。顯然，“控制股東”并不必然濫用其控制地位。只要股東在股權比例上居于絕對或相對多數(shù)，構成控制地位，就應判斷為控制股東，使其受控制股東特殊義務的約束。而控制股東濫用其控制地位，則應是現(xiàn)實地侵害了公司和中小股東的利益。一味強調行使控制權的事實，并認為有損害事實發(fā)生才能認定控制股東的身份，實際上混淆了控制股東的概念和控制股東濫用其控制地位的現(xiàn)象，它會使我們以控制股東的特殊義務約束他們的設想失去意義。
二、控制股東義務的法理基礎
控制股東義務的性質如何，學說不一。擇其要者：其一為善良風俗說，認為控制股東若濫用其資本多數(shù)決系對公序良俗的違反。其二為信任義務說，此為美國公司法普遍接受的理論，認為控制股東在對公司事務進行投票時，負有信任義務 （flduciary duty）。其三為當前在大陸法系比較流行的誠實義務說，認為基于控制股東的實際權利必須對之科以誠實義務。⑥德國的法學著作，一向將股份公司問題放在整個“商事組織法”（Gesellschaftsrecht，或譯“企業(yè)法”）的框架內(nèi)研究，在70年代以前，雖然也提到股東義務，但主要是指商事合伙、兩合公司和有限公司的股東。對于股份公司的股東義務，包括控制股東義務是否存在，爭論還比較大。⑦70年代之后，由于現(xiàn)實的需要和研究的深入，理論界逐漸形成了共識。多數(shù)學者承認股份公司股東、特別是控制股東應承擔一定的義務，但是，仍有學者指出此種義務應比其他類型公司的股東義務約束性差。⑧對于此種義務的法理歸屬，也有不同觀點。
以上表明，對控制股東義務性質的不同觀點都有自身的法理基礎。但為了不陷于純粹的概念之爭，必須對控制股東的特殊地位進行必要的考察。
傳統(tǒng)公司法理念認為，股東系公司的出資者，依法享有自益權和共益權，股份公司的股東還享有完全自由地轉讓股份的權利，而其處分自身股份的行為，完全出于自愿，并無特別義務加以約束。需要用義務加以約束的是公司的管理者與監(jiān)督者-董事、監(jiān)事和經(jīng)理層，因為他們和公司之間存在著委任或者信托的法律關系。但是，前已述及，大量股份公司的董事會，從選任、日常運作到重大決策，其實都是受到控制股東的制約甚至完全操縱。監(jiān)事會、經(jīng)理層等公司機關和人員也全都聽命于控制股東的調遣。所以，許多股份公司的控制股東扮演著公司業(yè)務執(zhí)行和經(jīng)營者的角色，享有遠遠超出一般股東權的特殊權利，甚至包括董事的部分權利。本著權利義務相一致的原則，對其種種行為加以特別的義務約束，實屬必要。也正基于此種考慮，本文對于控制股東義務的分類實際上也是從對業(yè)務執(zhí)行和經(jīng)營者的基本要求出發(fā)來進行的。
控制股東到底應對哪些人負有義務呢？
�。ㄒ唬┛刂乒蓶|應對公司負有一定的義務
上文已述及：控制股東在公司內(nèi)部成為實際上的業(yè)務執(zhí)行和經(jīng)營者。在享有經(jīng)營管理之權的同時，須由特定的義務加以約束。所以，以對公司業(yè)務執(zhí)行和經(jīng)營者的義務約束之，是自然而然的事情。德國學者指出，控制股東作為個人，對公司的影響愈重，愈應承擔嚴格的義務，直至類似人合公司股東的義務。⑨又如：對于雖不擔任公司董事或者經(jīng)理，但仍然有能力控制公司實際事務之人，英國法上稱為影子董事（shadowdirector），法國法稱為事實董事（dirigeantdefait），因其影口向公司事務之實，須以特殊義務約束之。顯然，以控制股東對公司施加實質影響力的可能性觀之，無論是在影子董事還是事實董事中，都少不了他們的身影。德國法律理論中還有所謂“適格的事實康采恩” （qualifiziertfaktischer Konzem）一概念，系指甲公司雖不直接管理乙公司、但從股權比例上完全可以控制乙公司。在這里，甲公司以其控制股東的身份，雖不完全符合關聯(lián)企業(yè)的主體要件，也須承擔特殊的股東義務。
董事等公司管理者的義務本基于法律的設定，不必特別從委任或信托理論中去尋找根據(jù)，引用這兩個理論只不過是法學家為了追求體系完美的結果。①因此，我們也可以認為控制股東的義務實際上就是法律考慮到當前他們處于公司實際業(yè)務執(zhí)行和經(jīng)營者的地位、有濫用權利之虞，而加以特別的設定。事實也正是這樣。盡管在法理上對于控制股東義務的性質仍然處于爭論之中，實踐中無論是大陸法系還是英美法系的幾個主要國家在立法與司法中卻都早已對其加以確認。英國普通法要求控制股東對自己有利害關系的事宜真誠地依公司最佳利益表決，并且不得任意處置公司財產(chǎn)和其他少數(shù)股東的財產(chǎn)。[11]韓國于1988年修正商法，在第 402條之2中新設了追究向董事指示業(yè)務執(zhí)行者責任的制度，這主要就是為了追究控制股東的有關責任。[12]德國1965年修訂的《股份法》本來沒有對控制股東規(guī)定義務，其最高法院也不承認此點。[13]但在70年代之后，基于控制股東操縱公司事務的事實愈益嚴重，最高法院在判決中修改了從前的意見，強調了控制股東對公司的“忠實義務” （Treupflicht）。[14]
（二）控制股東對其他股東的義務
首先，各股東之間既然同為一股份公司的出資人，共同享有資產(chǎn)收益、重大決策、選擇管理者等權利，在他們之間也應互相負有誠信的義務。一切民、商事行為，均須依誠實信用的原則為之，各股東均不得從事有害于其他股東利益的活動，不但對控制股東如此，就是一般的中小股東也是同樣。德國最高法院對這個問題的認識過程，頗能說明一定的問題。起初，它只認同控制股東對于公司的義務 （見本頁注⑤），但在1976年的一次判決中，第一次指出了控制股東對于其他股東的義務。判決詞強調：“擁有表決權多數(shù)的控制股東，有可能對公司以及其他股東的利益產(chǎn)生影響，所以應該為消除這些影響，特別對控制股東約束以特殊的公司法上義務-即忠實義務”。[15]后來，法院甚至通過判決將此種義務引向其他非控制股東。[16]英美法國家也承認控制股東應對其他中小股東承擔所謂“信義義務” （flduciaryduties），該義務系由英美古老的信托理論演化而來。[17]它與大陸法上的誠信原則來源不同，卻效果近似，頗有殊途同歸之意。
其次，控制股東如果利用自己的股權控制、支配公司，損害公司其他股東利益的行為，實際上是典型的權利濫用。“權利之行使，應于權利者個人之利益與社會全體之利益調和狀態(tài)為之，從而權利之行使，以加害于第三人之意思目的為之者，稱為惡意的權利行使。”[18]惡意的權利行使即為權利的濫用。一言以蔽之，為控制股東特設的義務實際上就是防止控制股東濫用其股東權，凡是濫用控制股東權的行為即構成對控制股東義務的違反。我國臺灣地區(qū)《公司法》規(guī)定：股東中一部分之人，無正當?shù)睦碛桑瑸楂@取利益而不當?shù)嘏c他股東為損害時，為多數(shù)決之濫用，其決議為違法而無效。這是在立法上禁止控制股東濫用權利、為其設定義務的一個實例。
三、控制股東的注意義務
所謂控制股東的注意義務（Duty of Care），系指控制股東在處理公司事務時，應盡如同一個謹慎的人處于同等地位與情形下對其所經(jīng)營的事項所給予的注意一樣的謹慎義務。即控制股東在作為業(yè)務執(zhí)行和經(jīng)營者處理公司事務時，應懷有善意，并從公司的最大利益出發(fā)來考慮問題。
對控制股東的注意義務，美國法學理論和司法實踐都已予以確認。美國學者認為：控制股東在轉讓自身股份給第三者時，對公司、債權人和其他股東都負有注意義務，尤其是在涉及到公司重大利益 （如公司收購）之時。[19]美國的示范公司法對此也已經(jīng)給出了明確的規(guī)定，許多州在立法上也將此種義務規(guī)定到法典當中。[20]
前已述及，德國學術界偏重于從股東權的本質來探討控制股東的注意義務，認為這種義務是基于控制股東的地位即體制的控制而產(chǎn)生的�？刂乒蓶|理應和小股東承擔不同程度的義務。[21]《德國股份法》在“關聯(lián)企業(yè)”一編規(guī)定控制股東在對其所屬公司下達指示時，應盡到正常與忠實管理人的義務。同時，規(guī)定了在簽訂支配和盈余移轉協(xié)議時，對在外股東（即被控制企業(yè)的其他中小股東）必須給以適當?shù)难a償。[22]
對于我國大多數(shù)股份公司來說，都存在著控制股東實際掌握公司業(yè)務執(zhí)行和經(jīng)營權的問題。因此，承認并強調控制股東對公司和其他股東應盡的善良管理人的注意義務，就更有其必要性。
如何把握控制股東的注意義務？應有以下三個要件：
1.控制股東行使權利時應出于善意。易言之，控制股東應從公司和全體股東的角度出發(fā)來考慮問題。當自身的利益和以上兩者產(chǎn)生沖突之時，應將公司的全體利益置于首位。而不能僅僅考慮自身的利益，實施對公司的經(jīng)營前途和其他中小股東利益有害的行為。
我國一些股份公司的控制股東，在操縱公司管理層通過一些對公司有重大影響的決議時，僅僅考慮自身利益，對公司的長遠發(fā)展和小股東是否能在公司中獲利，毫不關心。比如：盡管當前的銀行貸款利率已經(jīng)連續(xù)下調，向銀行貸款不失為一種良好的融資渠道，但有些上市公司仍用配股融資的方式采進行集資。究其原因，在于上市公司可以利用高價配股將公司股權高價出售，從小股東手里圈來大量現(xiàn)金，再可以通過關聯(lián)交易的方式將部分現(xiàn)金又轉回到控制股東的手中。據(jù)統(tǒng)計，滬、深兩市1998年1-9月實施配股的112家上市公司中，只有 1.1.61％的上市公司的控制股東在參與配股時實施現(xiàn)金全額配股，其余的往往是部分現(xiàn)金、部分實物配股或者控制股東干脆放棄配股。而通過調查，發(fā)現(xiàn)其中很多公司通過關聯(lián)交易將高價從小股東中圈來的金錢用于投資控制股東的房地產(chǎn)、資產(chǎn)收購等項目之中。公司從這些投資中沒有得到真正的利潤，更不用說廣大小股東了。嚴格地說，這些控制股東都嚴重地違反了注意義務。
。2.控制股東應以正常的謹慎之人應有的謹慎去履行義務。我們在判斷控制股東是否盡到注意義務時，應將其視為在相似處境下的“謹慎的常人” （ordinaryprudentperson），以考察其是否盡職。但是，何謂謹慎的常人，在古今中外，實際上都是難以準確把握的。美國法院在審理董事是否盡到常人的謹慎義務時，也只是依照特定的民族、文化、宗教信仰、道德觀念，給出一個相對合理的解釋。很多時候，陪審團成員的個人價值取向起到了非常關鍵的作用。[23]
其實，在這個問題上，不妨借鑒英美法中對董事是否盡到謹慎義務的判斷標準，即經(jīng)營判斷規(guī)則 （business judgment rule）。如果控制股東從公司的整體利益出發(fā)，做出某項經(jīng)營行為時，根據(jù)自身在當時條件下的知識水平和經(jīng)驗，應認為是對公司最有利的行為，即使事后該行為導致公司受損，也不應追究該控制股東的責任。這就避免了有些小股東將正常的經(jīng)營風險一味歸罪于控制股東的現(xiàn)象，也有利于鼓勵控制股東為公司的整體利益大膽決策，避免因循守舊、一味求穩(wěn)。
3.控制股東在行使權利時，應采用良好的方式。
所謂良好的方式，即為對公司整體利益最為有利的方式。如何判斷？還是應考察該方式是對公司整體利益和全體股東（包括小股東和控制股東自身）都有利，還是僅對控制股東有利。
比如：我國當前絕大多數(shù)股份公司的股東大會在選舉董事會時，采用的是簡單資本多數(shù)決的方式。這種方式的結果，是使得控制股東在董事會中的代表所占比例極高，甚至普遍超過了控制股東自身所擁有的股權比例。有學者統(tǒng)計過，在1997年6月至1999年5月的222家上市公司中，74.33％的公司其董事會成員所占股權比例超過公司總股本的50％，甚至有43.69％的公司其董事會代表的股權比例超過三分之二。另一方面，直接由最大股東選派的董事超過董事會成員數(shù)一半的公司占 36.49％�？梢姡鲜泄径聲蓡T的選任不但基本上被控制股東操縱，而且很多董事完全就是控制股東的代表。[24]這種控制董事會的方式，從其效果來說，很難說是最符合公司整體利益的方式。如此操縱董事會選舉的控制股東，應構成對注意義務的違反。
再如：公司的董事和經(jīng)理層等管理者有時會因為自身的失職，給公司和股東的利益造成損失。作為股東，應該行使自己選擇和監(jiān)督監(jiān)督管理者的權利，糾正董事、經(jīng)理的錯誤，直至罷免不合格的管理者。但是，在控制股東操縱的股份公司中，由于主要管理者皆為其選任，為其利益服務，當然控制股東就會經(jīng)常放縱管理者的不軌行為，對其給公司和其他股東造成的損失也會不予追究。我國很多上市公司盡管虧損嚴重、業(yè)績低下，但其董事會的報告在股東大會上經(jīng)常是高票、甚至全票通過，控制股東在其中起了很重要的作用。其實，股東應監(jiān)督而不實施監(jiān)督是典型的以不作為方式違反注意義務，應屬未盡善良管理人注意的行為。四、控制股東的忠實義務控制股東的忠實義務（duty of loyalty）是指控制股東不得從事有損于公司和其他股東利益的行為。其實，忠實義務和注意義務是一個問題的兩個方面。如果把注意義務視作積極的為公司利益的作為義務，則忠實義務可以看作是消極的不得損害公司利益的不作為義務。上文已述及：所謂控制股東從事?lián)p害公司利益和其他股東利益的行為，在學者研究中也常被稱作“控制股東權的濫用”，并被稱作是控制股東的行為所造成的公司經(jīng)營的道德風險。[25]實際上，權利的濫用也就是對義務的違反。
從我國股份公司、特別是上市公司的實踐出發(fā)，要求控制股東履行忠實義務主要包括以下兩方面要求。相應地，對違反忠實義務、嚴重危害公司和其他股東利益的行為，應嚴格地禁止：
1.不得為欺詐行為
欺詐行為的表現(xiàn)形式多樣，既發(fā)生在股票發(fā)行過程中，也出現(xiàn)于公司增資配股、利潤分配的場合，在公司日常經(jīng)營中也多有表現(xiàn)：
�。�1）虛假出資
虛假出資主要指設立上市公司或者增資配股過程中，控制股東名義上向上市公司投入了資本，而實際上該資本并未履行產(chǎn)權轉移手續(xù)，仍然保留在控制股東原來的名下。也就是說，控制股東通過開具虛假的出資證明，并未真實投入資產(chǎn)或現(xiàn)金，卻擁有了上市公司的股權。
近些年，出現(xiàn)了多起上市公司控制股東虛假出資的事件。比如：“港澳實業(yè)”原發(fā)起人海國投集團名義上以土地折價入股作為出資，成為控制股東。而實際上，對這片土地，“海國投”未繳納土地開發(fā)費，并不擁有產(chǎn)權。在經(jīng)營過程中，“海國投”挪用“港澳實業(yè)”資金數(shù)千萬元，對自身虛假出資行為隱瞞不報達7年之久。[26]此外，“西藏圣地”、“閩福法”等公司也出現(xiàn)過控制股東虛假出資的行為。
控制股東虛假出資的影響十分惡劣，不但嚴重損害了小股東和債權人的利益，還使上市公司的整體形象以及我國資本市場的信譽受到了極大的損害，動搖了廣大投資者對股市的信心。所以，這種行為嚴重違反控制股東的忠實義務，應加以嚴格禁止。
�。�2）操縱發(fā)行價格
由于控制股東和公司籌集資金的結果有著密切相關的利益，所以他們自然愿意更多地從市場上募集資金。而公司上市時的招股說明書一般是由控制股東和相關的中介機構共同完成，所以我國證券市場上已發(fā)現(xiàn)控制股東提供不切實際的每股收益預期值的現(xiàn)象，并以此獲得較高的發(fā)行價格、誤導投資者、損害小股東利益。
1999年以來，由于證監(jiān)會對發(fā)行制度進行改革，允許發(fā)行市盈率倍數(shù)超過原來規(guī)定的15倍的限制，使利用操縱每股收益方式來獲得較高發(fā)行價
的行為大幅度減少。但是，在我國證券市場數(shù)據(jù)經(jīng)常失真、法制不健全的情況下，強調控制股東不得為自身利益操縱發(fā)行價格，還是有重大意義的。
�。�3）操縱利潤分配
無疑，控制股東享有從公司的利潤分配中獲益的股東權。問題是，這種權利的行使如果表現(xiàn)為危害公司長遠利益、損害其他股東權益的行為，就應為法律所禁止。
目前，中國眾多的上市公司中，年終不進行紅利分配的公司越來越多。除去一些公司業(yè)績下滑，確實沒有分利能力外，大量公司從業(yè)績分析來看，明明具備分利能力，卻仍然采取了不分配的方案。這就或多或少與控制股東操縱股東大會通過對其有利的決定有關�？刂乒蓶|不愿將眾多利潤與中小股東共享，而是以年薪或獎金的方式發(fā)放給自己派出的高級管理人員，或者干脆通過關聯(lián)交易使大量利潤落入自身手中。這實際上是對中小股東利益的嚴重侵害。
�。�4）操縱信息披露
在我國當前上市公司中，相當多的控制股東利用其控制的公司管理層，操縱公司的業(yè)績信息披露，提供虛假信息，企圖避免因業(yè)績差被剝奪配股權、甚至停牌、摘牌的命運。
控制股東操縱公司信息披露的手段很多，比如，提前確認收入、將關聯(lián)性交易當作正常收益、虛假作帳等。需要指出的是，虛假的信息披露是非常嚴重的違法行為，不但違反了這里強調的控制股東的忠實義務，也觸犯了法律的禁止性規(guī)定。[27]
�。�5）侵吞公司和其他股東的財產(chǎn)
侵吞財產(chǎn)的行為也多種表現(xiàn)。當前上市股份公司從廣大股民那里募集的資金大量地被控制股東占用或者挪用。中國證監(jiān)會日前通報批評了三九醫(yī)藥股份有限公司。這家上市公司控制股東及關聯(lián)方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產(chǎn)96％。其實，此類案例在全國已出現(xiàn)多起，如前幾年的“棱光”、“蘇三山”、“大洋”，今年以來的‘’猴王‘’、‘’濟南輕騎‘’、‘’吉發(fā)‘’等�！昂锿豕煞荨瘜ζ渌鶎偌瘓F的應收款至少有8.9億元，外加擔保3億元：”粵金曼‘’是9.95億元，分別占這兩家上市公司總資產(chǎn)的123％和157％o“東海股份”第二大股東農(nóng)工商東�？偣厩妨松鲜泄�5億多元，其下屬的萬隆房地產(chǎn)公司欠了上市公司6億多元，因為無力支付所謂“資金占用費”最終留下了12億元巨額債務。 2001年4月，“濟南輕騎”披露了2000年經(jīng)營年報，公布濟南輕騎集團對其存在25.8億元的欠款；這意味著上市公司募集的16億元資金被控制股東占用，而且實現(xiàn)利潤也被控制股東抽走；另外，“濟南輕騎”還為控制股東及關公司提供擔保6億元。[28]這些事實，觸目驚心。
此外，控制股東還經(jīng)常利用其控制力迫使少數(shù)股東以低價出售其所持股票，或者惡意增加公司資本，迫使少數(shù)股東根本無力認購，從而使自身的股權比例進一步地增高。前述的為自身利益迫使股東大會做出不分紅的決定實際上也是對中小股東應財產(chǎn)和利益的一種侵吞。
2.限制關聯(lián)交易
關聯(lián)交易在中國的股份公司、尤其是上市公司中廣泛地存在。根據(jù)利益轉移的方向，控股母公司的關聯(lián)交易可以分為索取型關聯(lián)交易和付出型關聯(lián)交易。前者系母公司利用其控制地位通過關聯(lián)交易占有上市公司的資源或直接將上市公司的利潤轉移至自身所有；后者與此相反，是指由母公司向上市公司轉移經(jīng)營利潤，以使上市公司的經(jīng)營業(yè)績在短期內(nèi)得以虛假的提高。進行這些交易的動機多種多樣，如避稅、制造利潤增加假象以確保配股資格、隱藏公司利潤、突破銀行貸款限制，等等。但是其最終目的還是為了從上市公司轉移資源或利潤，而這顯然是為了控制股東自身利益服務的。
控股母公司作為控制股東通過關聯(lián)交易轉移利益的手段紛繁復雜。近年在我國造成重大影響的主要方式有：控制股東通過會計科目造假侵占上市公司的資金、進而侵占廣大中小股民的投資；控制股東通過上市公司的信譽擔保，申請貸款，為自身的利益服務，一旦出現(xiàn)風險，上市公司就要承擔連帶清償責任，這樣控制 論股份公司控制股東的義務與責任股東就實現(xiàn)了將經(jīng)營風險向上市公司的轉移；等等。
上市公司與其控制股東之間還可能存在著垂直型的生產(chǎn)經(jīng)營聯(lián)系，即控制股東生產(chǎn)的產(chǎn)品正好是上市公司生產(chǎn)的原料，或者相反。這樣雖然可以利用彼此的銷售、供應網(wǎng)絡，進行協(xié)同合作但卻使得上市公司在銷售收入或者原料成本方面實際上處于不利的地位，從而公司的利潤往往比其實際的市場競爭力偏低。
如上各種關聯(lián)交易行為實際上都影響了公司的收益、阻礙了公司的長遠發(fā)展。作為和公司利益休戚相關的控制股東，理應首當其沖受到不利影響。但是，控制股東通過關聯(lián)交易，實際上已經(jīng)獲得了比之在公司分配中所得更多的利益，從總體上看對其有利。從而關聯(lián)交易的真正受害方就是公司本身和眾多實際上無力參與公司決策的小股東�？刂乒蓶|的此種行為顯然違反了其對公司的忠實義務。
我國頒布的《上海證券交易所股票上市規(guī)則》和《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》對關聯(lián)交。易都做了界定和規(guī)制。[29]中國證監(jiān)會頒布的《上市公司治理準則（征求意見稿）中也對關聯(lián)交易問題做了原則性的規(guī)定，盡管仍失之寬泛，但畢竟對保護投資者權益具有開創(chuàng)性的意義。[30]根據(jù)以上規(guī)定，控制股東從事與公司的關聯(lián)交易，要遵循商業(yè)原則，做到公正、公平、公開，并且必須履行有關的信息披露的義務。這樣，控制股東在從事關聯(lián)交易時對公司所負的忠實義務就在一定程度上得以正式的確立。五、控制股東違反義務后的民事責任機制
目前，在我國《公司法》、《證券法》等基本法律文件中，有關控制股東承擔民事責任的規(guī)定極為缺乏夕這對于約束眾多股份公司、特別是上市公司的控制股東，保護廣大中小投資者的利益，是非常不利的。因此，借鑒外國立法和判例在此問題上的先進經(jīng)驗，盡快建立我國的控制股東違反其義務后的民事責任機制，有著緊迫的必要性。
在《公司法》方面，鑒于我國存在比較嚴重的濫用職權現(xiàn)象的控制股東絕大多數(shù)是法人（公司或國有企業(yè)），所以我國在今后修改《公司法》時，可以借鑒德國《股份法》和我國臺灣地區(qū)的公司立法模式，特用專章對關聯(lián)企業(yè)問題做出規(guī)制。這樣，不但使以控股母公司形式控制其他公司的控制股東得到有效的約束，也能夠對控制股東和公司之間關聯(lián)交易的限制與披露問題做出詳細的規(guī)定。
至于虛假陳述、操縱市場、內(nèi)幕交易等行為導致?lián)p失的民事賠償責任，在現(xiàn)行《證券法》中有初步的規(guī)制。雖然2002年1月15日，最高人民法院頒發(fā)了“關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知”。有條件地受理和審理因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件，然而要真正完善關于控制股東義務的規(guī)制，還有賴于全面地健全民事責任機制：
1.違反注意義務的民事責任
控制股東違反注意義務，給公司和其他股東造成了損失的，應該停止該行為，并承擔相應的賠償責任。
英國早在1948年就在公司法中規(guī)定了小股東正當利益的保護條款。1985年又對小股東提起申請的條件和法院頒布命令的內(nèi)容做了全面規(guī)定。即：如果某小股東認為公司正在采取或已經(jīng)采取的行為（包括不作為）將導致對他的不公正待遇，他可以向法院提起申請要求禁止這種行為。法院可以進一步授權申請人提起民事訴訟，要求賠償損失。很顯然，如果公司行為系由控制股東所決策，控制股東又確有違反注意義務之實，應承擔連帶的責任。[31]
《德國股份法》規(guī)定：“控制企業(yè)的法定代理人違背其義務的，其作為連帶債務人對公司負有賠償由此發(fā)生的損害的義務。對控制企業(yè)的法定代理人是否已盡通常且認真的業(yè)務執(zhí)行人有爭議的，其負舉證責任。”這就是控制股東的損害連帶賠償責任。[32]由于受控公司處于弱勢地位，該條款還規(guī)定了此種情況下的舉證責任倒置。這與英美法的觀念不同，后者認為對控制股東的要求應與對董事要求相比略輕，所以此類賠償要求應由原告方舉
證控制股東確實違反注意義務、從事了不公平的交易。[33]
我們認為，外國立法和判例中要求控制股東對違背注意義務給公司和其他股東造成的損失負賠償責任的規(guī)定值得借鑒。我國今后立法時，亦應做出相應的規(guī)定。惟對于注意義務，本不應作過于嚴格的要求，否則有可能挫傷控制股東關心公司事務、發(fā)揮自身應有作用的積極性。所以，除了在判斷控制股東是否違反注意義務時可以引進前已述及的“經(jīng)營判斷規(guī)則”外，從公平的角度考量，此項訴訟中的舉證責任應該落在原告，即因控制股東違反注意義務而受害的公司或其他股東負舉證責任，比較合理。
2.虛假出資的民事責任
此項責任，于我國現(xiàn)行《公司法》中已有規(guī)定�？刂乒蓶|虛假出資，或公司成立后抽逃其出資的，應該補足出資，即所謂出資填補責任。[34]如果控制股東作為公司發(fā)起人未予實際出資，影響了公司的正常設立，應認為公司“設立無效”。對因控制股東的過錯使公司和債權人受到的損失，由其個人承擔連帶賠償責任；對認股人已繳納的股款，發(fā)起人負返還股款并加算銀行存款利息的連帶責任。[35]此外，如果某控制股東未履行真實出資義務，而后公司因為其他投資人的出資行為仍在事實上得以有效設立的，必須注銷未實際出資的控制股東相應的股份。這應在我國將來修訂《公司法》時加以規(guī)定。
3.操縱公司營業(yè)及操縱公司利益分配的民事責任
《德國股份法》對于存在支配合同的母子公司的控制股東之責任，作如下規(guī)定：“支配合同必須保證向在外的股東依補償數(shù)額所規(guī)定的幅度，每年給予一定的紅利分配，即使公司不負有移轉其全部盈余的義務，亦應如此。”“合同違背第（1）項（即前句所引條文一筆者注），未規(guī)定補償和紅利分配的，為無效。……合同中規(guī)定的補償不適當?shù)�，�?jīng)申請，法院應確定相應的補償數(shù)額�！盵36]可見，控制股東負有將公司利潤的合理部分向中小股東支付紅利的義務。此義務若不被履行，可由法院強制執(zhí)行之。此項規(guī)定，可以在我國《公司法》將來增設關聯(lián)企業(yè)章節(jié)時，予以借鑒。
對于不存在支配合同的控制股東操縱公司的營業(yè)，如果造成了公司和其他股東的損失，該控制股東亦應承擔相應的賠償責任�！兜聡煞莘ā芬�(guī)定：“不存在支配合同的，一個控制企業(yè)不得利用自己的影響，迫使一個從屬的公司實施對自身不利的法律行為�！薄埃ㄈ邕`反前句規(guī)定一筆者注）事實上未在營業(yè)年度其間給予補償?shù)�，至遲必須在給從屬公司造成不利益的營業(yè)年度結束時規(guī)定，何時和以何種利益方式對此種不利益予以補償。對于補償?shù)睦�，從屬公司有向法院的請求權。”[37]而所謂對不利益補償?shù)恼埱髾�，其法律效果實際上等同于損害賠償?shù)恼埱髾唷＿@就在法律上明確了控制股東如從自身利益出發(fā)，操縱公司的日常營業(yè)，從而給公司和其他股東造成損失的，應承擔損害賠償責任。我們認為：這一規(guī)定針對的是不存在支配合同的松散型關聯(lián)企業(yè)，其中控制股東和公司的關系和我國當前大量的股份公司控制股東支配公司的實際情況非常相似。今后在修改《公司法》時，不但于“關聯(lián)企業(yè)”一章要做出類似的規(guī)定，對于普通的不帶有控制協(xié)議的控制股東的行為，也要借鑒德國的上述經(jīng)驗，規(guī)定因其控制公司事務而造成的損失，應承擔賠償責任。
4.虛假陳述的民事責任
此項責任在證券法理論和實務中，已有較多討論。這里所謂虛假陳述，系泛指信息披露中做出不真實的信息陳述。
英美法上對于公眾公司信息披露時的虛假陳述，有比較完備的規(guī)制措施。其基本法理念實際上導源于契約法和侵權法中的虛假意思表示 （misrepresentation）�！〈朔N虛假意思表示又可分為三類，即：故意的虛假陳述（intentionalmisrepre- sentation），其實即為詐欺；過失的虛假陳述 （negligent misrepresentation）；以及無意的虛假陳述（innocentmisrepresentation）。三者的主要區(qū)別在于不實陳述人的主觀要件不同。顯然，構成詐欺需要比較嚴格的主觀要件。在英美法中，主要有三種要求。即：知情（knowin由）；不相信它為事實 （without belief in its truth）；魯莽地不管是真是假（recklessly，carelesswhether it is true Or false）。[38]過失虛假陳述多由疏忽大意引起，系當事人可注意而未注意或疏忽查證而為意思表示所發(fā)生之結果。無意的虛假陳述系指做出不實意思表示的一方既無詐欺、又無疏忽大意的情節(jié)，純屬無意甚至好心。
顯然，無意的虛假陳述無須承擔責任。對于過失虛假陳述，我們認為應嚴格限制其責任，由受害者舉證說明自身信賴此虛假陳述，并受有損失的事實。至于詐欺性的虛假陳述，在歸責原則上應實行嚴格責任，即舉證責任應倒置于虛假陳述方，由其證明自身陳述信息并未真正造成投資者的損失，方可免責。
在虛假陳述責任的討論中，一個重大問題就是控制股東是否可以成為此類訴訟的被告。我們的意見是：如果控制股東成為發(fā)行人的實際控制者和信息披露行為的實際決策者，理應承擔相應‘的責任。對此，美國法早就在注冊陳述、招股說明書和信息傳播民事責任中規(guī)定了控股者的責任。[39]我國也有學者論述控股股東可能會在一些情況下利用發(fā)行人做出有利于自己卻有損于其他股東的行為，所以，對其追究民事責任，有助于提高控制股東對其他小股東的責任感。[40]
因此，現(xiàn)階段可以先由司法機關對《證券法》第 63條進行擴張解釋，使其準用于控制股東，時機成熟后再進行相應的修改。
5.侵吞公司或其他股東財產(chǎn)的民事責任
控制股東以各種方式，包括以關聯(lián)交易的方式侵吞公司和其他股東財產(chǎn)的行為，在民法理論上是典型的侵權行為，應準用民法上的有關規(guī)定，要求控制股東承擔返還財產(chǎn)、折價賠償并對受害人的有關損失予以賠償?shù)呢熑�。[41]
另外，前述控制股東干預公司業(yè)務給公司或其他股東造成損失，實際上也是侵吞公司和其他中小股東的財產(chǎn)，控制股東應承擔相應的損失賠償責任。
德國法為了更充分地保護中小股東的利益，還賦予他們一種選擇權。中小股東既可以選擇要求控制股東就損失加以賠償，也可以選擇退出公司，要求公司收買其股份，或者要求換取控制股東的股票而成為控制公司股東。此即所謂控制股東強制收購之責任�！兜聡煞莘ā返�305條對此項責任的履行方式、對價以及中小股東提出此項要求的時限等，都做了詳細的規(guī)定。這種制度，也很值得我國法學界思考和借鑒。
總之，我們認為，對股份公司控制股東約束以對公司和其他股東負有一些特定義務，并完善控制股東違反義務后的責任機制，是非常必要的。我國股份公司、特別是上市公司的實際情況特別需要在這個問題上能出現(xiàn)理論和立法的突破，而理論界對它的關注程度遠遠不夠。無疑，這種狀況的改變，即更加細致和深入地研究控制股東的義務與責任，對完善我國公司法將是有益的。
注釋：
�、� 王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學文獻出版社1998年版，第201頁。
②《美國投資公司法》（1940年）第2節(jié)一（a）一9，轉引自歐陽衛(wèi)民：《中外基金市場與管理法規(guī)》，法律出版社 1998年版，第135頁。
③ 亦有稱超過50％股權比例的大股東為控制股東，低于50％、但仍對公司行使實質控制權的股東稱為控制性股東，本文不采用此種分類法。
�、� 何美歡：《公眾公司及其股權證券》（中冊），北京大學出版社1999年版，第823頁。
�、� 汪傳才：《控制股東的誠信義務與少數(shù)股東的保護》，《福建政法管理干部學院學報》2001年第1期。
⑥ 劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社1997年版，第277-292頁。
�、� Eugen Klunziger Grundzage des Gesellschaftsreeht， 2.Autlage，S152-154，VerlagFranz—Vahlen，Mfinchen，直981。
�、� RichardHolzhammerundMarianneRoth Gesellsehaftsrecht，S155，Springer Vertag，Wien und New York，1997。
⑨ Rjchard Ho]zhammer und Marianne Roth Gesellschaftsrecht，S156，Spdnger Verlag，Wien und New York，1997。
�、� 巴Wolfgang Vogel： Aktienrecht und Aktien？ rechtwirklichkeit？……Organisation und Aufgabenteilung von Vorstand und Aufsichtsrat， S149， Nomos Verlagsge？ sellschaft，Baden-Baden，1980。
[11] 何美歡：《公眾公司及其股權證券》（中冊），北京大學出版社1999年版，第828頁。
[12] 李哲松：《韓國公司法》，吳煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第226頁。
[13]《德國最高法院民事判決》（BGHZ）第9，157，163。
[14]《德國最高法院民事判決》（BGHZ）第103，183.引自Barbara GrunewaldGesellschaftsrecht，3.Auflage，S242， MohrSiebeckVerlag，Ttlbingen，1999.該案中，某股份公司股權比例達96％的大股東（本身為一有限公司）不顧公司運轉良好，執(zhí)意要求公司進入清算程序，它操縱董事會通過的分配方案將股份公司絕大多數(shù)財產(chǎn)歸屬自身，盡管可能有更好的分配方法，如折價等。其余4％小股東中之一人提起訴訟要求撤銷清算程序，德國最高法院認為該有限公司作為控制股東違反了忠實義務，判決小股東勝訴。
[15]《德國最高法院民事判決》（BGI-IZ）第195。
[16]《德國最高法院有價證券判決》（WM）1995第882， 884。
[17] R.W.Hamilton：ThelawOfcorporations，fourthedi- tion，P379，West Publishing CO.1996；Cower‘s principles Of modem company law， sixth edition. P706， Sweet& Maxwell，1997。
[18] 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第714頁。
[19] R.W.Hamilton：ThelawOfcorporations，fourthedi- tion，West Publishing Co.1996，P？379。
[20] 施天濤：《關聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社 1998年版，第189頁。
[21] Ulrich Eisenhardt Gesellschaftsrecht， 9.Aufiage， S357，Vefiag C.H.Beck，Mtlnchen，2000。
[22]§309（1），siehe：AktiengesetzundGmbH—Gcsetz， 32.Auflage，S120，Beck—Texte im dtv，2000。
[23] 胡果威：《美國公司法》，法律出版社1999年版，第 181頁。
[24] 李東明、鄧世強：《上市公司董事會結構、職能的實證研究》，《上市公司》1999年第10期。
[25] 段亞林：《論大股東股權濫用及實例》，經(jīng)濟管理出版社200重年版，第1頁。
[26] 段亞林：《論大股東股權濫用及實例》，經(jīng)濟管理出版社2001年版，第138頁。
[27] 《中華人民共和國證券法》第59、63、177條。
[28] 新華網(wǎng)2001年11月22日文章：《各界人士眾說紛紜：誰掏空了上市公司的錢袋？》。
[29] 《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2001年6月8日第七章第三節(jié)，《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2001年6月7日）第七章第三節(jié)。
[30] 中國證監(jiān)會《上市公司治理準則（征求意見稿）》 （2001年9月）第21-23條。
[31] 參見張開平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第176頁。
[32] §309（2），siehe：Aktiengesetz undGmbH—Ges~z， 32.Aufiage，S120，Beck—Texte im dtv，2000。
[33] 張開平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第177頁。
[34] 《中華人民共和國公司法》第208、209條。
[35] 《中華人民共和國公司法》第97條。
[36] §304（1）（3），siehe：AktiengesetzundGmbH—Gesetz， 32.Autlage，S116—117，Beck—Texte im dtv，2000。
[37] §311（1）（2），siehe：AktiengesetzundGmbH—Gesetz， 32.Auflage，S121，Beck—Texte im dtv，2000。
[38] 楊楨：《英美契約法論》，北京大學出版社2000年版，第235頁。
[39] 1993ActSl5；1934ActS20（a）。
[40] 齊斌：《證券市場信息披露法律監(jiān)管》，法律出版社 2000年版，第290頁。
[41] 《中華人民共和國民法通則》第117條：“侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應當折價賠償。一受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失�！�
[42] §305（1）（2）（3）（4），siehe：AktiengesetzundGmbH— Gesetz，32.Auflage，S117—118，Beck—Texte im dtv，2000。
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