商法的困惑與思考

商法的困惑與思考 　　商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的。在中國二十年的法學(xué)史上，這樣的情況的確少見：一方面我們在念叨著商法，但卻不定商法為何物，一方面我們在呼喊著商法的理論和學(xué)說，但卻說不清商法的概念和范圍。面對著古老成熟的民法，商法的位置在哪里？我們教著商法，我們寫著商法，我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展，同時我們也在懷疑著商法。我們知道它的過去，但我們卻說不清它的現(xiàn)在，也看不透它的未來，我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中，我們感到難以名狀的困惑。

　　我們困惑的問題之一是商法調(diào)整的對象到底是什么？通說認為商法調(diào)整的對象就是商事關(guān)系，但商事關(guān)系又是什么？商事關(guān)系與民事關(guān)系的相互關(guān)系又如何？

　　將商事關(guān)系定義為商人之間因商行為而形成的法律關(guān)系，是最精確和安全的，但卻未能解決全部的問題，何為商人，何為商行為，本身又是需要加以定義的問題，正是在此問題上，產(chǎn)生了商法上的客觀主義、主觀主義和折中主義的立法原則。所謂客觀主義，又稱商行為法主義，即法律先定商行為概念，然后導(dǎo)出商人的概念，依此，商人就是實施商行為的人。而不論實施行為的人是否商人或是否從事營業(yè)，因商事行為所發(fā)生的關(guān)系均為商事關(guān)系。所謂主觀主義，又稱商人法主義，指法律先定商人概念，然后從中導(dǎo)出商行為概念，依此標準，商行為就是商人所為的行為。由商行為發(fā)生的關(guān)系都是商事關(guān)系，如果行為主體不是商人，其行為就不是商行為，其發(fā)生的關(guān)系也就不是商事關(guān)系。所謂折中主義，即在確定商事關(guān)系時，首先規(guī)定某種行為為專屬商事行為，不論其是否為商人所為，都視為商事行為，而此外的其他行為，必須由商人所為才屬于商事行為。

　　無論客觀主義、主觀主義采取何種的立法方式，其限定的商事關(guān)系的本質(zhì)總是一致的，歸根到底，商事關(guān)系的基本特點就是：

　　1、商事關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系。

　　2、商事關(guān)系是基于營利性行為而形成的關(guān)系。

　　除此之外，對于商事關(guān)系是否需為商人間之關(guān)系和商事關(guān)系是否需以營業(yè)為必要條件，在客觀主義和主觀主義之間并不能達成一致。因而，很難說它們構(gòu)成商事關(guān)系的基本特點。從主體平等和行為的營利性兩方面來觀察商事關(guān)系和民事關(guān)系，不難看出，商事關(guān)系的主體一定是平等的，但平等的關(guān)系未見得一定是商事關(guān)系。商事關(guān)系一定具有營利性，但具有營利性的未見得一定是商事關(guān)系。而可以作出全稱判斷的是民事關(guān)系，毫無疑問，平等關(guān)系和營利性關(guān)系一定是民事關(guān)系。由此可見，民事關(guān)系是范圍更廣的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，商事關(guān)系是民事關(guān)系的一部分，民事關(guān)系與商事關(guān)系之間是典型的邏輯上的種屬關(guān)系。

　　以主體的平等和行為的營利性來界定商事關(guān)系，既揭示了商事關(guān)系的根本屬性，又有效地圈定了商事關(guān)系的邊界范圍，這較之商事立法的客觀主義和主觀主義，在立法技術(shù)上應(yīng)是更成熟的選擇。

　　我們困惑的第二個問題是到底什么是商事行為，商事行為與民事行為的關(guān)系如何？

　　在商行為的界定上，同樣存在著客觀主義和主觀主義的兩種方式，但二者也都有著先天的缺陷。主觀主義以人劃線，把內(nèi)容和特點完全相同的法律行為硬是加以機械的分割，使得同樣的行為，為商人實施時則成為為商行為，而非商人實施時則成為非商行為或民事行為，此種標準的幼稚如同以是否法人為標準劃分經(jīng)濟合同與民事合同一樣，它使商法調(diào)整的對象失去了其客觀的確定性，也有違依社會關(guān)系特點劃定法律分工的立法原理，更有悖于現(xiàn)代法律所強調(diào)的主體平等精神。

　　客觀主義先規(guī)定商行為的概念和范圍，較之客觀主義有其進步可取的一面，但其對商行為的確定本身卻是難以成立的。對于商行為的規(guī)定，西方立法有的采取概括主義，有的采取列舉主義，也有列舉與概括相結(jié)合。無論采取何種形式，其界定的商行為都無非是：（1）買賣商行為，亦稱固有商；（2）輔助商行為，如包裝、分類、調(diào)配、改裝、修補等商業(yè)加工行為；（3）商品流通環(huán)節(jié)中的商行為，如倉儲、運輸、承攬、銀行、保險、擔保、信托、證券、行紀、居間、代辦、廣告等行為；（4）生產(chǎn)制造商行為，如制造、加工、礦業(yè)、水電煤氣業(yè)、漁業(yè)、林業(yè)、建筑業(yè)等；（5）服務(wù)業(yè)商行為，如飲食、娛樂、旅店、攝影等。

　　從行為客觀表現(xiàn)來看，上述的商行為與民法上的一般民事財產(chǎn)性行為并無差異，作為固有商的買賣行為也好，作為輔助商的包裝、修補行為也好，以及作為其它商的運輸、銀行、保險服務(wù)等行為也好，都是民事行為的具體形式。民法中的買賣合同、加工承攬合同、運輸合同、保險合同等都是為此行為而定。這些行為之所以成為商行為，非本身包含特殊的內(nèi)容，而是因其行為者的主觀目的是基于營利，換言之，買賣，運輸?shù)刃袨�，一般情況下為之屬民事行為，而當以營利為目的為之時則構(gòu)成商行為。因此傳統(tǒng)商法中的商行為與民事行為之區(qū)別，不在于行為的客觀內(nèi)容和表現(xiàn)，而在于行為者的主觀意圖。就此而言，從來就不存在所謂的“固有”商行為或“絕對”商行為，或者說沒有客觀的商行為，而只有主觀的商行為。因此，商法立法給商行為以列舉性的界定，從立法技術(shù)來說，是有欠科學(xué)性的。它實際上既不甚必要，也不可能將所有商行為的具體形式窮盡。應(yīng)該為之的明智立法方式是給商行為的定義或性質(zhì)作如下科學(xué)的界定：商行為是以營利為目的實施的民事行為，或者說，商行為就是營利性的民事行為。

　　確定了商行為的概念，商人概念的確定也就有了前提。大陸國家商法典對商人所下的定義也就沒有疑問了。法國商法典第一條規(guī)定：“以實施商行為為其經(jīng)常職業(yè)的人就是商人”。德國商法典第1條規(guī)定：“本法所稱之商人是指以實施商行為為業(yè)者”。意大利的商人概念由民法典規(guī)定：“凡以生產(chǎn)或交換商品、服務(wù)為目的，以組織經(jīng)濟活動為職業(yè)的人，視為商人”。

　　我們困惑的第三個問題是商事行為應(yīng)否作為商法的調(diào)整對象，是否應(yīng)建立單獨的商事行為法的規(guī)范體系？傳統(tǒng)商法理論通常將商法分為商事主體法和商事行為法，或稱商業(yè)組織法和商業(yè)活動法兩大部分。公司、合伙等企業(yè)既為商人或商業(yè)組織，公司法、合伙法即當然屬于商法中的商事主體法或商業(yè)組織法，它們作為商法的組成部分和重要內(nèi)容在學(xué)理上是少有爭議的，這里需要討論的是商事行為法。

　　自有商法以來，買賣、票據(jù)、行紀、承攬、運送、保險、海商等即被作為主要的商行為規(guī)定在商法之中，由此構(gòu)成了商法中的商業(yè)活動法。然而，如前分析，傳統(tǒng)商法規(guī)定的商行為不過是營利性的民事行為，撇開行為者的主觀意圖，這種商行為與民事行為并無差別，因此這種商行為法存在的必要性就需要檢討了。既然民法早有對各種民事行為從一般原則到具體內(nèi)容的全面規(guī)定，既然這種商行為的客觀內(nèi)容與民事行為并無差別，既然商法應(yīng)該拋棄以商人確定其適用范圍的商人法傳統(tǒng)，那么還有什么必要制定這樣的商行為法呢？這樣的商行為法就性質(zhì)而言，豈不與民法的分則規(guī)定完全重復(fù)？

　　商行為法主張者，商行為與民事行為不同，有不同的法律規(guī)定，比如，商事時效、商事代理、外觀主義等。但中國并未形成一套商事行為的特殊法律規(guī)則，即使在西方國家，這種特殊的規(guī)則也遠未形成獨立的完整的體系。對于商行為的特殊規(guī)則，也并非說其有一定的特殊性，就成為另類的法律規(guī)范。如同特種合同具有特殊性，也有特殊的法律規(guī)定，但其仍屬于合同一樣，這不過是種屬關(guān)系的當然狀態(tài)。

　　在王保樹教授主編的《中國商事法》中曾對商事法律制度的特點有以下的歸納：企業(yè)交易快速主義，即在商事交易時效期間上采取短期消滅時效的原則，并在交易形態(tài)和客體上采交易定型化原則；商事交易公示主義，即公開交易中公眾必須知道的重要事項，包括公司登記公示、上市公司信息公開、船舶登記公告等；商事交易的要式主義，即交易形式須嚴格依照法律規(guī)定，如某些合同的定型化和商事文書規(guī)定事項的法定化；商事交易的外觀主義原則，即以當事人行為的外觀為準，而認定其行為的法律后果，如不實登記之責(zé)任、字號借用之責(zé)任、表見經(jīng)理人和表見董事之責(zé)任等；商事交易的嚴格責(zé)任主義，即在商事交易中，無論債務(wù)人是否有過錯，均應(yīng)對債權(quán)人負責(zé)。（王保樹主編：《中國商事法》第21-22頁，人民法院出版社1996年版）

　　在徐學(xué)鹿主編《商法學(xué)》中，對相同內(nèi)容的民事行為和商事行為進行了具體的比較，包括民事合同的要約、承諾與商事合同的要約、承諾的不同、買賣制度中權(quán)利瑕疵擔保和合同解除方面的區(qū)別、債的制度中債權(quán)讓與和債的混同方面的區(qū)別、票據(jù)行為與民事行為的區(qū)別、貨物運輸中承運人責(zé)任的歸責(zé)原則的不同等，并得出了“商法與民法幾乎在所有重要的法律制度上，都是有本質(zhì)區(qū)別的”的結(jié)論。（徐學(xué)鹿主編：《商法學(xué)》第19-26頁，中國財政經(jīng)濟出版社1998年版）

　　然而，冷靜而理性分析的結(jié)果卻完全相反，事實上，傳統(tǒng)的商事行為并未形成不同于民事行為的統(tǒng)一特點，商法規(guī)范也從未建立起一套與民法規(guī)范完全不同的行為規(guī)則。學(xué)者所謂的商法特點不過是某些或個別商事行為所表現(xiàn)出的特殊性，學(xué)者們所觀察到的不過是商法規(guī)范的零散、無序的表象。而上述商法特點難以成立的原因在于：

　　1、這些特點并不具有普遍性。比如短期時效原則、交易定型化原則、嚴格責(zé)任原則，只是個別商事關(guān)系中所實行的法律原則，并非普遍適用于各種商事關(guān)系，絕大多數(shù)商事關(guān)系所實行的仍是一般時效和過錯責(zé)任原則，

　　2、這些特點有些并不具有特殊性。比如，合同的定型化問題在一般民事合同中不過是格式合同或定式合同的問題，要式主義本來就是民事法律行為中的要式法律行為的反映，而表見經(jīng)理和表見董事的責(zé)任正是民法中的表見代理制度在公司對外行為中的具體表現(xiàn)。

　　3、這些特點有些并不屬于商事行為的特點。比如，公司登記公示、上市公司信息公開、船舶登記公告、公司登記不實之責(zé)任等屬于公司組織和自身行為的問題，而不是當事人相互之間的法律行為問題，并不是

　　典型的商事行為的特點。

　　由此看來，傳統(tǒng)的商事行為并不象人們想象的那樣特別，它并沒有形成整體統(tǒng)一的、異乎于

　　民事行為的普遍特點，所謂的商事行為的某些特點，不過是個別商事行為偶然的、個體的表現(xiàn)，并不具有涵蓋所有商事關(guān)系的普遍意義，以這樣的特點與民事行為進行比較，是無法劃定商事行為與民事行為的清晰界限的。

　　從歷史的發(fā)展來看，如果說在中世紀商法形成的時期，當商法還是作為商人圈內(nèi)的自治法的時代，傳統(tǒng)商事行為與一般民事行為確有根本性的差別的話，那么，到今天“人已商化”或“商化的人”的時代，商事行為的規(guī)則與民事行為的規(guī)則已無根本的不同，可以說商人和非商人都在同樣的行為規(guī)則和市場規(guī)則下進行活動，傳統(tǒng)商事行為與民事行為的界限已經(jīng)和正在消失，如果說在民商分立的法律體系中，還可以勉強地尋找出傳統(tǒng)商事行為與民事行為的不同的話，那么，在中國這樣民商統(tǒng)一的國家，這種差別除非人為地制造，在客觀上是少有存在的，而現(xiàn)行市場經(jīng)濟運行的事實表明，我們大可不必在民法規(guī)則之外，對這種商行為另立一套行為規(guī)則，在民法所確立的民事主體法律地位一律平等的原則之下，在市場經(jīng)濟所要求的平等競爭的機制之下，使民事主體與商事主體在不同的法律環(huán)境中活動，也是與現(xiàn)代法律的精神背道而馳的。

　　我們不能再人云亦云，不能再簡單地照搬大陸法和英美法各國的先例和學(xué)說，我們需要實是求是，根據(jù)中國現(xiàn)實的理論、立法和實踐，建立自己的商法體系和商法理論�，F(xiàn)實的中國既然已經(jīng)沒有了專門的商人階層和商人特權(quán)，商人的行為既然已經(jīng)融入世人的活動，為何還要抱殘守缺，固守傳統(tǒng)的商法的定規(guī)？

　　因此民商的合一，所“合”者當為商行為合于民事行為。當然，這并不是說民法典之外不再需要制定調(diào)整具體民事活動的法規(guī)，相反，對買賣、代理、保險等廣泛而復(fù)雜的民事行為，再為龐大的民法典也難以囊括其全部、細致的規(guī)則，以單行立法的形式對之分別調(diào)整，不僅是英美法國家之立法慣例，在大陸法國家恐也是十分必要的。只是需要澄清的是，這樣的買賣法、合同法等，應(yīng)適用于所有的民事行為，而不只是適用于所謂的商事行為。就此而言，傳統(tǒng)商法體系的形成，既是歷史的產(chǎn)物，也多少算得上是一個歷史的誤會，至少傳統(tǒng)的商行為法本來是可以沒有的。

　　如此，傳統(tǒng)的古老的商法大廈就坍塌了一半，甚至更多。作為商行為法的部分如予去除，剩下的就只有商事主體法的部分了，如此而言，商法就真正地成為了商事主體法，質(zhì)言之，商法亦即商人法。《企業(yè)法通論》的作者對此亦有全面的總結(jié)：“商法，實際上是關(guān)于商事主體的法律，是從民法的民事主體制度中分離出來，并得到充分發(fā)展的那一部分，它是以商事主體-商人或商事組織為基礎(chǔ)，以民法原則為依據(jù)，在特有的歷史條件和法律文化背景下，形成的一個獨特的法律規(guī)范系統(tǒng)”。（鄭立、王益英主編《企業(yè)法通論》第23頁，中國人民大學(xué)出版社，1993年版。）

　　其實，商法，究其本源或出身，初始就是作為商人法出現(xiàn)的，如前所述，是商人階層和商人法庭的獨立存在促使了商法的產(chǎn)生并獨立存在。并且商法自身的發(fā)展歷史也表明了其始終以商事主體為其存在基礎(chǔ)。多少年來，由原始規(guī)則和古老習(xí)慣相沿而成的商行為規(guī)范并沒有因商業(yè)的發(fā)展而發(fā)生根本性變化，只是隨商業(yè)發(fā)展在內(nèi)容上有所增加，范圍上有所擴大而已。而商事主體制度“卻是靈敏地反映著每一個時期商品經(jīng)濟發(fā)達的程度，并隨著商業(yè)的發(fā)展而不斷發(fā)生變化。最初，商人只是自然人中那些專門從事商業(yè)貿(mào)易的人，然后擴大到進行商業(yè)活動，但不以此為常業(yè)的人，甚至偶爾進行一次商業(yè)活動的人也成為商法關(guān)系主體，最后是將由商人組成的各種組織引入商人定義中，并且這些組織很快取代自然人成為商人的主要部分，在經(jīng)濟發(fā)展中起著巨大的作用”。（《企業(yè)法通論》第22頁。）因此，說商法就是商人法或企業(yè)法，實質(zhì)不過是商法本性的回歸。

　　需要指出的是，恢復(fù)商法以商人法或商業(yè)主體法的本性，并非原始商法面目的復(fù)原。相反，以商人作為特殊階層，以維護其特殊權(quán)利和利益為內(nèi)容而建立的原始商人法恰是以平等、自由為核心的現(xiàn)代法律制度所應(yīng)推翻否定之陳規(guī)陋習(xí)，取而代之的應(yīng)是以規(guī)范商事主體的設(shè)立、變更、解散等對內(nèi)對外法律關(guān)系的商事主體法或商業(yè)組織法。此法的目的不再是賦予商事主體以特權(quán)和給予其利益以特殊保護，而只是因其存續(xù)過程中特殊的結(jié)構(gòu)、復(fù)雜的關(guān)系，為維護企業(yè)投資者、企業(yè)自身、企業(yè)債權(quán)人的利益和社會經(jīng)濟秩序、交易安全而予以法律的統(tǒng)一規(guī)范和調(diào)整，公司法、合伙法等正負此重任。因而，企業(yè)法或現(xiàn)代意義上的商人法與原始意義的商人法相比已有質(zhì)的革新。��

　　但是，必須指出的是，上述對商行為及商行為法的否定分析，是僅就傳統(tǒng)商法所規(guī)定的商行為而言，因此，本文特別謹慎地使用了“傳統(tǒng)商行為”的概念，以區(qū)別傳統(tǒng)商法很少涉及、而在現(xiàn)代商法中日愈廣泛的另一類商行為。對各國、尤其是對中國現(xiàn)行公司法、證券法、保險法等商法規(guī)范的技術(shù)分析表明，現(xiàn)代商法中的確存在著許多傳統(tǒng)商法未曾規(guī)定、民事行為不能涵蓋的行為，例如，公司法中的公司登記和公示行為、公司內(nèi)部的管理活動和行為，包括股東大會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理行使職權(quán)的行為、公司財務(wù)會計行為、證券法中的信息公開行為、證券發(fā)行和上市的申請和批準行為、證券監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)管行為、保險法中保險機構(gòu)的審批和保險業(yè)務(wù)的監(jiān)管行為等等，這些行為已經(jīng)成為現(xiàn)代商法各個部門調(diào)整的重要對象，相應(yīng)的行為規(guī)則已經(jīng)構(gòu)成商法規(guī)范的重要部分。這些行為與傳統(tǒng)商行為比較，傳統(tǒng)商行為基本上屬于相互交易性的行為，而上述另一類商行為則基本上屬于單方營業(yè)性或管理性的行為，這種行為至少表現(xiàn)出如下的特點：1、不是當事人之間相互的利益交換或市場交易行為，而是履行某種法定義務(wù)或職責(zé)的行為；2、不一定有特定的行為相對人，而往往表現(xiàn)為行為人單方的、面對不特定的任何人的行為；3、行為的一方是負有行政職權(quán)的國家機關(guān)或與國家的經(jīng)濟行政管理職能相關(guān)。而正是這些行為規(guī)范的廣泛存在，使得人們發(fā)現(xiàn)并認同了現(xiàn)代商法表現(xiàn)出的私法公法化的傾向，甚至使得某些學(xué)者對商法到底屬于私法還是公法的性質(zhì)產(chǎn)生懷疑。由此，我們也許會承認既不同于民事行為、又不同于傳統(tǒng)商行為的另一類商行為的存在。當然，也許有的學(xué)者會提出，這類商行為是否應(yīng)歸屬于商事組織法的范疇，是屬于商事組織關(guān)系當然包含的行為。這種理解確有道理，但不容忽視的是，即使這種情況尚不能改變商法作為商事主體法的性質(zhì)，但這些行為的存在及其在商法規(guī)范中日愈增多的趨勢卻使我們不能不對商事組織法的結(jié)構(gòu)作重新的審視，對其中的行為規(guī)范給予更多的關(guān)注，對這些行為的普遍性和規(guī)律性進行系統(tǒng)深入的研究。撇開國外的商法不論，中國商法理論的單薄和脆弱人所共知，商法一般原理與各具體法律部門之間的體系結(jié)構(gòu)上的失衡顯而易見，商法教學(xué)一直面臨的尷尬局面是缺少成形的、系統(tǒng)化的、富有理論和實際價值的商法總論，除了對商法基本概念和特點的闡釋和對商法歷史沿革及各國立法情況的介紹外，幾乎再無可資講授的內(nèi)容，雖然一些學(xué)者為創(chuàng)建商法的理論體系已經(jīng)作了頗有成就的努力，某些觀點也取得了學(xué)界的共識，但迄今為止，中國的商法理論較之一個成熟的法律學(xué)科還相距甚遠。也許如有人所言，商法本來就是一個沒有理論底蘊的技術(shù)性法律領(lǐng)域，也許象有的學(xué)者所說，商法規(guī)范的法理基礎(chǔ)或?qū)⑸谭�加以理論的升華就是民法的理論。但這似乎并不應(yīng)成為商法學(xué)者對此無所作為的托詞或借口。也許更可能的是，商法特有的學(xué)理未被充分的認識，商法深層的理論價值尚未發(fā)掘，在制定了各種具體的商法條文之后，我們忽略了對其法理的加工和提煉，在應(yīng)對個別商事關(guān)系法律調(diào)整需要的同時，缺少了對整個商事關(guān)系共性問題和普遍規(guī)律的總結(jié)。也許這正是中國商法學(xué)者責(zé)無旁貸的使命，是商法理論研究大有作為的廣闊領(lǐng)域。

　　我們困惑的問題之四是商法的范圍和內(nèi)容如何，商法究竟由那些部分組成？公司、票據(jù)、破產(chǎn)、保險、海商是不是就是商法的固有范圍？保險法為商法，為何銀行法不為商法？海商法既為商法，航空、鐵路等運輸法為何不為商法？票據(jù)既為商法所調(diào)整，信用證為何不為商法？不知從何時起，中國的商法理論形成了這樣的經(jīng)典結(jié)構(gòu)，既在商法的一般規(guī)定之后，設(shè)公司、票據(jù)、海商、保險、破產(chǎn)幾個部分。近幾年來，人們所作的就是在這個體系結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的添加或減少。伴隨商法的興起，商法教材和讀物也呈現(xiàn)出空前的繁榮，據(jù)作者尚不完全的統(tǒng)計，目前已出版的各種商法教材達十幾部之多，但這些教材的體系內(nèi)容卻相差甚大，除對商法一般制度的歸納各教材內(nèi)容不一外，作為商法分則各個部分的內(nèi)容更是相差甚遠。

　　目前較為全面和成熟的體系是分為公司法、證券法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法、海商法六個部分（見顧功耘主編：《商法教程》，上海人民出版社，2001年版、范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2000年版），但有的教材將海商法剔除在外（見覃有土主編：《商法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版），有的則將破產(chǎn)法剔除在外（見王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社，1996年版）。有的增設(shè)信托法（見趙萬一主編：《商法學(xué)》，中國法制出版社，1999年版），有的還增設(shè)了企業(yè)法或合伙企業(yè)法（見雷興虎主編：《商法學(xué)教程》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，王衛(wèi)國主編：《商法概論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版）。有的已完全突破既有的商法體系，將期貨法、銀行法、企業(yè)法、信托法、房地產(chǎn)法等一括在內(nèi)（見劉新穩(wěn)、管曉峰主編：《商法教學(xué)案例》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版），還有的甚至走的更遠，將商事代理法、合同法、買賣法、期貨法、擔保法、信托法、融資租賃法、商事仲裁與訴訟等全部納入（見徐學(xué)鹿主編：《商法系列叢書》人民法院出版社，1999年版）。

　　歐陸國家為商法之鼻祖，然而，習(xí)慣于從法國法和德國法、甚至從羅馬法中尋求制度淵源的學(xué)者卻實在無法從法國商法典和德國商法典中找到上述商法體系的根據(jù)。在德國商法典中，規(guī)定了公司法和海商法的內(nèi)容以及商業(yè)買賣、行紀營業(yè)、貨運營業(yè)、運輸代理營業(yè)、倉庫營業(yè)等商行為，卻未涉及任何票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法的內(nèi)容。法國商法典規(guī)定了公司法、票據(jù)法、海商法以及破產(chǎn)法的內(nèi)容，又還規(guī)定了行紀、買賣、夫妻財產(chǎn)的分割、商業(yè)交易所、商事法院等內(nèi)容，但卻未涉及保險法。

　　從其他國家的情況看，日本商法典規(guī)定了公司法、票據(jù)法、海商法的內(nèi)容，又規(guī)定了買賣、交互計算、隱名合伙、居間營業(yè)、行紀營業(yè)、承攬運送業(yè)、運送營業(yè)、寄托、保險等商行為，但卻未涉及破產(chǎn)法。韓國商法典的體系與日本商法典的體系基本一致，亦未包含破產(chǎn)法（見《韓國商法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版）。澳門商法典的內(nèi)容包含了公司法、票據(jù)法，但卻對海商法和破產(chǎn)法未作規(guī)定，而大量的條文規(guī)定的是各種商業(yè)債、寄售合同、供應(yīng)合同、行紀合同、承攬運輸合同、代辦商合同、商業(yè)特許合同、特許經(jīng)營合同、居間合同、廣告合同、運送合同、一般倉儲寄托、旅舍住宿合同、交互計合同、回購合同、銀行合同、擔保合同、保險合同等合同法的內(nèi)容（見《澳門商法典》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版）。根據(jù)董安生等編譯的《英國商法》，英國的商法體系是由合同法、代理法、合伙法、公司法、商買賣法、競爭法、票據(jù)法、擔保法、保險法、知識產(chǎn)權(quán)法、破產(chǎn)法、仲裁法這些法律部門組成的（見董安生等編譯《英國商法》，法律出版社，1991年版）。

　　我們不敢肯定各國商法是否已發(fā)生實質(zhì)的變革，我們也不甚知曉現(xiàn)今的歐陸各國是否還在固守著它們各自原有的體系。但至少早期各國商事立法的情況表明，商法從來就沒有一個統(tǒng)一的經(jīng)典的體系和公認的范圍。在通常所稱的商法的幾大部分中，只有公司法為各國商法所共有，海商法、票據(jù)法為多數(shù)國家所規(guī)定，而破產(chǎn)法只在少數(shù)國家商法中有規(guī)定，保險法的內(nèi)容雖然在一些國家

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