論電子商務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題暨解決之道

論電子商務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題暨解決之道 　　壹、前言－全球電子商務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀

　　據(jù)1999年國際電信聯(lián)盟（ITU）發(fā)布的《對(duì)網(wǎng)絡(luò)的挑戰(zhàn)－因特網(wǎng)的發(fā)展》報(bào)告，僅僅五年左右，數(shù)字革命已如暴風(fēng)雨般席卷全球大多數(shù)國家或地區(qū)，因特網(wǎng)已證明其本身是較諸以往最快速成長的通信現(xiàn)象[1] .雖然美國仍擁有大多數(shù)的因特網(wǎng)用戶，例如截止至2000年7月，美國上網(wǎng)人數(shù)合計(jì)為1億4396萬人[2] ，而根據(jù)國際數(shù)據(jù)公司（IDC）2000年8月30日發(fā)布的預(yù)測(cè)，美國在2004年總上網(wǎng)人數(shù)將接近2億10萬人[3] ，但是吾人不能將世界上的其它國家或地區(qū)形容為對(duì)上網(wǎng)漠不關(guān)心者[4] .例如截止至2000年7月，歐洲上網(wǎng)人數(shù)有9422萬人，亞太地區(qū)也有8943萬人，其中中國內(nèi)地有1690萬人，香港特區(qū)有185萬人，臺(tái)灣地區(qū)亦有640萬人[5] .又據(jù)前揭ITU報(bào)告中指出，因特網(wǎng)接入的費(fèi)用、基礎(chǔ)建設(shè)的匱乏、教育以及在適當(dāng)語言中內(nèi)容的缺乏等，皆為普及因特網(wǎng)至世界各地的制約因素。

　　人類對(duì)因特網(wǎng)應(yīng)用的發(fā)明，不但帶來通信的基本改變，而且推動(dòng)了新數(shù)字經(jīng)濟(jì)的戲劇化發(fā)展。此項(xiàng)新數(shù)字經(jīng)濟(jì)已然呈現(xiàn)在金融市場(chǎng)與貿(mào)易流量、商業(yè)的創(chuàng)新模式以及消費(fèi)者的新興機(jī)會(huì)等方面。這些發(fā)展的受人注意范圍已使得電子商務(wù)（E-Commerce）成為重大經(jīng)濟(jì)、政策與社會(huì)重要性的標(biāo)的，而通過電子媒體操作商業(yè)已非新鮮的事情。不論如何，因特網(wǎng)（亦即一個(gè)使用開放標(biāo)準(zhǔn)的“網(wǎng)絡(luò)中的網(wǎng)絡(luò)”）的來臨，已經(jīng)產(chǎn)生與吾人日常生活有關(guān)的用戶人數(shù)和應(yīng)用范圍驚人的國際擴(kuò)張效應(yīng)，在全球的許多區(qū)域，電子商務(wù)已經(jīng)重大地改變了個(gè)人、公司以及政府處理其等事務(wù)、進(jìn)行互動(dòng)以及商業(yè)活動(dòng)的方式。

　　迄今，許多研究與出版物均提及電子商務(wù)的不同層面，以及對(duì)此項(xiàng)新型商業(yè)活動(dòng)提供一個(gè)定義，這些定義一般企圖描述所使用的電子方法，并且說明商業(yè)活動(dòng)本身的若干性質(zhì)。例如美日商業(yè)理事會(huì)公司與日美商業(yè)理事會(huì)在1999年7月發(fā)布的《電子商務(wù)的聯(lián)合聲明》中，簡(jiǎn)單地將電子商務(wù)定義為“通過一項(xiàng)電子通信機(jī)制從事的商業(yè)活動(dòng)，是建立新市場(chǎng)、應(yīng)用、商業(yè)以及就業(yè)的有力原動(dòng)力。中小型企業(yè)可以在不用承擔(dān)建立一個(gè)全球銷售網(wǎng)、海外辦事處或國外旅游費(fèi)用的情況下進(jìn)行全球經(jīng)營。政府單位可以將其服務(wù)現(xiàn)代化并提供其公民較有效率的支應(yīng)�！盵6]

　　現(xiàn)在吾人可以在因特網(wǎng)這個(gè)開放網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行線上拍賣、設(shè)立網(wǎng)絡(luò)銀行與其它金融服務(wù)、販?zhǔn)圮浖�，以及在日漸增加的不同網(wǎng)站提供廣泛的消費(fèi)者產(chǎn)品或服務(wù)。在消費(fèi)者領(lǐng)域，早期已有一個(gè)商業(yè)網(wǎng)站例如Amazon.com獲得全球承認(rèn)為與書籍販?zhǔn)塾嘘P(guān)的網(wǎng)站（當(dāng)然Amazon其后已擴(kuò)大其營業(yè)項(xiàng)目至玩具、游戲、計(jì)算機(jī)、電子運(yùn)動(dòng)產(chǎn)品、音樂與錄音制品、女裝以及其它項(xiàng)目），消費(fèi)者可以發(fā)出訂單訂購書籍（并選擇以電子方法例如信用卡支付），而該書將由郵寄實(shí)際送至個(gè)人的地址[7] .其它媒介物例如音樂，現(xiàn)在可以通過以數(shù)字形式直接下載至消費(fèi)者的計(jì)算機(jī)（或其它裝置）訂購[8] .

　　上述的例子顯示個(gè)人可以如何在因特網(wǎng)上從事交易，大多數(shù)電子商務(wù)的成長是由較非顯而易見的企業(yè)對(duì)企業(yè)（B2B）領(lǐng)域所推動(dòng)。1999年經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織（OECD）發(fā)布的《電子商務(wù)的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)影響：初步發(fā)現(xiàn)和研究議程》中指出B2B部份已占所有電子商務(wù)活動(dòng)的80%.[9] 開放的因特網(wǎng)議定書與因特網(wǎng)使用的采行，正使已涉足電子商務(wù)有一段時(shí)間的這些企業(yè)模式，從一個(gè)基于在具有已建立關(guān)系的大公司之間租用線路的制度，轉(zhuǎn)型為吸引較寬廣范圍的公司，而多數(shù)公司彼此并不相識(shí)的較有彈性的制度[10] .現(xiàn)在，因特網(wǎng)已成為改善管理與服務(wù)品質(zhì)的有力方法，因此加強(qiáng)了現(xiàn)有或正建立中的客戶與供貨商關(guān)系，同時(shí)引進(jìn)在經(jīng)營方面新的效率與透明度。電子商務(wù)是減少全盤成本，包括與生產(chǎn)、存貨、行銷、批發(fā)以及采購的一個(gè)強(qiáng)而有力的機(jī)制。

　　貳、電子商務(wù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖擊

　　如與早期的私人和專屬的網(wǎng)絡(luò)相比，屬于開放網(wǎng)絡(luò)并具有非專屬協(xié)議的因特網(wǎng)，允許通信與交易在一個(gè)開放網(wǎng)絡(luò)中潛在未設(shè)限的參加人之間發(fā)生，這些人可能以往彼此未曾接觸過，并且不要求配備安全裝置。因特網(wǎng)已從一個(gè)科學(xué)與學(xué)術(shù)的網(wǎng)絡(luò)演變成其主要特色為萬維網(wǎng)（www）并已獲廣泛應(yīng)用的網(wǎng)絡(luò)[11] .正是因特網(wǎng)的開放性質(zhì)，伴隨著其多功能性質(zhì)與增加的低成本準(zhǔn)入，激勵(lì)了電子商務(wù)的發(fā)展的潛力。同時(shí)，開放的網(wǎng)絡(luò)對(duì)數(shù)字媒介提供了準(zhǔn)入，文書、形象以及聲音的大量完美復(fù)制品可以輕而易舉地被制成與傳送，以及商標(biāo)易于被誤用等事實(shí)，在在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人形成新的挑戰(zhàn)。

　　在商業(yè)的領(lǐng)域，涉及與專利、商標(biāo)、著作權(quán)有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的爭(zhēng)點(diǎn)是與實(shí)際的（離線的）世界息息相關(guān)，亦與電子商務(wù)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。然而上述爭(zhēng)點(diǎn)是在不同的層面被提及，并且許多都是在近期纔發(fā)生的案例，例如商標(biāo)可提供消費(fèi)者與一個(gè)企業(yè)良好商譽(yù)有關(guān)的可接觸標(biāo)示，而在親自參與交易并不頻繁的電子商務(wù)環(huán)境中，商標(biāo)也扮演一個(gè)重要的角色（亦即可做為域名使用）。在專利方面，許多與網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字技術(shù)有關(guān)的產(chǎn)品與服務(wù)，需要及時(shí)取得與執(zhí)行其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)開發(fā)出來用以進(jìn)行有創(chuàng)意的商業(yè)方法，產(chǎn)生了可否專利性的新問題。進(jìn)而言之，其僅有較短的生命循環(huán)。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)商務(wù)方面，確實(shí)存在著與知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別是著作權(quán)與相關(guān)權(quán)利特殊有關(guān)的進(jìn)一步區(qū)別。因特網(wǎng)促進(jìn)了在實(shí)際產(chǎn)品與無形產(chǎn)品兩方面的商業(yè)發(fā)展。對(duì)涉及實(shí)際產(chǎn)品的商業(yè)而言，因特網(wǎng)的作用為一個(gè)促進(jìn)銷售的全球系統(tǒng)，在網(wǎng)絡(luò)發(fā)送訂單與進(jìn)行支付服務(wù)可以（但不一定非要）在線上發(fā)生，而產(chǎn)品本身是另外通過郵局或其它交付服務(wù)。至于對(duì)無形產(chǎn)品的商業(yè)而言，因特網(wǎng)不但是作為一個(gè)增進(jìn)銷售的系統(tǒng)，而且是一個(gè)令無形產(chǎn)品本身例如一首音樂或一份軟件、一部電影或一個(gè)出版物有效交付的系統(tǒng)。這種散布幾乎可以同時(shí)發(fā)生，而無形產(chǎn)品可以實(shí)際上無限制地跨越國境四處旅行。電子商務(wù)在這方面也許是幅員廣大，吾人在使用因特網(wǎng)買賣無形產(chǎn)品時(shí)無須數(shù)字“字符”以外的東西，而是一個(gè)與生俱來的邏輯，不論如何，吾人也同時(shí)等量需要有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，以界定電子商務(wù)的國際范圍。

　　舉例言之，在企業(yè)對(duì)消費(fèi)者（B2C）電子商務(wù)的最大部份已經(jīng)涉及可以在網(wǎng)絡(luò)直接將無形產(chǎn)品交付至消費(fèi)者計(jì)算機(jī)。前述OECD的報(bào)告中指出在B2C部份包含無形產(chǎn)品范圍的五大類：娛樂、旅游、報(bào)紙與期刊、金融服務(wù)以及電子郵件[12] .而這些無形產(chǎn)品本質(zhì)上是難以衡量的，由之提供的內(nèi)容日益增加，并且應(yīng)受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。美國商務(wù)部長William Daley即曾于WIPO的電子商務(wù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際會(huì)議中強(qiáng)調(diào)“網(wǎng)絡(luò)上可以被交付的產(chǎn)品僅為知識(shí)產(chǎn)品，而祗有吾人加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因特網(wǎng)纔將會(huì)發(fā)揮其潛力。”[13] 在有體產(chǎn)品商務(wù)方面產(chǎn)生的爭(zhēng)點(diǎn)以外，無形產(chǎn)品的商務(wù)，尚產(chǎn)生了許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)的爭(zhēng)點(diǎn)。例如，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的技術(shù)措施扮演了日趨重要的角色，此外，當(dāng)提供的產(chǎn)品并未具有必要的、實(shí)體的證明時(shí)，權(quán)利的范圍，如何適用現(xiàn)行法、管轄權(quán)、準(zhǔn)據(jù)法以及合同的效力與履行等爭(zhēng)點(diǎn)變得愈來愈復(fù)雜。

　　參、電子商務(wù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題研討

　　一、因特網(wǎng)上的程序爭(zhēng)點(diǎn)

　�。ㄒ唬�、因特網(wǎng)上的管轄權(quán)與準(zhǔn)據(jù)法問題

　　1.泛論

　　就本質(zhì)上而言，因特網(wǎng)是受到多重管轄的（multi-jurisdictional），用戶可以從地球上的任何角落進(jìn)入因特網(wǎng)。由于大量郵件轉(zhuǎn)換的技術(shù)與數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)暨通信基礎(chǔ)建設(shè)的復(fù)雜編排，數(shù)字信息可以穿越具有其與自己的法律制度不同的國家與管轄地域以到達(dá)其目的地。例如，曾有人說明“因特網(wǎng)地址沒有固定的位置，它們純粹是概念上的，以每秒100000至500000件指引大量郵件至郵件地址的路由器僅能知道在一個(gè)路線圖的下一個(gè)邏輯點(diǎn)，以及哪一個(gè)對(duì)外的線路可以承載前述大量郵件。而大量郵件會(huì)自由地通過無數(shù)橫亙于全球的線路到達(dá)地理上的無限終點(diǎn)。此項(xiàng)技術(shù)可以保護(hù)大量郵件會(huì)以正確的秩序重新聚合，而且不能因?yàn)閿?shù)據(jù)錯(cuò)誤而出錯(cuò)。[14]

　　鑒于這項(xiàng)國際媒體對(duì)于由各個(gè)國家組成的世界所造成的影響，管轄權(quán)的爭(zhēng)點(diǎn)隱隱約約被放大，特別是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面。此等爭(zhēng)點(diǎn)，不論如何已經(jīng)超越了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，而延伸及于其它的領(lǐng)域，例如合同、欺詐與所有侵權(quán)行為、消費(fèi)者保護(hù)、稅賦、與色情有關(guān)的線上內(nèi)容規(guī)范，以及刑法，下列這些則系產(chǎn)生自國際私法橫切的爭(zhēng)點(diǎn)：

　�。�1）在特定地點(diǎn)（亦即法庭地或位置）裁決一項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)的管轄權(quán)；

　�。�2）適用于爭(zhēng)議的法律（亦指準(zhǔn)據(jù)法或沖突法）；以及

　　（3）承認(rèn)與執(zhí)行外國管轄法院的判決。

　　在電子商務(wù)，上述爭(zhēng)點(diǎn)基于在一項(xiàng)商業(yè)活動(dòng)中，涉及一個(gè)或多個(gè)當(dāng)事人（或使用的方法）包括因特網(wǎng)用戶、服務(wù)與內(nèi)容供貨商、買受人、出賣人、營業(yè)（以及其等的資產(chǎn)）、技術(shù)與系統(tǒng)與計(jì)算機(jī)服務(wù)器，可能位于不同的國家的事實(shí)，會(huì)變得更為復(fù)雜，不但可能不確定地產(chǎn)生相關(guān)的活動(dòng)在何處發(fā)生，而且活動(dòng)本身可能對(duì)全世界產(chǎn)生故意或非故意的后果，造成如何界定爭(zhēng)議地點(diǎn)，決定適用的法律，以及尋求執(zhí)行或適當(dāng)爭(zhēng)端解決的選擇，均屬不確定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)人如欲尋求通過許可協(xié)議以管理或執(zhí)行其等權(quán)利來對(duì)抗侵害，會(huì)面對(duì)上述復(fù)雜的爭(zhēng)點(diǎn)。在一項(xiàng)包括在因特網(wǎng)權(quán)利的許可案例中，吾人必須考慮在哪些國家的哪些法律對(duì)該項(xiàng)許可有定義，包括指明電子合同、消費(fèi)者保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、否認(rèn)聲明以及隱私方面的法律，在權(quán)利人尋求執(zhí)行其等權(quán)利時(shí)，將不但需要決定對(duì)何物、何人執(zhí)行[15] ，而且需要選擇適當(dāng)?shù)姆ㄍ�，以及�?zhǔn)據(jù)法。

　　2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵害：侵權(quán)行為與不法行為的非專屬特別管轄

　　所謂知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵害，例如專利、商標(biāo)或著作權(quán)的侵害，均屬于法律上所明定的“侵權(quán)行為”或“不法行為”（“torts” or “delicts”）的范疇，亦即為違反一項(xiàng)法律義務(wù)而導(dǎo)致傷害或其它民事?lián)p害的活動(dòng)。1997年6月海牙國際私法會(huì)議召集了一個(gè)特別委員會(huì)來討論國際管轄與外國民事和商務(wù)判決的效力。通過一系列的會(huì)議，特別委員會(huì)已研擬了一個(gè)“對(duì)管轄與外國民事和商務(wù)判決公約初步草案”（“Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgements in Civil and Commercial Matters”）[16] （以下簡(jiǎn)稱海牙公約草案），該草案中規(guī)定了對(duì)上述行為的非專屬特別管轄，特別規(guī)定原告得在下列情況向一國的法院提出侵權(quán)或不法行為的訴訟：1.其作為或不作為造成傷害的發(fā)生或2.傷害已發(fā)生，除非被指控應(yīng)負(fù)責(zé)的人未能合理地預(yù)見其作為或不作為可能導(dǎo)致在該國同樣性質(zhì)的傷害。[17] 同樣地，在1999年7月歐洲委員會(huì)發(fā)布的 “對(duì)管轄與外國民事和商務(wù)判決的執(zhí)行與承認(rèn)的部長理事會(huì)規(guī)則建議案”（“Proposal for a Council Regulation in Jurisdiction and Enforcement of Judgement in Civil and Commercial Matters”）[18] （以下簡(jiǎn)稱歐盟規(guī)則建議案）中，也規(guī)定了 “有害的事件發(fā)生或有發(fā)生該事件的危險(xiǎn)地法院的管轄權(quán)”。[19]

　　至于將上述條款適用于涉及在因特網(wǎng)上的侵害行為則有欠明確，其困難處產(chǎn)生自對(duì)實(shí)體 “連系點(diǎn)”（“point of attachment”）的一項(xiàng)依賴，正如在國際私法中常見者，例如 “作為或不作為發(fā)生國”或 “傷害產(chǎn)生地”，以決定管轄的適格性，此項(xiàng)方法不能妥善地適用于與因特網(wǎng)的必備 “解除地域限制”（“de-localized”）特性和在因特網(wǎng)上執(zhí)行的活動(dòng)。此項(xiàng)問題在一個(gè)以因特網(wǎng)為基礎(chǔ)的著作權(quán)侵害案件中可予明確闡述。當(dāng)一個(gè)使用者在一國或在許多國家下載一份被指控為來自一個(gè)外國網(wǎng)站受保護(hù)著作的侵權(quán)復(fù)制品時(shí)，是否一個(gè)侵權(quán)行為已經(jīng) “發(fā)生”在使用者的法庭（亦即，將作品復(fù)制于使用者計(jì)算機(jī)或其它數(shù)字設(shè)備）因此促成了管轄權(quán)？或者這項(xiàng)侵權(quán)行為（未獲授權(quán)復(fù)制或散布）發(fā)生在計(jì)算機(jī)服務(wù)器主機(jī)網(wǎng)站所在的外國，而該國僅對(duì)使用者的法庭有點(diǎn)影響。在后者的情況，預(yù)見可能性原則（亦即海牙公約草案所規(guī)定者）也許可以被暗示以決定是否外國當(dāng)事人將已預(yù)見作品的公開發(fā)表將在使用者的法庭國產(chǎn)生一項(xiàng)影響（亦即對(duì)著作權(quán)人造成傷害）[20] .

　　在我國則已于第一宗網(wǎng)絡(luò)侵害著作權(quán)案中浮現(xiàn)國內(nèi)何地有管轄權(quán)的問題。茲簡(jiǎn)敘如次：1999年1月8日原告瑞得集團(tuán)公司向北京市海淀區(qū)人民法院控訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司在因特網(wǎng)上公然抄襲其瑞得在線網(wǎng)站主頁。同年3月30日被告則向海淀法院提出管轄異議書，認(rèn)為被告的住所地及侵權(quán)行為地均不在北京市海淀區(qū)，本案應(yīng)由宜賓市法院管轄。海淀法院則基于如下理由裁定駁回東方公司的管轄異議：

　�。�1） 瑞得公司的主頁制作完成后，是儲(chǔ)存在其特定的硬盤上并通過自有的www服務(wù)器向外界發(fā)布的，任何人在任何時(shí)間任何地點(diǎn)通過主機(jī)接觸（包括瀏覽、復(fù)制）該主頁內(nèi)容，必須經(jīng)過設(shè)置在瑞得公司住所地的該服務(wù)器及硬盤。鑒于瑞得公司住所地在本區(qū)，該公司提起本訴訟，是基于其主頁被復(fù)制這一理由，本區(qū)應(yīng)視為侵權(quán)行為實(shí)施地。

　�。�2） 瑞得公司不但指控東方公司復(fù)制其主頁，而且還訴稱該行為的直接后果是東方公司的主頁為訪問者所接觸，鑒于我國目前的互聯(lián)網(wǎng)主機(jī)和用戶集中分布于本區(qū)等一些特定的地區(qū)，因此，本區(qū)亦應(yīng)視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。[21]

　�。�3） 東方公司在提起管轄異議時(shí)，并未舉證瑞得公司的主頁內(nèi)容是瞬間存在的或處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

　　東方公司不服，提起上訴，北京市第一中級(jí)法院則認(rèn)為：欲在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行訪問或復(fù)制必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：（i） 使用終端計(jì)算器；（ii） 通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入存有相關(guān)內(nèi)容的服務(wù)器硬盤。因此，一旦復(fù)制侵權(quán)行為，服務(wù)器所在及終端計(jì)算器所在地均可視為侵權(quán)行為地，作為權(quán)利人可進(jìn)行管轄法院的選擇。原告根據(jù)其服務(wù)器所在地，向海淀法院起訴，尋求司法救濟(jì)并無不當(dāng)，故裁定駁回上訴，維持原裁定。[22]

　　根據(jù)專家指出，我國針對(duì)此類糾紛的管轄問題，主要有如下三種觀點(diǎn)：

　�。�1） 原告服務(wù)器所在地法院有管轄權(quán)；

　�。�2） 被告終端機(jī)所在地法院有管轄權(quán)；以及

　�。�3） 以上兩地法院均有管轄權(quán)。

　　本案的一、二審法院認(rèn)為，服務(wù)器或終端機(jī)所在地法院均有管轄權(quán)（亦即采第三種觀點(diǎn)），若被告的住所地與其終端機(jī)所在地不在同一地點(diǎn)時(shí)，被告住所地的法院亦有管轄權(quán)。[23]

　　類似的國際管轄權(quán)問題也會(huì)發(fā)生于在因特網(wǎng)被指控侵害一項(xiàng)商標(biāo)方面，如果在一國的某公司經(jīng)營一個(gè)網(wǎng)站，其使用了一個(gè)未曾被任何第三人注冊(cè)的標(biāo)志，但是仍然以被控侵害的方式在一個(gè)相對(duì)應(yīng)的商標(biāo)已經(jīng)被注冊(cè)的其它國家，提供與使用該標(biāo)志有關(guān)聯(lián)的商業(yè)服務(wù)，則是項(xiàng)侵害在何國發(fā)生？而何國具有管轄權(quán)？如無一個(gè)適當(dāng)?shù)囊?guī)范架構(gòu)，某人在因特網(wǎng)上使用了一個(gè)商標(biāo)可能潛在地會(huì)在全球的任何一個(gè)國家的法院被起訴，而法院將須決定是否存在一個(gè)充分的連系關(guān)系（nexus）來判定管轄權(quán)的行使。[24]

　　商標(biāo)權(quán)，與著作權(quán)和相關(guān)權(quán)利一般，性質(zhì)上皆為基本地域性的法律產(chǎn)物，以致于如果一個(gè)商標(biāo)在一個(gè)國家沒有資格受到保護(hù)，其可能被視為法律上并不存在者。[25] ，依據(jù)前述海牙公約草案第10條，一個(gè)看法為造成侵害與因而產(chǎn)生的傷害行為，祗能發(fā)生在標(biāo)志受到保護(hù)的國家（例如被控侵權(quán)的標(biāo)志出現(xiàn)在計(jì)算機(jī)屏幕上），而該等國家將享有管轄權(quán)。商標(biāo)權(quán)人依據(jù)公約草案第10.3條的一般管轄條款，可選擇在被指控侵權(quán)公司住所地對(duì)其所受的損害提起訴訟，但是法院可能會(huì)難以決定是否適用其自身的法律或其它管轄的法律。最后，依據(jù)公約草案第10.4條，商標(biāo)權(quán)人與著作權(quán)人相同，將被準(zhǔn)許在 “傷害發(fā)生”地訴求所有損害賠償，假設(shè)符合前述的可預(yù)見原則，而商標(biāo)權(quán)人在該國擁有住所。

　　吾人可能要花費(fèi)一段時(shí)間才能對(duì)于電子商務(wù)的內(nèi)容、適當(dāng)?shù)倪B系點(diǎn)以及基于管轄權(quán)的目的應(yīng)被認(rèn)為 “合理可預(yù)見的”（“reasonably foreseeable”），達(dá)成共識(shí)。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)公開發(fā)表或散布一項(xiàng)侵權(quán)作品的地點(diǎn)，或一項(xiàng)商標(biāo)的侵害用途，也許需要在因數(shù)字散布結(jié)果產(chǎn)生的多數(shù)據(jù)點(diǎn)中做一選擇。不僅如此，權(quán)利人對(duì)于在因特網(wǎng)發(fā)生的侵害，以及在某特定法庭主張救濟(jì)的范圍，在缺乏管轄權(quán)理由例如原告的居所時(shí)，也許會(huì)被地域性地限制為可以被限定在法庭地的行為。此等爭(zhēng)點(diǎn)的復(fù)雜性在技術(shù)恒定改變的情況（按技術(shù)本身可被操縱以達(dá)成欺詐的目的）至少會(huì)產(chǎn)生不確定性，并會(huì)在更多非常態(tài)案件，阻礙了在一項(xiàng)單一訴訟中企圖選定一個(gè)適當(dāng)與方便的法庭來全盤解決上述問題。[26]

　　3.特定注冊(cè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專屬管轄與準(zhǔn)據(jù)法

　　前揭海牙公約草案與歐盟規(guī)則建議案均涵括對(duì)特定注冊(cè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專屬管轄（exclusive jurisdiction）的特別規(guī)定，除了下列以方括號(hào)框住的詞句（這些都是在海牙公約草案中所草擬者）以外，此兩項(xiàng)草案的規(guī)定實(shí)際上相差無幾，因?yàn)槎�者皆�?968年的布魯塞爾公約為典范。在下列情況下，相關(guān)國的法院將享有專屬管轄權(quán)：

　　（1） 如注冊(cè)在質(zhì)疑其效力或進(jìn)入公開注冊(cè)無效的程序中，繼續(xù)維持者；或

　�。�2） 如存放或注冊(cè)在質(zhì)疑其注冊(cè)效力[或]無效[，或廢止或侵害，]專利、商標(biāo)、設(shè)計(jì)或其它須予存放或注冊(cè)的類似權(quán)利的程序中，已提出申請(qǐng)或完成。[27]

　　正如所草擬者，上述規(guī)定僅及于須予存放或注冊(cè)的權(quán)利。僅管如此，在海牙公約草案第13.4條規(guī)定中，若干與會(huì)代表曾建議明定其 “不適用于著作權(quán)或任何鄰接權(quán)，雖然在特定法律制度，注冊(cè)該等權(quán)利是可能者。”[28] 此外，此等個(gè)別的條款，在其規(guī)定中并未覆蓋無須先行注冊(cè)的普通法商標(biāo)。[29]

　　前揭以方括號(hào)框住的海牙公約草案第12.4條規(guī)定，包括廢止與侵害，將擴(kuò)大對(duì)涉及工業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)特定程序的專屬管轄范圍。是項(xiàng)規(guī)定似乎將因此排除每一個(gè)其它管轄權(quán)的理由，包括依據(jù)第3條在被告住所（“慣常住處”）的一般管轄或依據(jù)第10條侵權(quán)行為發(fā)生地（forum delicti commissi）的特別管轄。同時(shí)，第12.5條[30] 將創(chuàng)設(shè)對(duì)專利專屬管轄的例外。各界對(duì)住所方面仍有爭(zhēng)論者為對(duì)于專利與商標(biāo)的不同處理是否具有適當(dāng)?shù)睦碛�。鑒于這些與其它考慮，歐盟特別委員會(huì)一群專家，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家，表示將會(huì)開始注意此等問題。

　　既然一個(gè)法院決定其享有管轄權(quán)以審理案件，其即須決定應(yīng)適用何項(xiàng)實(shí)體法以判定爭(zhēng)議的事實(shí)。在涉及外國因素的案件，是項(xiàng)工作會(huì)變得復(fù)雜，決定準(zhǔn)據(jù)法會(huì)涉及有關(guān)決定適當(dāng)管轄法院的先前討論過的許多相同問題。確實(shí)，沖突法的爭(zhēng)點(diǎn)會(huì)被因特網(wǎng)與電子商務(wù)產(chǎn)生的管轄法庭不確定性予以放大，例如在著作權(quán)方面，當(dāng)受保護(hù)數(shù)據(jù)在不同的國家可予取得或傳輸予消費(fèi)者時(shí)，也許不但存在對(duì)提起訴訟的適當(dāng)管轄權(quán)的不確定性，而且對(duì)哪一國法律掌管對(duì)作者或所有人的認(rèn)定，權(quán)利的范圍以及協(xié)議的效力亦然。此等問題通常具有挑戰(zhàn)性，但是在線上環(huán)境中已變得日趨復(fù)雜。

　　因此，在國際私法中，準(zhǔn)據(jù)法的領(lǐng)域與決定管轄法庭的規(guī)則，系同等復(fù)雜與密切相關(guān)并且需要承擔(dān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的后果。即使沒有電子商務(wù)的沖擊，誠如專家所指陳者，“與知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際利用有關(guān)的合同，總是會(huì)產(chǎn)生復(fù)雜的準(zhǔn)據(jù)法問題。”[31]

　　4.侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法

　　除了有關(guān)合同關(guān)系的通則以外，吾人可以在侵害爭(zhēng)議案件中參考特定國際條約作為準(zhǔn)據(jù)法的指引。[32] 在這方面，在涉及將一個(gè)受著作權(quán)保護(hù)著作的侵權(quán)復(fù)制物貼上因特網(wǎng)，立即在全球可以下載的案件中，產(chǎn)生了許多國家法律均受牽連的可能性。同樣地，如果涉及數(shù)個(gè)在不同國家注冊(cè)的商標(biāo)，在一個(gè)侵權(quán)案件中，一個(gè)法院可能會(huì)要求適用每個(gè)商標(biāo)所享受保護(hù)國家的法律[33] .

　　實(shí)務(wù)上，在涉及很多商標(biāo)時(shí)，此點(diǎn)可能會(huì)有困難。雖然伯爾尼公約與巴黎公約涵括了特定準(zhǔn)據(jù)法要件，其等被公認(rèn)為不完整，而且其等與國家的國際私法規(guī)定的明確關(guān)系，并非總是清楚的[34] .例如，伯爾尼公約并未規(guī)定決定著作權(quán)所有權(quán)的實(shí)體或準(zhǔn)據(jù)法原則。[35] 再一次，因特網(wǎng)擴(kuò)大了準(zhǔn)據(jù)法分析的先前困境。

　　又如，伯爾尼公約第5.2條規(guī)定，在被控侵害著作權(quán)的案件，“保護(hù)的程度，與賦予作者保護(hù)其權(quán)利的補(bǔ)償方法，應(yīng)由主張保護(hù)國的法律專屬管理”（“governed exclusively”）。此段文句被解讀為宣示一項(xiàng)準(zhǔn)據(jù)法原則，或者僅是一項(xiàng)不歧視原則，或者二者皆是。[36] 是項(xiàng)曖昧不明也許會(huì)因?yàn)?nbsp;“主張保護(hù)的國家”語意曖昧不明而加重。[37] 雖然吾人可予解讀為意指侵權(quán)訴訟所在地法庭，大多數(shù)的評(píng)論員均駁斥此種解讀，而建議應(yīng)將其理解為意指 “對(duì)抗侵害行為所發(fā)生并被要求保護(hù)的國家。” [38]此項(xiàng)被要求保護(hù)的國家（亦即被控侵權(quán)發(fā)生地）也許會(huì)與訴訟的法庭相同，但是二者并非總是一樣。

　　如若吾人假定通說亦即前揭語句意指被控侵害發(fā)生的國家，將文件貼上因特網(wǎng)，也許會(huì)暗示多數(shù)可能的法律（亦即通信來源國法律與在收信各國的法律）[39] .是以，在全球數(shù)字網(wǎng)絡(luò)的情境中，下列問題會(huì)被提起：“伯爾尼公約是否要求一個(gè)嚴(yán)格的地域原則，連續(xù)地適用各個(gè)收信國的法律，或適用侵害發(fā)生國的法律即為已足？”[40] Prof. Ginsburg建議依據(jù)著作權(quán)法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)亦即并無所謂國際著作權(quán)法，而僅為受地域約束的國家法律的組合，是以吾人有必要適用

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