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論電子商務中的知識產(chǎn)權問題暨解決之道
論電子商務中的知識產(chǎn)權問題暨解決之道 壹、前言－全球電子商務發(fā)展現(xiàn)狀
據(jù)1999年國際電信聯(lián)盟（ITU）發(fā)布的《對網(wǎng)絡的挑戰(zhàn)－因特網(wǎng)的發(fā)展》報告，僅僅五年左右，數(shù)字革命已如暴風雨般席卷全球大多數(shù)國家或地區(qū)，因特網(wǎng)已證明其本身是較諸以往最快速成長的通信現(xiàn)象[1] .雖然美國仍擁有大多數(shù)的因特網(wǎng)用戶，例如截止至2000年7月，美國上網(wǎng)人數(shù)合計為1億4396萬人[2] ，而根據(jù)國際數(shù)據(jù)公司（IDC）2000年8月30日發(fā)布的預測，美國在2004年總上網(wǎng)人數(shù)將接近2億10萬人[3] ，但是吾人不能將世界上的其它國家或地區(qū)形容為對上網(wǎng)漠不關心者[4] .例如截止至2000年7月，歐洲上網(wǎng)人數(shù)有9422萬人，亞太地區(qū)也有8943萬人，其中中國內(nèi)地有1690萬人，香港特區(qū)有185萬人，臺灣地區(qū)亦有640萬人[5] .又據(jù)前揭ITU報告中指出，因特網(wǎng)接入的費用、基礎建設的匱乏、教育以及在適當語言中內(nèi)容的缺乏等，皆為普及因特網(wǎng)至世界各地的制約因素。
人類對因特網(wǎng)應用的發(fā)明，不但帶來通信的基本改變，而且推動了新數(shù)字經(jīng)濟的戲劇化發(fā)展。此項新數(shù)字經(jīng)濟已然呈現(xiàn)在金融市場與貿(mào)易流量、商業(yè)的創(chuàng)新模式以及消費者的新興機會等方面。這些發(fā)展的受人注意范圍已使得電子商務（E-Commerce）成為重大經(jīng)濟、政策與社會重要性的標的，而通過電子媒體操作商業(yè)已非新鮮的事情。不論如何，因特網(wǎng)（亦即一個使用開放標準的“網(wǎng)絡中的網(wǎng)絡”）的來臨，已經(jīng)產(chǎn)生與吾人日常生活有關的用戶人數(shù)和應用范圍驚人的國際擴張效應，在全球的許多區(qū)域，電子商務已經(jīng)重大地改變了個人、公司以及政府處理其等事務、進行互動以及商業(yè)活動的方式。
迄今，許多研究與出版物均提及電子商務的不同層面，以及對此項新型商業(yè)活動提供一個定義，這些定義一般企圖描述所使用的電子方法，并且說明商業(yè)活動本身的若干性質。例如美日商業(yè)理事會公司與日美商業(yè)理事會在1999年7月發(fā)布的《電子商務的聯(lián)合聲明》中，簡單地將電子商務定義為“通過一項電子通信機制從事的商業(yè)活動，是建立新市場、應用、商業(yè)以及就業(yè)的有力原動力。中小型企業(yè)可以在不用承擔建立一個全球銷售網(wǎng)、海外辦事處或國外旅游費用的情況下進行全球經(jīng)營。政府單位可以將其服務現(xiàn)代化并提供其公民較有效率的支應�！盵6]
現(xiàn)在吾人可以在因特網(wǎng)這個開放網(wǎng)絡進行線上拍賣、設立網(wǎng)絡銀行與其它金融服務、販售軟件，以及在日漸增加的不同網(wǎng)站提供廣泛的消費者產(chǎn)品或服務。在消費者領域，早期已有一個商業(yè)網(wǎng)站例如Amazon.com獲得全球承認為與書籍販售有關的網(wǎng)站（當然Amazon其后已擴大其營業(yè)項目至玩具、游戲、計算機、電子運動產(chǎn)品、音樂與錄音制品、女裝以及其它項目），消費者可以發(fā)出訂單訂購書籍（并選擇以電子方法例如信用卡支付），而該書將由郵寄實際送至個人的地址[7] .其它媒介物例如音樂，現(xiàn)在可以通過以數(shù)字形式直接下載至消費者的計算機（或其它裝置）訂購[8] .
上述的例子顯示個人可以如何在因特網(wǎng)上從事交易，大多數(shù)電子商務的成長是由較非顯而易見的企業(yè)對企業(yè)（B2B）領域所推動。1999年經(jīng)濟合作發(fā)展組織（OECD）發(fā)布的《電子商務的經(jīng)濟與社會影響：初步發(fā)現(xiàn)和研究議程》中指出B2B部份已占所有電子商務活動的80%.[9] 開放的因特網(wǎng)議定書與因特網(wǎng)使用的采行，正使已涉足電子商務有一段時間的這些企業(yè)模式，從一個基于在具有已建立關系的大公司之間租用線路的制度，轉型為吸引較寬廣范圍的公司，而多數(shù)公司彼此并不相識的較有彈性的制度[10] .現(xiàn)在，因特網(wǎng)已成為改善管理與服務品質的有力方法，因此加強了現(xiàn)有或正建立中的客戶與供貨商關系，同時引進在經(jīng)營方面新的效率與透明度。電子商務是減少全盤成本，包括與生產(chǎn)、存貨、行銷、批發(fā)以及采購的一個強而有力的機制。
貳、電子商務知識產(chǎn)權的沖擊
如與早期的私人和專屬的網(wǎng)絡相比，屬于開放網(wǎng)絡并具有非專屬協(xié)議的因特網(wǎng)，允許通信與交易在一個開放網(wǎng)絡中潛在未設限的參加人之間發(fā)生，這些人可能以往彼此未曾接觸過，并且不要求配備安全裝置。因特網(wǎng)已從一個科學與學術的網(wǎng)絡演變成其主要特色為萬維網(wǎng)（www）并已獲廣泛應用的網(wǎng)絡[11] .正是因特網(wǎng)的開放性質，伴隨著其多功能性質與增加的低成本準入，激勵了電子商務的發(fā)展的潛力。同時，開放的網(wǎng)絡對數(shù)字媒介提供了準入，文書、形象以及聲音的大量完美復制品可以輕而易舉地被制成與傳送，以及商標易于被誤用等事實，在在對知識產(chǎn)權人形成新的挑戰(zhàn)。
在商業(yè)的領域，涉及與專利、商標、著作權有關的知識產(chǎn)權的爭點是與實際的（離線的）世界息息相關，亦與電子商務產(chǎn)生關聯(lián)。然而上述爭點是在不同的層面被提及，并且許多都是在近期纔發(fā)生的案例，例如商標可提供消費者與一個企業(yè)良好商譽有關的可接觸標示，而在親自參與交易并不頻繁的電子商務環(huán)境中，商標也扮演一個重要的角色（亦即可做為域名使用）。在專利方面，許多與網(wǎng)絡和數(shù)字技術有關的產(chǎn)品與服務，需要及時取得與執(zhí)行其知識產(chǎn)權，在數(shù)字網(wǎng)絡開發(fā)出來用以進行有創(chuàng)意的商業(yè)方法，產(chǎn)生了可否專利性的新問題。進而言之，其僅有較短的生命循環(huán)。在數(shù)字網(wǎng)絡商務方面，確實存在著與知識產(chǎn)權特別是著作權與相關權利特殊有關的進一步區(qū)別。因特網(wǎng)促進了在實際產(chǎn)品與無形產(chǎn)品兩方面的商業(yè)發(fā)展。對涉及實際產(chǎn)品的商業(yè)而言，因特網(wǎng)的作用為一個促進銷售的全球系統(tǒng)，在網(wǎng)絡發(fā)送訂單與進行支付服務可以（但不一定非要）在線上發(fā)生，而產(chǎn)品本身是另外通過郵局或其它交付服務。至于對無形產(chǎn)品的商業(yè)而言，因特網(wǎng)不但是作為一個增進銷售的系統(tǒng)，而且是一個令無形產(chǎn)品本身例如一首音樂或一份軟件、一部電影或一個出版物有效交付的系統(tǒng)。這種散布幾乎可以同時發(fā)生，而無形產(chǎn)品可以實際上無限制地跨越國境四處旅行。電子商務在這方面也許是幅員廣大，吾人在使用因特網(wǎng)買賣無形產(chǎn)品時無須數(shù)字“字符”以外的東西，而是一個與生俱來的邏輯，不論如何，吾人也同時等量需要有效的知識產(chǎn)權保護，以界定電子商務的國際范圍。
舉例言之，在企業(yè)對消費者（B2C）電子商務的最大部份已經(jīng)涉及可以在網(wǎng)絡直接將無形產(chǎn)品交付至消費者計算機。前述OECD的報告中指出在B2C部份包含無形產(chǎn)品范圍的五大類：娛樂、旅游、報紙與期刊、金融服務以及電子郵件[12] .而這些無形產(chǎn)品本質上是難以衡量的，由之提供的內(nèi)容日益增加，并且應受到知識產(chǎn)權的保護。美國商務部長William Daley即曾于WIPO的電子商務與知識產(chǎn)權國際會議中強調“網(wǎng)絡上可以被交付的產(chǎn)品僅為知識產(chǎn)品，而祗有吾人加強對知識產(chǎn)權的保護，因特網(wǎng)纔將會發(fā)揮其潛力�！盵13] 在有體產(chǎn)品商務方面產(chǎn)生的爭點以外，無形產(chǎn)品的商務，尚產(chǎn)生了許多知識產(chǎn)權的爭點。例如，保護知識產(chǎn)權人的技術措施扮演了日趨重要的角色，此外，當提供的產(chǎn)品并未具有必要的、實體的證明時，權利的范圍，如何適用現(xiàn)行法、管轄權、準據(jù)法以及合同的效力與履行等爭點變得愈來愈復雜。
參、電子商務的知識產(chǎn)權問題研討
一、因特網(wǎng)上的程序爭點
�。ㄒ唬�、因特網(wǎng)上的管轄權與準據(jù)法問題
1.泛論
就本質上而言，因特網(wǎng)是受到多重管轄的（multi-jurisdictional），用戶可以從地球上的任何角落進入因特網(wǎng)。由于大量郵件轉換的技術與數(shù)據(jù)網(wǎng)絡暨通信基礎建設的復雜編排，數(shù)字信息可以穿越具有其與自己的法律制度不同的國家與管轄地域以到達其目的地。例如，曾有人說明“因特網(wǎng)地址沒有固定的位置，它們純粹是概念上的，以每秒100000至500000件指引大量郵件至郵件地址的路由器僅能知道在一個路線圖的下一個邏輯點，以及哪一個對外的線路可以承載前述大量郵件。而大量郵件會自由地通過無數(shù)橫亙于全球的線路到達地理上的無限終點。此項技術可以保護大量郵件會以正確的秩序重新聚合，而且不能因為數(shù)據(jù)錯誤而出錯。[14]
鑒于這項國際媒體對于由各個國家組成的世界所造成的影響，管轄權的爭點隱隱約約被放大，特別是在知識產(chǎn)權方面。此等爭點，不論如何已經(jīng)超越了知識產(chǎn)權的范疇，而延伸及于其它的領域，例如合同、欺詐與所有侵權行為、消費者保護、稅賦、與色情有關的線上內(nèi)容規(guī)范，以及刑法，下列這些則系產(chǎn)生自國際私法橫切的爭點：
�。�1）在特定地點（亦即法庭地或位置）裁決一項爭點的管轄權；
�。�2）適用于爭議的法律（亦指準據(jù)法或沖突法）；以及
（3）承認與執(zhí)行外國管轄法院的判決。
在電子商務，上述爭點基于在一項商業(yè)活動中，涉及一個或多個當事人（或使用的方法）包括因特網(wǎng)用戶、服務與內(nèi)容供貨商、買受人、出賣人、營業(yè)（以及其等的資產(chǎn)）、技術與系統(tǒng)與計算機服務器，可能位于不同的國家的事實，會變得更為復雜，不但可能不確定地產(chǎn)生相關的活動在何處發(fā)生，而且活動本身可能對全世界產(chǎn)生故意或非故意的后果，造成如何界定爭議地點，決定適用的法律，以及尋求執(zhí)行或適當爭端解決的選擇，均屬不確定。知識產(chǎn)權人如欲尋求通過許可協(xié)議以管理或執(zhí)行其等權利來對抗侵害，會面對上述復雜的爭點。在一項包括在因特網(wǎng)權利的許可案例中，吾人必須考慮在哪些國家的哪些法律對該項許可有定義，包括指明電子合同、消費者保護、知識產(chǎn)權、否認聲明以及隱私方面的法律，在權利人尋求執(zhí)行其等權利時，將不但需要決定對何物、何人執(zhí)行[15] ，而且需要選擇適當?shù)姆ㄍィ约皽蕮?jù)法。
2.知識產(chǎn)權侵害：侵權行為與不法行為的非專屬特別管轄
所謂知識產(chǎn)權侵害，例如專利、商標或著作權的侵害，均屬于法律上所明定的“侵權行為”或“不法行為”（“torts” or “delicts”）的范疇，亦即為違反一項法律義務而導致傷害或其它民事?lián)p害的活動。1997年6月海牙國際私法會議召集了一個特別委員會來討論國際管轄與外國民事和商務判決的效力。通過一系列的會議，特別委員會已研擬了一個“對管轄與外國民事和商務判決公約初步草案”（“Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgements in Civil and Commercial Matters”）[16] （以下簡稱海牙公約草案），該草案中規(guī)定了對上述行為的非專屬特別管轄，特別規(guī)定原告得在下列情況向一國的法院提出侵權或不法行為的訴訟：1.其作為或不作為造成傷害的發(fā)生或2.傷害已發(fā)生，除非被指控應負責的人未能合理地預見其作為或不作為可能導致在該國同樣性質的傷害。[17] 同樣地，在1999年7月歐洲委員會發(fā)布的 “對管轄與外國民事和商務判決的執(zhí)行與承認的部長理事會規(guī)則建議案”（“Proposal for a Council Regulation in Jurisdiction and Enforcement of Judgement in Civil and Commercial Matters”）[18] （以下簡稱歐盟規(guī)則建議案）中，也規(guī)定了 “有害的事件發(fā)生或有發(fā)生該事件的危險地法院的管轄權”。[19]
至于將上述條款適用于涉及在因特網(wǎng)上的侵害行為則有欠明確，其困難處產(chǎn)生自對實體 “連系點”（“point of attachment”）的一項依賴，正如在國際私法中常見者，例如 “作為或不作為發(fā)生國”或 “傷害產(chǎn)生地”，以決定管轄的適格性，此項方法不能妥善地適用于與因特網(wǎng)的必備 “解除地域限制”（“de-localized”）特性和在因特網(wǎng)上執(zhí)行的活動。此項問題在一個以因特網(wǎng)為基礎的著作權侵害案件中可予明確闡述。當一個使用者在一國或在許多國家下載一份被指控為來自一個外國網(wǎng)站受保護著作的侵權復制品時，是否一個侵權行為已經(jīng) “發(fā)生”在使用者的法庭（亦即，將作品復制于使用者計算機或其它數(shù)字設備）因此促成了管轄權？或者這項侵權行為（未獲授權復制或散布）發(fā)生在計算機服務器主機網(wǎng)站所在的外國，而該國僅對使用者的法庭有點影響。在后者的情況，預見可能性原則（亦即海牙公約草案所規(guī)定者）也許可以被暗示以決定是否外國當事人將已預見作品的公開發(fā)表將在使用者的法庭國產(chǎn)生一項影響（亦即對著作權人造成傷害）[20] .
在我國則已于第一宗網(wǎng)絡侵害著作權案中浮現(xiàn)國內(nèi)何地有管轄權的問題。茲簡敘如次：1999年1月8日原告瑞得集團公司向北京市海淀區(qū)人民法院控訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務有限公司在因特網(wǎng)上公然抄襲其瑞得在線網(wǎng)站主頁。同年3月30日被告則向海淀法院提出管轄異議書，認為被告的住所地及侵權行為地均不在北京市海淀區(qū)，本案應由宜賓市法院管轄。海淀法院則基于如下理由裁定駁回東方公司的管轄異議：
（1） 瑞得公司的主頁制作完成后，是儲存在其特定的硬盤上并通過自有的www服務器向外界發(fā)布的，任何人在任何時間任何地點通過主機接觸（包括瀏覽、復制）該主頁內(nèi)容，必須經(jīng)過設置在瑞得公司住所地的該服務器及硬盤。鑒于瑞得公司住所地在本區(qū)，該公司提起本訴訟，是基于其主頁被復制這一理由，本區(qū)應視為侵權行為實施地。
�。�2） 瑞得公司不但指控東方公司復制其主頁，而且還訴稱該行為的直接后果是東方公司的主頁為訪問者所接觸，鑒于我國目前的互聯(lián)網(wǎng)主機和用戶集中分布于本區(qū)等一些特定的地區(qū)，因此，本區(qū)亦應視為侵權結果發(fā)生地。[21]
（3） 東方公司在提起管轄異議時，并未舉證瑞得公司的主頁內(nèi)容是瞬間存在的或處于不穩(wěn)定狀態(tài)。
東方公司不服，提起上訴，北京市第一中級法院則認為：欲在互聯(lián)網(wǎng)上進行訪問或復制必須同時具備兩個條件：（i） 使用終端計算器；（ii） 通過互聯(lián)網(wǎng)進入存有相關內(nèi)容的服務器硬盤。因此，一旦復制侵權行為，服務器所在及終端計算器所在地均可視為侵權行為地，作為權利人可進行管轄法院的選擇。原告根據(jù)其服務器所在地，向海淀法院起訴，尋求司法救濟并無不當，故裁定駁回上訴，維持原裁定。[22]
根據(jù)專家指出，我國針對此類糾紛的管轄問題，主要有如下三種觀點：
（1） 原告服務器所在地法院有管轄權；
（2） 被告終端機所在地法院有管轄權；以及
�。�3） 以上兩地法院均有管轄權。
本案的一、二審法院認為，服務器或終端機所在地法院均有管轄權（亦即采第三種觀點），若被告的住所地與其終端機所在地不在同一地點時，被告住所地的法院亦有管轄權。[23]
類似的國際管轄權問題也會發(fā)生于在因特網(wǎng)被指控侵害一項商標方面，如果在一國的某公司經(jīng)營一個網(wǎng)站，其使用了一個未曾被任何第三人注冊的標志，但是仍然以被控侵害的方式在一個相對應的商標已經(jīng)被注冊的其它國家，提供與使用該標志有關聯(lián)的商業(yè)服務，則是項侵害在何國發(fā)生？而何國具有管轄權？如無一個適當?shù)囊?guī)范架構，某人在因特網(wǎng)上使用了一個商標可能潛在地會在全球的任何一個國家的法院被起訴，而法院將須決定是否存在一個充分的連系關系（nexus）來判定管轄權的行使。[24]
商標權，與著作權和相關權利一般，性質上皆為基本地域性的法律產(chǎn)物，以致于如果一個商標在一個國家沒有資格受到保護，其可能被視為法律上并不存在者。[25] ，依據(jù)前述海牙公約草案第10條，一個看法為造成侵害與因而產(chǎn)生的傷害行為，祗能發(fā)生在標志受到保護的國家（例如被控侵權的標志出現(xiàn)在計算機屏幕上），而該等國家將享有管轄權。商標權人依據(jù)公約草案第10.3條的一般管轄條款，可選擇在被指控侵權公司住所地對其所受的損害提起訴訟，但是法院可能會難以決定是否適用其自身的法律或其它管轄的法律。最后，依據(jù)公約草案第10.4條，商標權人與著作權人相同，將被準許在 “傷害發(fā)生”地訴求所有損害賠償，假設符合前述的可預見原則，而商標權人在該國擁有住所。
吾人可能要花費一段時間才能對于電子商務的內(nèi)容、適當?shù)倪B系點以及基于管轄權的目的應被認為 “合理可預見的”（“reasonably foreseeable”），達成共識。在數(shù)字網(wǎng)絡公開發(fā)表或散布一項侵權作品的地點，或一項商標的侵害用途，也許需要在因數(shù)字散布結果產(chǎn)生的多數(shù)據(jù)點中做一選擇。不僅如此，權利人對于在因特網(wǎng)發(fā)生的侵害，以及在某特定法庭主張救濟的范圍，在缺乏管轄權理由例如原告的居所時，也許會被地域性地限制為可以被限定在法庭地的行為。此等爭點的復雜性在技術恒定改變的情況（按技術本身可被操縱以達成欺詐的目的）至少會產(chǎn)生不確定性，并會在更多非常態(tài)案件，阻礙了在一項單一訴訟中企圖選定一個適當與方便的法庭來全盤解決上述問題。[26]
3.特定注冊的知識產(chǎn)權專屬管轄與準據(jù)法
前揭海牙公約草案與歐盟規(guī)則建議案均涵括對特定注冊的知識產(chǎn)權專屬管轄（exclusive jurisdiction）的特別規(guī)定，除了下列以方括號框住的詞句（這些都是在海牙公約草案中所草擬者）以外，此兩項草案的規(guī)定實際上相差無幾，因為二者皆以1968年的布魯塞爾公約為典范。在下列情況下，相關國的法院將享有專屬管轄權：
（1） 如注冊在質疑其效力或進入公開注冊無效的程序中，繼續(xù)維持者；或
�。�2） 如存放或注冊在質疑其注冊效力[或]無效[，或廢止或侵害，]專利、商標、設計或其它須予存放或注冊的類似權利的程序中，已提出申請或完成。[27]
正如所草擬者，上述規(guī)定僅及于須予存放或注冊的權利。僅管如此，在海牙公約草案第13.4條規(guī)定中，若干與會代表曾建議明定其 “不適用于著作權或任何鄰接權，雖然在特定法律制度，注冊該等權利是可能者�！盵28] 此外，此等個別的條款，在其規(guī)定中并未覆蓋無須先行注冊的普通法商標。[29]
前揭以方括號框住的海牙公約草案第12.4條規(guī)定，包括廢止與侵害，將擴大對涉及工業(yè)財產(chǎn)權特定程序的專屬管轄范圍。是項規(guī)定似乎將因此排除每一個其它管轄權的理由，包括依據(jù)第3條在被告住所（“慣常住處”）的一般管轄或依據(jù)第10條侵權行為發(fā)生地（forum delicti commissi）的特別管轄。同時，第12.5條[30] 將創(chuàng)設對專利專屬管轄的例外。各界對住所方面仍有爭論者為對于專利與商標的不同處理是否具有適當?shù)睦碛伞ｈb于這些與其它考慮，歐盟特別委員會一群專家，包括知識產(chǎn)權專家，表示將會開始注意此等問題。
既然一個法院決定其享有管轄權以審理案件，其即須決定應適用何項實體法以判定爭議的事實。在涉及外國因素的案件，是項工作會變得復雜，決定準據(jù)法會涉及有關決定適當管轄法院的先前討論過的許多相同問題。確實，沖突法的爭點會被因特網(wǎng)與電子商務產(chǎn)生的管轄法庭不確定性予以放大，例如在著作權方面，當受保護數(shù)據(jù)在不同的國家可予取得或傳輸予消費者時，也許不但存在對提起訴訟的適當管轄權的不確定性，而且對哪一國法律掌管對作者或所有人的認定，權利的范圍以及協(xié)議的效力亦然。此等問題通常具有挑戰(zhàn)性，但是在線上環(huán)境中已變得日趨復雜。
因此，在國際私法中，準據(jù)法的領域與決定管轄法庭的規(guī)則，系同等復雜與密切相關并且需要承擔保護知識產(chǎn)權的后果。即使沒有電子商務的沖擊，誠如專家所指陳者，“與知識產(chǎn)權國際利用有關的合同，總是會產(chǎn)生復雜的準據(jù)法問題�！盵31]
4.侵權行為的準據(jù)法
除了有關合同關系的通則以外，吾人可以在侵害爭議案件中參考特定國際條約作為準據(jù)法的指引。[32] 在這方面，在涉及將一個受著作權保護著作的侵權復制物貼上因特網(wǎng)，立即在全球可以下載的案件中，產(chǎn)生了許多國家法律均受牽連的可能性。同樣地，如果涉及數(shù)個在不同國家注冊的商標，在一個侵權案件中，一個法院可能會要求適用每個商標所享受保護國家的法律[33] .
實務上，在涉及很多商標時，此點可能會有困難。雖然伯爾尼公約與巴黎公約涵括了特定準據(jù)法要件，其等被公認為不完整，而且其等與國家的國際私法規(guī)定的明確關系，并非總是清楚的[34] .例如，伯爾尼公約并未規(guī)定決定著作權所有權的實體或準據(jù)法原則。[35] 再一次，因特網(wǎng)擴大了準據(jù)法分析的先前困境。
又如，伯爾尼公約第5.2條規(guī)定，在被控侵害著作權的案件，“保護的程度，與賦予作者保護其權利的補償方法，應由主張保護國的法律專屬管理”（“governed exclusively”）。此段文句被解讀為宣示一項準據(jù)法原則，或者僅是一項不歧視原則，或者二者皆是。[36] 是項曖昧不明也許會因為 “主張保護的國家”語意曖昧不明而加重。[37] 雖然吾人可予解讀為意指侵權訴訟所在地法庭，大多數(shù)的評論員均駁斥此種解讀，而建議應將其理解為意指 “對抗侵害行為所發(fā)生并被要求保護的國家�！� [38]此項被要求保護的國家（亦即被控侵權發(fā)生地）也許會與訴訟的法庭相同，但是二者并非總是一樣。
如若吾人假定通說亦即前揭語句意指被控侵害發(fā)生的國家，將文件貼上因特網(wǎng)，也許會暗示多數(shù)可能的法律（亦即通信來源國法律與在收信各國的法律）[39] .是以，在全球數(shù)字網(wǎng)絡的情境中，下列問題會被提起：“伯爾尼公約是否要求一個嚴格的地域原則，連續(xù)地適用各個收信國的法律，或適用侵害發(fā)生國的法律即為已足？”[40] Prof. Ginsburg建議依據(jù)著作權法的傳統(tǒng)觀點亦即并無所謂國際著作權法，而僅為受地域約束的國家法律的組合，是以吾人有必要適用 論電子商務中的知識產(chǎn)權問題暨解決之道各該國家的法律。如果上述問題的答案就是如此，其結果為在多數(shù)法庭一件又一件的訴訟或涉及對權利的范圍，被控侵害與適當救濟的逐一國家復雜評估的單一綜合訴訟。
若干著作權領域的評論員在意識到通過引用一個嚴格的地域原則在判斷侵害時會產(chǎn)生令人失去信心的困擾之余，建議在衛(wèi)星傳輸?shù)那闆r也許會發(fā)現(xiàn)一個有用的判例，因為后者所涉及的技術，亦能同時被傳送至許多國家。[41] 歐洲委員會在其衛(wèi)星指令中認定 “向大眾公開傳輸?shù)?nbsp;‘引起著作權行為’發(fā)生國，即為衛(wèi)星信號向上連結的國家”。[42] 此項原則也許支持有關伯爾尼公約第5.2條的觀點，亦即被控在多數(shù)國家發(fā)生侵害的國家，可以被認為是 “被尋求保護的國家”（“the country where protection is sought”）。雖然是項分析也許在特定案件，提供希望以簡化產(chǎn)生自受著作權保護著作數(shù)字傳播的準據(jù)法問題，但是仍將存在若干爭點，例如假若特定國家成為著作權侵害的天堂，應如何處理呢？總而言之，因特網(wǎng)呈現(xiàn)的情況為在因特網(wǎng)不易偵查一項通信起始地（例如此項來源是匿名的），或者也許不同要素的功能與所在地是分開的（例如網(wǎng)站經(jīng)營者也許將其計算機服務器或服務器放置在與經(jīng)營者所在地不同的多數(shù)管轄地域）。前揭由電子商務與數(shù)字通信所引起的準據(jù)法在關于保護與利用知識產(chǎn)權方面，仍將為復雜與困難的。殊值吾人注意者為此項領域已獲WIPO會員國注意，并針對新的國際因應進一步進行研究與努力。WIPO現(xiàn)已成立一個工作小組基于交互規(guī)范知識產(chǎn)權的前瞻目的來審查前述的爭點，并已展開對未來工作計畫形成建議案的程序。
（二）、數(shù)字技術－執(zhí)行的爭點
1.偵查、匿名與隱私
吾人執(zhí)行知識產(chǎn)權的第一步是由偵查侵害所構成。此點在因特網(wǎng)并非易事，數(shù)字系統(tǒng)技術允許使用者以大部份也許不會被偵查出來的完美、立即與無限制的方式復制、操縱以及形成內(nèi)容，因此大量擴張了知識產(chǎn)權混淆誤認，欺詐與侵害的機會。從因特網(wǎng)所及的范圍來看，數(shù)字形式的內(nèi)容可予同步地在全球傳播，是以鉅大增加知識產(chǎn)權易于被不謹慎地或通過盜版與仿冒所侵害。在因特網(wǎng)上公開發(fā)表受保護的內(nèi)容，會導致其經(jīng)由第三人的快速復制擴散出去，而使得執(zhí)行變成國際領域的不確定任務。雖然有些引起上述爭點的技術，或許也可以提供解決之道，迄今監(jiān)督因特網(wǎng)仍為非常困難的事情，因為其已轉換為一項 “超級散布”（“super-distribution”）的無所不在媒體[43] .
進而言之，數(shù)字數(shù)據(jù)是短暫的，侵權資料也許在因特網(wǎng)祗出現(xiàn)很短的時間，因為版主與網(wǎng)頁創(chuàng)立者可以在貼上網(wǎng)數(shù)小時或數(shù)月內(nèi)消除檔案。即使是不熟悉網(wǎng)絡的使用者也可輕易將內(nèi)容放上因特網(wǎng)，因為其并不需要特殊的技巧或投資�；诖隧椖康牡母鞣N平臺可謂唾手可得，包括萬維網(wǎng)（www）、電子郵件（e-mail）、討論區(qū)（newsgroup）、電子布告欄（BBS）與聊天室（chat fora）這些常見者。那些在其轄區(qū)內(nèi)曾被要求關閉的網(wǎng)站可以輕易地在別的轄區(qū)出現(xiàn)，或者可以跨越許多轄區(qū)以鏡射（mirror）[44] 方式達到目的，是以打擊了地方的（local）執(zhí)行程序的效果。在這種情形下，監(jiān)視因特網(wǎng)的侵權活動（不一定是惡意的）成為沉重的負擔，而且許多在知識產(chǎn)權領域的重要角色可能未嘗意識其等的權利已經(jīng)在網(wǎng)絡世界遭到危害。上述偵查的問題攸關重大，以致于已經(jīng)激發(fā)一項新行業(yè)的成長：職業(yè)性的因特網(wǎng)監(jiān)視服務，其職責就是代表權利人監(jiān)督（monitor）因特網(wǎng)上的侵害活動[45] .一旦一項侵害被偵查出來，吾人有必要查明造成此項問題的當事人，以便于執(zhí)行程序中設定擬采取的行動。不論如何，因特網(wǎng)在本質上使得匿名成為可能，以及工具的易于取得，例如匿名零售商程序與強力加密技術，可以使得偵查何者是位于一個特定通信的來源實際為不可能，特別是使用者有意與共同努力保持匿名的狀態(tài)。雖然許多公司要求其等客戶出示身份與載明聯(lián)絡細節(jié)，實務上業(yè)者提供在因特網(wǎng)貼上與散布內(nèi)容的服務（例如域名注冊者、BBS經(jīng)營者以及商業(yè)網(wǎng)頁主持人）并未認真對待此等要求，在許多案例中，如業(yè)者查獲不可信賴的聯(lián)絡細節(jié)，其等并未考慮采取或執(zhí)行處罰措施（例如撤消一個域名，取下一個網(wǎng)頁）。
此外，知識產(chǎn)權人使用方法以查明何者是侵權活動來源的合法考慮，已經(jīng)陷入隱私的論戰(zhàn)或在若干案件中被隱私的論戰(zhàn)所遮蔽。例如，在WIPO因特網(wǎng)域名程序（詳見二、（二）、的討論）中，是否應規(guī)定域名注冊者提供詳細數(shù)據(jù)，與應將此項信息公開程度的問題，成為最熱門的辯論爭點。雖然隱私已成為公共政策的新領域，適當?shù)慕鉀Q亦將須納入知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行的公認需要。例如在美國，數(shù)字千禧年著作權法（the Digital Millennium Copyright Act， 以下簡稱DMCA）第512條（h）款規(guī)定了一個程序，亦即著作權人可取得一張傳票（subpoena）以命令一個服務提供商（ISP/OSP）揭露須對被控侵權活動負責的個人或實體的身份[46] .
2.執(zhí)行的法律架構
一個有效的執(zhí)行必須以基本的法律架構在尋求執(zhí)行時，對在媒體上的權利有傳導力為條件，其根本的問題并不在于是否知識產(chǎn)權法適用于因特網(wǎng)。很明顯地知識產(chǎn)權法可以適用于因特網(wǎng)，正如其可以適用于其它任何人類活動的相關領域，真正的爭點是如何確保其適用可以變得有效，特別是有無必要采取新的措施，而較少依賴地域的觀念，以達到在全球網(wǎng)絡促進權利的執(zhí)行目的。
知識產(chǎn)權法與配套的執(zhí)行機制本質上是地域性的，在每一國規(guī)定的權利范疇是由該國決定，而此等權利的效力與對其等的保護，原則上是限于國家的領域。[47] 知識產(chǎn)權執(zhí)行的地域基礎在巴黎公約與伯爾尼公約以及TRIPs協(xié)議的各項規(guī)定中[48] ，以及此等條約的下列前提：“國家司法與海關機關是執(zhí)行受保護權利的主要動力”中，反映出來。
雖然巴黎公約[49] 與伯爾尼公約[50] 提及特定執(zhí)行方面，此等條約主要是針對實體規(guī)范的法典化，國際共同體在注意到1970年與80年代日益增加的盜版與仿冒威脅以后，開始關心有效的執(zhí)行與采取國際決定性行動的需要，此等努力匯聚成TRIPs協(xié)議的采行。TRIPs協(xié)議首度以國際的水平創(chuàng)設了執(zhí)行知識產(chǎn)權的架構[51] .在TRIPs協(xié)議被采行之時，因特網(wǎng)仍然處于其商業(yè)嬰兒時期，而對電子商務的約定在談判代表心中并未列居首位。不論如何，自1990年代中期以來，因特網(wǎng)確實進入了急速擴張的階段，已如前述，而對知識產(chǎn)權執(zhí)行所應用的傳統(tǒng)機制形成了新的挑戰(zhàn)。
3.國際立法與實踐的響應
因特網(wǎng)對知識產(chǎn)權人權利的威脅，也許較諸對知識產(chǎn)權在現(xiàn)實世界中被傳統(tǒng)管理方法的威脅要少得多。在因特網(wǎng)的時代所需要者為適合該項媒體的知識產(chǎn)權創(chuàng)設、利用以及執(zhí)行的新方法�，F(xiàn)在，吾人尚未能求得一個對此項新挑戰(zhàn)的單一、容易的解答，但是若干評論員已建議吾人應注意那些冒著限制未來技術發(fā)展可能性危險的解決方法，以及會因此抑制而非便利了技術的未來發(fā)展。實踐中業(yè)者已開發(fā)出來許多以協(xié)助執(zhí)行為目的的措施。茲介紹數(shù)種如下：
保護的技術措施
上述與數(shù)字數(shù)據(jù)和全球網(wǎng)絡相關的執(zhí)行困難，已導致最佳達到執(zhí)行效果的方法不但是通過法律方式，而且須經(jīng)由保護的技術措施創(chuàng)設出來，此項觀點已被唱片工業(yè)任命Leonardo Chiariglione，一個協(xié)助創(chuàng)設MP3標準的技術專家，掌管 “安全數(shù)字音樂先鋒”（Secure Digital Music Initiative， DSMI）組織的事實強調出來。按MP3其全名為MPEGI，Audio Layer 3，是一種可以將音樂輕易地壓縮成數(shù)字形式的技術，以致于其可予立即上載至一臺計算機或網(wǎng)絡，但是MP3并非一個安全的技術，亦即不論任何東西以此種格式被復制都可予輕易地再復制與散布。SDMI項目的目標是為了創(chuàng)設一個安全銷售與在因特網(wǎng)交付受著作權保護的音樂的技術格式[52] .此等機制現(xiàn)已在市場上可取得并依據(jù)WIPO著作權公約獲得法律認可。
例如加密與水印此等存在的技術，是為了容許權利人控制使用與竄改其等著作，并在因特網(wǎng)追蹤之。加密使得將通過因特網(wǎng)傳輸?shù)膬?nèi)容呈現(xiàn)為一種混亂、無法辨識的格式，而祗能使用解密鑰匙將其密碼打開。收到的一方也許須以支付報酬來取得是項著作為條件[53] .水印是由嵌于一項著作與其合法復制數(shù)據(jù)而得以辨識權利人的標志所組成，相同的技術亦可用來防止一項著作被修改（例如袪除水�。�，因為任何竄改會造成一個數(shù)據(jù)被看得見或聽得到的重新編排。
協(xié)助權利的管理技術
其它技術使得著作權可以在線上被許可并消除了許多涉及傳統(tǒng)許可形式的交易成本，此等技術可以是高度純熟的，在不同使用形態(tài)中得予區(qū)分，例如容許用戶觀看著作但不許復制，或復制但禁止進一步傳輸。未來可能的用戶毋須花費時間與精力去搜尋信息、寄送與等待響應。相反地，用戶可以在線上容易地取得所有信息，這些信息包括對不同型態(tài)用戶的不同條款，并附具一個立即按鍵響應的選擇，此等技術合并起來應可鼓勵權利人提供高品質、便于使用以及合法的數(shù)據(jù)。上述工具特別是如果被用在電子著作權管理系統(tǒng)（electronic management systems， ECMS） [54]架構，將可能對因特網(wǎng)的知識產(chǎn)權執(zhí)行貢獻良多。不論如何，其等亦會引起若干問題，包括是否市場會接受這些工具使其變得可商業(yè)化？在國際基礎上其等共通標準與交互運行的可能性以及其有用或必要的內(nèi)容為何？其等將如何影響現(xiàn)在由集體協(xié)會執(zhí)行權利的集體管理？以及其等追蹤與控制的特色與隱私顧慮間兼容的程度為何？[55]
爭議解決代替方案程序
在一個全球與快速移動的媒體例如因特網(wǎng)，通過地域性的司法執(zhí)行機制來遏止有害的活動，可能日漸證明是一個富有挑戰(zhàn)性的工作，如為補充現(xiàn)有的法院程序，爭議解決代替方案（alternative dispute-resolution， ADR）程序也許可以有用地用來對權利人提供快速與有效的救濟行動，亦反映出知識產(chǎn)權侵害會輕易地在因特網(wǎng)發(fā)生。
ADR程序提供了一個上述針對管轄考慮的國際領域解決方式，仲裁是一個提供私人與有拘束力裁決的程序，并且是在一個具有完善規(guī)范與公開可執(zhí)行國際法律架構下運作[56] .仲裁可以對于自全球網(wǎng)絡商務引起的多重管轄爭議，提供一個單一的解決方式。同時，電子商務活動的性質與速度已對簡化傳統(tǒng)仲裁程序與減少其時間和成本產(chǎn)生了壓力。
在增加展開程序的速度與效率，以及減少相應的成本之時，線上爭議解決程序可以用來強化使用爭議解決機制。由于在因特網(wǎng)商務引起爭議涉及的許多當事人可能未曾在法律程序中現(xiàn)身，鼓勵當事人進入網(wǎng)站與填寫用來指點其等度過程序的各項階段的電子表格，以提起或防御一項主張，可以期待會減少當事人進入任何可使用程序的障礙。進而言之，以因特網(wǎng)為基礎的文件申請系統(tǒng)可以使得當事人幾乎不花成本地在任何距離同時提出多份文件。提付仲裁（submissions）可以通過自動文件管理系統(tǒng)予以處理、儲存以及建檔，而對來自任何地方當事人必要的使用權利將有可能全天候經(jīng)由以因特網(wǎng)為基礎的接口進行審查。當事人在已開發(fā)出適當視聽設備的情況下，亦將可能舉辦線上會議或聽證，大幅度地減少了旅費與布置會議房間的成本。
吾人在促使在線上展開程序的技術系統(tǒng)建立之后，下一個工作就是設定必要的法律架構，現(xiàn)行仲裁規(guī)則可以對可能會被要求的線上環(huán)境的任何適應，提供一個基礎。在此特別需要提到的爭點是取得由當事人提出的文件的權利，在質疑證明（authenticity）的案件的適用程序，基于通知的目的去接觸細節(jié)、計算期間（鑒于當事人操作地點間可能的時間地區(qū)不同），對仲裁理由的書寫與簽名要求，以及當事人通訊與判斷。此外，完成程序中不同階段的期間可能會被縮短以確保程序可以順利而其結果為以較低成本進行[57] .
直接執(zhí)行
其它改善執(zhí)行情況的方法是由提供進入因特網(wǎng)技術服務（例如線上服務提供者或域名注冊機構）的實體，所提供直接執(zhí)行的立法架構與管理系統(tǒng)的開發(fā)。迄今，有兩項該等方法已獲世人普遍注意：美國DMCA的通知與取消條款（the notice and take-down provisions）與由WIPO因特網(wǎng)域名程序所推薦的管理域名爭議解決系統(tǒng)，后者現(xiàn)已由網(wǎng)絡指定名稱暨數(shù)字機構（Internet Coorporation for Assigned Names and Numbers， 以下簡稱ICANN）負責執(zhí)行。
DMCA提供了一項立法架構，其闡明私人當事人的處理方法，亦即對線上服務供貨商（OSP）通知被控侵害情事，而OSP可以經(jīng)由一獲通知即取消侵害數(shù)據(jù)以限制其等的責任。DMCA第512條限制了服務商對可能發(fā)生在傳輸、存取或寄存（transmission， caching or hosting）受著作權保護數(shù)據(jù)的線上著作權侵害的金錢損害賠責任，如果符合在DMCA中列舉的許多條件，其中一個條件為服務商并非明知該數(shù)據(jù)是侵權的，亦未察覺侵害的活動是明顯的事實或情況。DMCA制定了一項程序，使得權利人可以正式通知服務供貨商被主張的侵害，而供貨商須迅速移除或阻礙涉案數(shù)據(jù)的取得，以享受責任限制的利益。上述通知與取消程序因此促使權利人在快速的基礎上，通過具有對在因特網(wǎng)侵害數(shù)據(jù)的技術控制的實體執(zhí)行其權利，而毋須向法院尋求禁令救濟。在此等條文化的規(guī)定具有透明與效率的優(yōu)勢時，其等至少在目前反映了DMCA祗是一個國家的國家立法，雖然本法在因特網(wǎng)方面是一項重要的立法。吾人應注意者為，歐洲執(zhí)委會對歐洲議會的建議案與部長理事會對在內(nèi)部市場電子商務的法律觀點的指令中，亦規(guī)定對因特網(wǎng)服務提供者的責任限制（見第二章第4條）[58] .
雖然上述歐盟建議案并未明白提及通知與取消的程序，其確實在第14條規(guī)定：“會員國應在其立法中規(guī)定供貨商不應為受收信人請求儲存在其服務器的信息負責，如若供貨商在一經(jīng)知悉或察覺，即迅速移除或妨礙對該信息的取得。”其附具的評論闡明此項原則提供了對哪些不同的利害關系人可以制定通知服務供貨商有關信息是不法活動的標的與移除或使信息取得的程序（有時可稱為 “通知與取消程序”）。
在WIPO因特網(wǎng)域名程序架構中，建議了針對多重管轄域名爭議有效解決的管理爭議解決程序。本架構的重點為由域名注冊機構直接執(zhí)行管理專家小組發(fā)布的決定。此外，其主要特色是，與一個國家為基礎的響應不同，由WIPO建議的爭議解決程序適用于一個國際的基礎，至少目前是關注因特網(wǎng)頂域域名（gTLDs）（亦即。com、。org、。gov、。edu以及。net等）。是項爭議解決系統(tǒng)是根據(jù)合同與自律規(guī)范，并測試在缺乏國家或國際水平立法實施的情況下，未來執(zhí)行目標可以達到的極限。
最后，在前揭歐洲執(zhí)委會建議案第17條第1款即為未來促成在服務供貨商與用戶間爭議ADR的實施立法。該條部份相關的規(guī)定如下：
“會員國應確保，在一個信息社會服務供貨商與其收信人產(chǎn)生歧見的情況，其等立法容許有效使用爭議解決的庭外制度，包括適當?shù)碾娮臃绞��！?br>
建議案的評論則表明此種型態(tài)機制，因為其等的低交易成本與當事人規(guī)模，將對因特網(wǎng)上若干爭議顯得特別有用，否則當事人可能會因為僅能負擔低成本被排除使用法律程序。這項在會員國的爭議解決機制的法律架構，不應限制其用途或使其不當?shù)刈兂蓮碗s，例如在因特網(wǎng)上對爭議的特定機制案件中，可以電子形式操作[59] .
二、因特網(wǎng)上的實體爭點
�。ㄒ唬�、著作權與相關權利
在著作權的保護方面，經(jīng)由WlPO的主導，國際間已經(jīng)針對著作權與著作鄰接權（包括錄音、錄像等著作）在網(wǎng)絡上的保護問題，達成二個國際協(xié)議，分別為WIPO著作權條約（WIPO Copyright Treaty， 以下簡稱WCT）與WIPO表演與錄音條約（WIPO Performances and Phonograms Treaty， 以下簡稱WPPT），對于網(wǎng)絡上著作的利用產(chǎn)生重大的影響，例如賦予著作權人、表演人等特別的專屬經(jīng)濟權能，包括散布權、出租權、向公眾傳播權等，使得著作權法也可以明確地規(guī)范到涉及著作利用的電子商務態(tài)樣[60] .其中最值得注意的權能就是向公眾傳播的權利，WCT第8條規(guī)定：“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品�！迸c此相對應的是WPPT也給予表演人和錄音制作人對其享有著作權鄰接權的錄音制品授以 “因廣播和向公眾傳播獲得報酬的權利，這種權利是 ”一次性合理報酬的權利“（見WPPT第15條）。
此一權利的明確，為版權所有人對其作品、表演者和錄音制作者對其錄音制品增加了一項專有權，即未經(jīng)著作權人、表演人和錄音制品制作人的許可，不得將其作品或錄音制品 “上網(wǎng)”和在 “網(wǎng)上”傳播[61] .雖然我國著作權法未明確網(wǎng)絡上作品的使用問題，但是并不意味著對在網(wǎng)絡上使用他人作品的行為不進行規(guī)范。在網(wǎng)絡上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，是以在王蒙等六作家訴世紀互聯(lián)通訊技術有限公司案中，法院判定被告未經(jīng)許可將原告作品在網(wǎng)上傳播，侵害了原告對其作品享有的使用權和獲得報酬權[62] .針對本案，有學者以為司法機關在解釋適用法律過程中 “發(fā)現(xiàn)”了這種權利[63] .
從現(xiàn)行著作權法第10條來看，該條以列舉的形式規(guī)定了使用作品的方式（復制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編翻譯、注釋、編輯 “等”（按 “ ”符號為本文所強調者）方式）。換言之，除了法律所列舉的方式外，凡公開利用作品，均屬于對作品的使用，立法時采取列舉的形式，而沒有采取窮竭的形式，是由于當時不可能預見到科技發(fā)展帶來的新的使用作品的方式。國家版權局版權司許超副司長以為，一旦出現(xiàn)新的使用方式，至少可以用現(xiàn)行法律中的 “等”予以調整。祗有如此，才能體現(xiàn)法律的長期性和穩(wěn)定性，高度概括和疏而不漏的特點，因此，采取列舉形式實乃明智之舉[64] .
本文則以為從性質上來看，在網(wǎng)絡上下載受著作權保護作品的行為，確實不能套用現(xiàn)行著作權法所規(guī)范的復制、播放行為，而是一種新興科技引發(fā)的全新使用作品方式，鑒于在實踐中亦有可能再度發(fā)生類似爭議，例如大學生雜志社訴北京京訊公眾信息技術有限公司上網(wǎng)發(fā)布前者增刊《考研圣經(jīng)》，侵犯了其著作權[65] .一旦判定侵權成立，不但會涉及民事賠償責任，而且有令被告承擔刑事責任的風險。由于我國屬于大陸法系的 “成文法”國家，而非英美法系的 “判例法”國家，法院在審理案件時應 “依法審判”，如遇現(xiàn)行法規(guī)范不足或窒礙難行的情況，法官亦無 “造法”的權力，即使依習慣或法理（例如外國立法例）在個案中進行論理解釋以突破現(xiàn)行法制的困境或盲點，終究未必能形成判例，而具有成文法的拘束力。針對網(wǎng)絡傳輸?shù)膯栴}，本文以為應盡速采取通盤有效的方法解決之。據(jù)報導在今（2000）年4月19日國家版權局在北京召開的網(wǎng)絡著作權問題研討會上，已提出初步解決方案，亦即在著作權法第10條增加信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)定，以加強對網(wǎng)絡使用作品的規(guī)范[66] .本文非常贊成并以為應盡速為之，一則求一勞永逸，為從事電子商務的有關當事人樹立明確的游戲規(guī)則，紓解其等擁抱電子商務的疑慮；二則符合符合 “罪刑法定主義”原則，以維護潛在被告的基本人權；三則鑒于入世在即，我國保護知識產(chǎn)權的法律機制如同其它方面，亦須滿足與國際規(guī)范接軌的迫切需要。
此外，有關部門在增訂網(wǎng)絡傳輸權之余，尚宜考慮其具體操作的問題。目前看來唯一可行的途徑是在政府監(jiān)督下通過著作權集體管理機構來實行網(wǎng)絡傳輸權法定許可制度。在相關罰則方面，對于在網(wǎng)絡傳輸方面不按規(guī)定支付報酬的行為，對于擅自解密的行為，對于擅自去除或者改變作品的權利管理信息的行為，給予相應的法律制裁[67] .
此外，WCT第11條和WPPT第18條均規(guī)定締約國制定有效技術措施的義務，以制止對計算機程序的加密裝置、對網(wǎng)絡信息源設置的屏障等裝置進行解密的行為。至于禁止到什么范圍，具體而言，非法行為是否涉及制造、銷售、進口以及提供服務，WCT與WPPT并無明確規(guī)定。WCT第12條與WPPT第19條亦課以締約國制定權利管理信息的義務。根據(jù)條文規(guī)定，任何人不得未經(jīng)著作權人許可去除或者改變?nèi)魏螜嗬芾淼碾娮有畔�；不得發(fā)行、為發(fā)行目的進口、廣播、或者公開傳播明知已被未經(jīng)許可去除或者改變權利管理電子信息的作品，或者作品的復制品。此處所指的 “權利管理信息”，指識別作品、作品的作者、作品的任何權利人的信息，或者有關作品使用的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數(shù)字或者代碼，這些信息均附予作品的每件復制品上或者公開傳播時出現(xiàn)。上述此等有關技術措施與權利管理信息的義務規(guī)定，均與向公眾傳播權有密切的關系。
根據(jù)這兩個條約，美國、歐盟、日本以及其它國家都紛紛進行修法的工作，以便據(jù)以履行此等條約所達成的國際共識。其中美國已于1998年10 論電子商務中的知識產(chǎn)權問題暨解決之道月12日通過數(shù)字千禧年著作權法案（DMCA），已如前述。對網(wǎng)絡利用所涉及的著作權、錄音著作與表演者權利加以規(guī)范，并豁免網(wǎng)絡服務提供商（ISP）的責任，已如前述。
最后，須再加以說明者為，關于前述WCT與WPPT禁止規(guī)避著作權人所使用的有效技術措施或改變作品的權利管理信息的行為（即系破壞著作權人采取的權利保護與權利標示措施），此亦為現(xiàn)行著作權法所未規(guī)范者，例如1997年發(fā)生的江民公司殺毒軟件KV300的技術遭到某網(wǎng)站分析披露，并在其網(wǎng)頁上免費向用戶提供KV300解密工具，江民公司其后在軟件中設置所謂的 “邏輯鎖”以保護其著作權，其結果卻是以遭北京市公安局課以行政罰款收場（顯然是因為江民公司的技術措施帶有一定程度的破壞性）[68] ，即凸顯了著作權人擬求助于技術措施保護其著作權的困境，未來一旦修法明文規(guī)定，應不致于再發(fā)生類似的遺憾。
（二）、商標與域名以及不公平競爭
由于域名具有指示潛在消費者上網(wǎng)購物或尋求服務的功能，看好電子商務商機的業(yè)者，莫不想要擁有一個簡單好記的。com域名，種種跡象顯示，出售域名正在成為一筆利潤可觀的生意，一些比較著名的域名現(xiàn)在可以賣出很高的價錢。據(jù)洛杉磯GreatDomains.com域名交易公司統(tǒng)計，www.business.com 1999年曾以創(chuàng)記錄的750萬美元售出，www.loans.com 的售出價格達到300萬美元，此外，www.wine.com和www.wallstreet.com也分別達到300萬美元和100萬美元，而注冊一個域名的費用最低只需要35美元[69] .
近幾年國內(nèi)外有關域名惡意搶注他人知名商標的風波不斷，不論最后如何解決，基本上是突顯了域名與商標間的復雜關系，特別是二者均采屬地主義與先申請主義，造成二者間沖突不斷。1999年4月30日WIPO公布了《因特網(wǎng)域名處理程序終局報告書》（Final Report of the WIPO Internet Domain Name Process）[70] .該報告書中審查了域名系統(tǒng)（the domain name system， DNS）與注冊制度以及商標保護發(fā)生沖突結果所引發(fā)爭點的各個層面，并建議ICANN應采行針對頂級域名（gTLDS）一個統(tǒng)一的爭議解決政策，專門處理惡意或者浮濫的域名注冊以侵害他人商標權的事件（例如域名惡意搶注－cybersquatting），主張有這類行為的域名使用人則必須遵從處理程序的規(guī)定。至于所有其它的爭議，當事人將須訴諸法院訴訟或其它私人爭議解決機制例如仲裁，此外，終局報告書建議在引進任何新的頂級域名之前，應設立一項程序使得在數(shù)個地理區(qū)域或者數(shù)種商品或服務的類別中為著名或知名商標權人，可以獲得在某些或者所有的頂級域名類別中排除他人以該名稱注冊為自己域名的權利。一旦知名商標權人被賦予此項特權，令權利人的商標亦享有證據(jù)上的推定力，換言之，當侵害案件發(fā)生時，舉證責任將移轉至被指侵害者的身上，被控者必須證明自己有充足的理由使用與該知名商標相同或者近似名稱登記為自己的域名[71] .
ICANN于1998年10月24日通過了《統(tǒng)一域名爭議解決政策》（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy， 以下簡稱UDRP）與補充的程序規(guī)則以及制定實施細則，并于1999年12月1日起實施[72] .從1999年12月1日起，任何單位或個人可以向爭議解決組織就1999年11月4日之前域名登記組織登記的域名引起的爭議提出請求，這些組織不包括America Online，Name IT Corporation和網(wǎng)絡解決公司（Network Solutions Inc.， 以下簡稱NSI）。有關在America Online， Name IT Corporation和NSI登記的域名的手續(xù)請求可以在2000年1月以后向爭議解決組織提交地[73] .目前，ICANN認可的爭議解決組織乃WIPO（設在日內(nèi)瓦）、國家仲裁法庭（National Arbitration Forum，設在明尼拿坡里）以及爭端組織/e解決合股集團（the Disputes.org/eResolution consortium，位于蒙特婁）等三個機構[74] .
根據(jù)UDRP，如果申請人向所批準的手議解決組織提出以下主張，則要求域名注冊人服從強制性行政程序的約束：（1）該域名和申請人擁有的商標相同或混淆性相似；（2）域名注冊人對域名，有權利和合法利益；（3）該域名是被惡意注冊的[75] .
專家小組應考慮下列因素做為注冊與惡意使用域名的證據(jù)，包括：
1 情況顯示域名所有人已注冊或取得一項域名主要是基于銷售、出租或其它轉讓域名注冊予申請人的目的；或
2 注冊域名以防止商標或服務標章所有人注冊該域名；或
3 注冊域名主要是基于擾亂一個競爭者的目的；或
4 通過制度混淆誤認的可能性，使用域名以故意吸引因特網(wǎng)用戶至一個網(wǎng)站或其它線上地址，以獲取商業(yè)利益[76] .
如專家小組認定申請人已證明前揭因素，其得命令轉讓該域名。通過行政供貨商開立的費用須由申請人支付，所有的通信一律以通e-mail、郵寄或傳真的書面形式為之，亦不針對本案舉行真正的聽證會。本項行政爭議解決程序系設計為不超過1000美元，整個過程為時大約45天，如此看來ICANN爭議解決程序顯然是一個自惡意搶注者揪出一個侵權域名的既快速又相當便宜的工具[77] .
域名爭議解決程序進行中乃至作出裁定以后，域名爭議當事人均可以就同一域名爭議提起司法訴訟。對于專家小組作出域名的撤銷或轉讓裁定，域名注冊機構在接到爭議解決機構通知之日起10個工作日（以域名注冊機構主要辦公所在地時間為準）后執(zhí)行。在這期間，如果域名注冊機構收到域名持有人提起司法訴訟的正式文件（如蓋有法院公章的起訴書復印件）時，域名注冊機構將暫停執(zhí)行該裁定直至：
�。�1） 域名注冊機構確信爭議在雙方之間得以圓滿解決；
�。�2） 域名注冊機構確信起訴被法院駁回或撤銷；
�。�3） 域名注冊機構收到法院駁回起訴的判定通知或法院判定域名持有人無權繼續(xù)使用域名的通知的復印件[78] .
1999年12月，WIPO仲裁與調解中心（WIPO Arbitration and Mediation Center）已依據(jù)UDRP提供爭議解決服務，該中心已發(fā)布超過85件決定，目前正在處理超過300件受理中的案件[79] .此外，WIPO亦對特定國家級頂級域名（ccTLDs）注冊機構，提供有關采行在WIPO報告書中所建議統(tǒng)一爭端解決的咨詢。
在美國，自1993年至1998年9月30日止系由NSI長期獨占性地負責在頂級域名。com、。net、。
org下的二級域名注冊服務。1998年6月5日美國商務部發(fā)布的白皮書主張成立一個新的非營利的私人機構來管理域名系統(tǒng)（DNS）的運作，1999年4月，ICANN提出一個準許多數(shù)注冊機構參與頂級域名類別注冊業(yè)務的測試計劃，NSI已不再是頂級域名的獨占注冊機構。1999年9月，ICANN、NSI與商務部簽署了一項協(xié)議，NSI承認ICANN對DNS的職掌，根據(jù)協(xié)議，NSI將繼續(xù)承包管理域名注冊四年，并將以批發(fā)價格對與其競爭的注冊機構提供域名。1999年10月24日，ICANN通過了UDRP以及附錄的程序規(guī)則，已如前述，NSI是于1999年12月31日最后采行UDRP的注冊機構之一。ICANN的UDRP與NSI舊版的爭議解決政策相比，較為廣博，并且在打擊域名惡意搶注方面較有效果[80] .
NSI舊版解決政策準許商標權人 “凍結”（“to place onhold”）與其聯(lián)邦注冊商標相同的域名。自NSI采行UDRP以后，NSI將不再能凍結域名，為了給予商標權人一個在將域名退還其注冊人以前表示反對的機會，NSI會以信函通知商標權人，給予其等一個月左右的時間做如下回復：（1）依據(jù)UDRP寄予NSI 一份爭議函或（2）寄予NSI一份已向有管轄權法院提出的訴狀存盤復件，除非NSI收到了其中之一的通知，其將會自在其通知函所列之日起解除域名被 “凍結”的狀態(tài)。此外，NSI舊版解決政策提供了一個便宜的方式來解決許多在法院可能花費巨額金，錢的域名問題。依NSI舊版的政策，。net與。org頂級域名為被凍結的�？停罁�(jù)新的規(guī)則，商標權人須以興訟或依UDRP展開爭議程序的方式來解決一項域名的問題[81] .
吾人應注意者為，除了上述爭議解決方式，美國國會亦已于1999年11月通過了「反搶注網(wǎng)域名稱消費者保護法」（“Anticybersquatting Consumer Protection Act， ACPA”）（以下簡稱ACPA），并由克林頓總統(tǒng)于同年11月29日簽署實施。ACPA在美國一九四六年聯(lián)邦商標法（即習稱之蘭哈姆法）增添了一個專章（15 U.S.C. §1125（a））[82] .除若干特別規(guī)定外，法案具有溯及效力，適用于生效日（亦即1999年11月29日）之前、之時及以后的所有網(wǎng)域名稱注冊。法案針對惡意網(wǎng)域名稱搶注行為的規(guī)范、救濟措施和對物訴訟（in rem action）等作出了一系列嶄新的規(guī)定。茲簡敘其重要內(nèi)容如下：
1.法案規(guī)定了更為詳盡的惡意認定標準
法案規(guī)定，若任何人基于從他人商標蘊含的商譽中牟利的惡意目的（bad faith intent），注冊、交易或使用與具有識別性的商標相同、混淆性近似或對著名商標產(chǎn)生淡化效果的網(wǎng)域名稱，則商標權人可對該人提起訴訟。法案非窮盡地列舉了九個可確定被告是否存在惡意目的的考慮要素：
（1） 行為人在系爭網(wǎng)域名稱中享受的任何商標權利或其它智財權權利；
�。�2） 系爭網(wǎng)域名稱反映被告的法定名稱或其它通常用于識別該被告的名稱（即別名）的程度；
�。�3） 行為人是否在真實的商品或服務提供過程中，對系爭網(wǎng)域名稱曾經(jīng)先前進行過任何使用；
（4） 行為人是否在系爭網(wǎng)域名稱下的網(wǎng)站中對于商標進行了合法的非商業(yè)性或合理使用；
�。�5） 行為人是否透過對網(wǎng)站在來源（source）、贊助關系（sponsorship）、從屬關系（affiliation）或認可關系（endorsement）等方面故意制造令人發(fā)生混淆誤認的可能性，或為了牟取商業(yè)收益，或帶有玷污或貶損商標的意圖，故意將消費者轉向可能侵害涉案商標象征商譽的系爭網(wǎng)域名稱之下的網(wǎng)站；
�。�6） 行為人是否曾經(jīng)為營利目的向商標權人或任何第三者發(fā)出過轉讓、銷售或以其它方式出讓網(wǎng)域名稱的要約，但實際卻沒有在真實的商品或服務提供過程中對于網(wǎng)域名稱進行過任何使用或沒有使用該網(wǎng)域名稱的意圖，或被告先前曾經(jīng)從事過類似行為；
�。�7） 行為人在申請網(wǎng)域名稱注冊過程中故意提供重大的、誤導性的錯誤聯(lián)絡信息，或故意不保持聯(lián)絡信息的準確性，或被告先前曾經(jīng)從事過類似行為；
�。�8） 行為人在明知其注冊或收購的大量網(wǎng)域名稱與他人所有在該等網(wǎng)域名稱注冊時具有識別性的商標相同或混淆性近似，或對他人所有的在該等網(wǎng)域名稱注冊時具有知名度的著名商標可能產(chǎn)生淡化效果的情況下，仍然為之而毋庸考慮各方當事人的產(chǎn)品或服務；或
�。�9） 行為人的網(wǎng)域名稱注冊中所包含商標在第四十三條（c）項（1）款規(guī)定的定義是否具有識別性與其著名程度。
2.法案提供了更為豐富多樣的救濟方式
誠如前述，傳統(tǒng)商標法律制度提供的救濟方式在適用于網(wǎng)域名稱爭議時存在一定程度的局限性。因此，法案充分利用其作為成文立法所具有的權威性，將救濟方式多樣化，除慣常采用的禁止命令救濟方式外，法案還明確授權法庭可作出判決，命令將系爭網(wǎng)域名稱沒收、撤銷或直接轉讓予商標權人。
而法案中更為重要的改進則是增訂了法定賠償金（statutory damages），此一救濟方式，依據(jù)法案，即使商標權人無法證明其已經(jīng)由于搶注者的網(wǎng)域名稱搶注行為遭受到了實際損害，但其仍然可選擇依據(jù)法案的授權，申請由受理法院在一千美元至十萬美元的范圍內(nèi)確定一個賠償數(shù)額，作為搶注者應向原告支付的法定賠償金。值得指出的是，法案關于法定賠償金的規(guī)定存在溯及效力的例外，即該種救濟方式并不適用于法案生效前已注冊的網(wǎng)域名稱。
3.法案確立了更為便利直接的對物訴訟
法案吸取了以往Porche案的教訓（Porche Cars North America， Inc. v. Porch.com， 51 Supp. 2d 707 （E.D. Va. 1999），法院駁回原告之訴，理由是法律未明文規(guī)定允許商標權人可直接針對被搶注的網(wǎng)域名稱提起對物訴訟，法院若繼續(xù)受理將違背憲法規(guī)定的正當程序原則（due process of law）。在充分考慮網(wǎng)絡空間的虛擬性和跨國境性的基礎上，確立了更便利于商標權人直接主張網(wǎng)域名稱權利的對物訴訟制度。法案規(guī)定，若商標權人在盡其合理努力之后，仍無法確定系爭網(wǎng)域名稱注冊者的具體身份，則其可以直接將系爭網(wǎng)域名稱作為被告，向系爭網(wǎng)域名稱注冊地的聯(lián)邦地區(qū)法院提起對物訴訟。若法院認為系爭網(wǎng)域名稱確實基于惡意目的被注冊、交易或使用，則法院可判令將系爭網(wǎng)域名稱沒收或轉讓予商標權人[83] .
迄今，美國已有多起涉及名人姓名或著名商標被搶注并援引ACPA向法院起訴的案件[84] .
至于在中國，1997年5月30日由國務院頒布《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》并生效。1997年6月30日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（簡稱CNNIC）成立。根據(jù)該辦法，國務院信息化工作領導小組是中國互聯(lián)網(wǎng)域名系統(tǒng)的管理機構。CNNIC是授權管理中國互聯(lián)網(wǎng)域名系統(tǒng)的日常辦事機構。
而在中國，域名糾紛產(chǎn)生在三級或三級以下域名，這是由中國互聯(lián)網(wǎng)域名體系的結構所決定。在中國運行的頂級域名是cn，是中國在國際網(wǎng)絡信息中心正式注冊的。中國互聯(lián)網(wǎng)絡的二級域名分為類別域名和行政區(qū)域名。只有中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心工作委員會有權增設、撤銷和變更二級域名。三級域名由申請人命名；三級域名可以由字母（A-Z，a-z），數(shù)字（0-9）和連接符（-）組成。因此有些申請人甚至選擇別人的商標作為自己的三級域名。比如，“IKEA”是荷蘭英特艾基系統(tǒng)有限公司在中國注冊的商標但是被一家中國公司北京國網(wǎng)信息責任有限公司搶先在中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心注冊了www.ikea.com.cn的域名。由于三級以下的域名也可以由使用者自己命名，從而也成為沖突的來源。
根據(jù)CNNIC制定的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊實施細則》可以通過提出申請解決域名和商標沖突。當一個域名和第三方在中國注冊的商標相同，而該域名又不為該商標權人所有時，該第三方可以提出異議在確認第三方擁有商標權之日起三十日后，CNNIC將停止該域名服務，管理辦法和實施細則沒有進一步規(guī)定可以向哪一個機關提出異議，以及確認商標權和域名歸屬的程序。但是，《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊實施細則》明確規(guī)定，CNNIC不會充當解決糾紛的調停人。在實踐中，當?shù)谌缴虡藱嗳税l(fā)現(xiàn)其商標已經(jīng)被他人未經(jīng)授權注冊成域名從而向CNNIC提出異議時，只有當時域名的注冊尚未完成的，CNNIC才接受異議并有可能駁回域名注冊。CNNIC通常是根據(jù)域名命名的限制原則，以所注冊的三級或三級以下的域名使用了他人已經(jīng)在中國注冊過的商標名稱為由駁回一項域名注冊。當注冊費已經(jīng)交付，注冊證已經(jīng)發(fā)出后，即域名注冊完成后，CNNIC不再接受異議，商標權人可直接向法院提起訴訟。很明顯，大多數(shù)的域名爭議是在域名注冊完成后出現(xiàn)的，因為在域名注冊完成和公開之前，第三方商標權人幾乎不可能發(fā)現(xiàn)和其商標相同或相似的域名。另外在中國，除了法院以外，并無獨立的忡裁或行政機關受理商標和域名爭議糾紛。因此，大多數(shù)的糾紛必須到法院解決，從而“異議”意味看在法院的訴訟[85] .
近二、三年來，在中國企業(yè)因域名搶注他人商標（不論是否馳名，行為人是否惡意）或商號爭議頻頻發(fā)生，僅于北京涉訟的案子就已有9起，已經(jīng)審結了4起，顯見企業(yè)有必要加強在這方面的法務管理常識，才能避免蒙受損失。
1997年9月廣東科龍集團向北京市海淀區(qū)法院控告永安制衣廠注冊的域名“kelong.com”侵犯商標權（“kelong也恰巧是原告中文商號”科龍“的英譯名稱），永安其后于1999年3月主動向ICANN申請撤銷域名注冊，科龍隨之獲準使用該域名，并向法院申請撤訴。本案如自科龍的角度來看，算得上是喜劇收場，但是對永安而言，如果其系善意搶注（亦即合理使用），雙方應有協(xié)商解決的空間，至少永安可以要求一個對其域名的合理補償。即使是惡意為之，在科龍是否為馳名商標仍有疑義的情況下，參照后述PDA案的判決結果，二者勝負誰屬，仍在未定之天！當然如果是基于”息事寧人“或”訟則兇“的考慮，永安主動申請撤銷域名的決定，是為了使營運盡早恢復常態(tài)，也無可厚非！
又如1999年4月石家莊福蘭德事業(yè)發(fā)展公司向北京市第一中級人民法院指控北京彌天嘉業(yè)技貿(mào)有限公司注冊“pda.com.cn”域名，侵犯原告“PDA”商標專用權，亦構成不正當競爭。同年6月30日法院公開審理本案，并當庭作出裁決：第一，被告將“PDA”標幟注冊域名的行為，不屬于商標法規(guī)定的相同或類似產(chǎn)品上使用商標的侵權行為（參見商標法第38條、實施細則第4條），所以被告的行為不構成侵犯商標專用權；第二，原告沒有提供證據(jù)證明自己的“PDA”商標是有一定影響力和知名度的商標，沒有使公眾產(chǎn)生混淆，故被告的行為不構成不正當競爭（參見反不當競爭法第2條第1款、第5條第2款）。據(jù)此，判決駁回原告的訴訟請求，判決后，雙方當事人均未上訴，該判決已生效。
由PDA案何以看出，依據(jù)商標法的既有規(guī)定不利于企業(yè)訴請法院制裁域名搶注的行為，即使被搶注者為馳名商標，依據(jù)我國《有關馳名商標認定和管理的暫行規(guī)定》，在馳名商標被他人用于非類似的商品或服務時，法律保護的標準取決于是否會發(fā)生混淆？是否會造成消費者誤認？所以只有暗示該商品或服務與馳名商標注冊人存在某種聯(lián)系，從而可能使馳名商標注冊人的權益受到損害的，構成對馳名商標的侵害。因此，我國的馳名商標保護制度僅限于商標法規(guī)定的商標侵權的范圍，不涉及“淡化”（“dilution”）的問題。所謂“淡化”，如參照1995年美國聯(lián)邦商標淡化法，是指削弱馳名標章分辨商品或服務來源的能力而言，至于在馳名標章的權利人和相對人之間，是否存在競爭關系？或者有無引起混淆、誤認及欺罔的可能性，均非所問。
以現(xiàn)時日增的域名惡意搶注他人馳名商標爭議而言，除非未來在商標法或反不當競爭法中將“反淡化”（“anti-dilution”）規(guī)定納入，馳名商標權人仍然缺乏有效遏阻“域名遭惡意搶注”（“cybersquatting”）的利器。今（2000）年6月20日，北京市第二中級人民法院宣判的英特火塞系統(tǒng)有限公司控訴北京國網(wǎng)信息有限責任公司注冊“ikea.com.cn”域名為不正當競爭與侵害商標專用權案，更是突顯了上述問題，祗是由于本案涉及的是外國馳名商標遭內(nèi)地企業(yè)搶注為域名，法院依據(jù)民法通則142條直接引用了巴黎公約有關保護馳名標章的規(guī)定處理，而不受被告所指稱“Ikea”未獲工商管理局依據(jù)《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》認定的拘束。法院并且采信原告舉證證明被告除了注冊“ikea”域名外，尚注冊了“boss”、“cartier”、“dupont”等十七個世界知名品牌或商標的域名，且均空置未在互聯(lián)網(wǎng)上實際使用，其待價而沽的非善意主觀動機十分明顯，被告的行為違反了公平競爭、誠實信用的基本原則，構成了不正當競爭。被告對原告域名的使用方式客觀上利用了附著于該馳名商標上的良好商譽（亦即搭便車－take a free ride），也使得原告在因特網(wǎng)上行使該馳名商標權受到妨礙，法院認定被告的行為對原告的商標專用權造成了侵害。法院最終判定被告注冊“ikea.com.cn”域名無效，應立即停止使用，并于判決生效后十日內(nèi)撤銷該域名，且須負擔案件受理費1000元。
雖然我國尚無專法制裁所謂“域名蟑螂”（“domain name crocaroach”），但是在上述ikea案中，法院在認定被告的域名惡意搶注行為時所考慮的因素，似乎與美國《反域名惡意搶注消費者保護法》（ACPA）第3002條（網(wǎng)絡海盜行為防止條款）所列明法院在決定行為人是否具有惡意的意圖時，法院得考慮的九項因素（但不限于此）的第5項與第9項不謀而合。第5項因素為：行為人是否通過網(wǎng)站在來源、贊助關系、從屬關系或認可關系，故意制造了令人發(fā)生混淆誤認的可能性，或為了爭取商業(yè)利益，或具有玷污或貶損商標的意圖，故意將消費者轉向可能侵害涉案商標所象征商譽的系爭域名之下的網(wǎng)站。第9項因素為：行為人明知其注冊或收購大量的域名，與他人擁有在那些域名注冊時具有識別性的商標相同或混淆性近似，或對他人擁有 論電子商務中的知識產(chǎn)權問題暨解決之道的在那些域名注冊時具有知名度的馳名商標形成淡化，仍然為之；而無須考慮各方當事人的產(chǎn)品或服務[86] .
�。ㄈ�、專利
有關網(wǎng)絡上專利之議題，系始自透過網(wǎng)絡技術所形成之商業(yè)方法，可否給予專利之問題。以美國而言，根據(jù)1908年第二巡回上訴法院對Hotel Security Checking Co. v. Lorraine Co.一案[87] 的判決，認為餐館記帳的商業(yè)方法不能獲準專利，而衍生出商業(yè)方法系專利保護之例外的見解，認為商業(yè)方法并非專利法所保護之標的。受到此案判決的影響，美國專利商標局（USPTO）亦認為商業(yè)方法專利審查，十分棘手（見其審查基準前言）。但在1998年7月23日美國聯(lián)邦巡回上訴法院（以下簡稱CAFC）對State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group Inc.一案[88] 之判決，已經(jīng)拍板定案；這是CAFC首宗對商業(yè)方法之計算機軟件相關專利可否申請專利，作出有利于專利權人的判決（CAFC之判決對USPTO具約束力），受到相關團體高度的關注，視本案為軟件專利的經(jīng)典案例，日后勢必對專利保護應用在商業(yè)運作上，影響深遠。
本案勝訴人（Signature公司）擁有美國第5，193，056號專利，專利名稱：。Data Processing System for Hub and Spoke Financial Service Configuration，用于以計算機計算并管理共同基金之投資金額，該專利并獲得花旗（CitiBank）等銀行給付權利金，但因與原告（State Street銀行）授權談判不成，被原告舉發(fā)該專利，案經(jīng)麻州聯(lián)邦法院以該專利屬商業(yè)方法，為專利保護之例外，判專利權無效，后經(jīng)Signature公司上訴CAFC，始得平反。在本案審理過程中，VISA及MasterCard信用卡組織都提出法庭之友報告（amicus brief； 美國專利訴訟期間，利害關系人皆可提出，供法官參考），認為應判專利無效，可見本案影響層面之大。
本案的主要爭點在于：商業(yè)方法所使用的數(shù)學算法（Mathematical Algorithm），以及商業(yè)方法本身，是否為美國專利法所規(guī)定的法定標的（Statutory Subject Matter）。麻州聯(lián)邦法院參考過去專利制度之演進及其近期案例，以商業(yè)方法和其使用之數(shù)學算法為抽象的概念，不具可專利性，判決Signature公司專利權無效。但CAFC認為金融服務業(yè)所使用之軟件雖屬商業(yè)方法，仍應與其它方法采相同標準審查，只要其能產(chǎn)生 「實用的、具體的及有形的結果」均可受專利法保護。且CAFC強調，即使美國關稅暨專利上訴法院，可算是CAFC的前身（CCPA）也與CAFC一樣，從未將商業(yè)方法之軟件專利，視為專利保護之例外[89] .
在因特網(wǎng)快速發(fā)展之下，相關的軟件專利如雨后春筍般地出現(xiàn)，據(jù)估計，網(wǎng)絡相關的軟件專利，僅1996年就有9，000件之多，這些專利對電子商務的發(fā)展，必然具有相當?shù)臎_擊。其中較有名且已訴諸法律的網(wǎng)絡方面軟件專利案例有6件：
一、著名的網(wǎng)絡傳輸加密軟件RSA的專利訴訟（RSA Data Security， Inc. v. Cylink Co.， 1996 WL 671239），現(xiàn)已和解。
二、網(wǎng)絡上普遍使用的圖形交換格式（Graphic Interchange Format， GIF）
所使用的壓縮資料為Unisys公司擁有的專利，被CompuServe選為網(wǎng)絡傳輸?shù)臉藴屎�，引起業(yè)界頗多的爭議。
三、位于紐澤西州的E-Data公司，該公司僅有三名股東與27萬美元之資本，宣布擁有一項 “在買賣定點上復制信息于實體對象的系統(tǒng)”（“System for Reproducing Information in Material Objects at a Point of Sale Location”）專利權（美國第4，528，643號專利）。號稱從網(wǎng)絡下載軟件或對軟件譯碼、都侵害這個專利權，因此該公司企圖大舉向網(wǎng)際網(wǎng)絡上使用此專利技術的公司收權利金，但這項收費的設計并非讓大家做不成生意。例如對小公司，E-Data打算只收取50美元，但對大公司，費用就收多一點，基本上是以該公司每年從電子商務上所獲得的凈利來計算收取的權利金。IBM及Adobe Systems等數(shù)家公司同意付費，但另有43家公司選擇走上法庭，如CompuServe就和其它14家公司聯(lián)手要跟E-Data在紐約聯(lián)邦法院兵戎相見，包括Microsoft、Netscape等知名公司在內(nèi)的廿余家公司參與該訴訟，提出法庭之友報告，請求法院宣告該專利無效。一般智能財產(chǎn)權專家都認為，最后還是要經(jīng)過法院確定判決，才知道這項專利范圍是否大到足以令人支付權利金。
四、美國加州Network Engineering Software Inc. （以下簡稱NES公司）擬向加州北地院提出告訴，其中包括控告eBay公司侵害NES公司所擁有美國專利第5，778，367號名稱為“Automated on-line information service and directory， particularly for the world wide web”。該專利系運用一計算機網(wǎng)絡（如網(wǎng)際網(wǎng)絡）與數(shù)據(jù)庫，提供一個與硬件無關之動態(tài)信息系統(tǒng)，其中使用者可完全掌控信息之內(nèi)涵；該專利于1995年12月14日申請，1998年7月7日發(fā)布。
五、1999年10月13日Priceline公司于美國康乃狄克地方法院控告微軟公司旗下Expedia公司之“Hotel Price Matcher”網(wǎng)絡服務侵害其美國專利第5，794，207號（207專利）。Priceline公司投入大量資金及時間開發(fā)商業(yè)模式（Business Model）、并建構該模式之專利組合（Patent Portfolio），其中包含3個屬于「買者導向商務系統(tǒng)（Buyer-Driven Commerce System）」之美國獲證專利及17個屬于專有（Propritary）技術之美國申請中專利；并投入超過1億美元用于推廣、拓展其新穎系統(tǒng)。Priceline公司為了爭取與微軟公司合作，花了8個月將其研發(fā)重要信息告知微軟公司之高級主管，但卻無法達成協(xié)議。反倒是微軟公司發(fā)布其新「Hotel Price Matcher」服務，因而引發(fā)了此次訴訟。
目前已有數(shù)家公司與微軟公司正進行訴訟。Priceline公司證明已擁有領先之技術，連微軟公司都迅速推出類似Name Your Price之網(wǎng)絡服務，無異地爭得很好的名聲。但是否可由訴訟手段達成與微軟公司合作尚有待觀察。專家邵宇奇（工研院法務室智產(chǎn)部專利工程師）認為微軟公司于此訴訟中只有勝沒有輸，因其產(chǎn)品行銷全世界，先行網(wǎng)絡服務，短期即有實質收益。訴訟進行須經(jīng)一至三年才會有結果，倘若微軟公司敗訴僅須投資Priceline公司股分、支付賠償金額或簽訂交互授權契約。屆時因Priceline公司變成伙伴，將更有助于微軟公司之陣容及行銷。
六、1999年10月21日網(wǎng)絡零售巨人Amazon公司于美國西雅圖地方法院控告Barnesandnoble公司之 “Express Lane”侵害其美國專利第5，960，411號（411專利）。Amazon公司花下大筆資金研發(fā) “1-Click程序”，并自1997年9月透過客戶系統(tǒng)/服務器系統(tǒng)（Client/server system）開始提供 “1-Click”服務。同時亦以 “Method and system for placing a purchase order via a communications network”申請美國專利，1999年9月28日頒布。
Amazon公司是否欲借專利訴訟將Barnesandnoble公司排除于市場之外，或建立彼此未來合作機會，尚待觀察。獲證專利請求項權利范圍是否過度，須考量舉證資料能否符合可專利要件：新穎性、進步性等。
因美國計算機相關發(fā)明之先前技術（prior Art）數(shù)據(jù)庫不如既有電子、機械或化工數(shù)據(jù)庫完善。美國專利商標局專利審查員或許因為先前技術資料檢索不齊全而給予專利證書，獲證之專利可能處于不穩(wěn)定之法律狀態(tài)。于專利權未消滅前，專利權人可做專利法之規(guī)定行使排他權，然而舉發(fā)人都須舉證強而有力之證據(jù)資料，始得限縮或撤銷專利權范圍。1999年12月1日地院法官Marsha J. Pechman判決Barnesandnoble公司之 “Express Lane”侵害Amazon公司411專利。該法官于判決文中記載：“證據(jù)顯示Barnesandnoble公司能輕松接地修改 ‘Express Lane’的特征以避免專利侵害，如要求消費者于確認訂單前，操作額外的動作�！彼坪躏@示企業(yè)于推出新產(chǎn)品（服務）前，宜確實做好專利回避設計。是以專家邵宇奇認為411專利申請專利范圍之建構值得參考[90] .
面對前揭美國網(wǎng)絡業(yè)者紛紛將其等處于電子商務核心部位的操作方法申請專利的趨勢，吾人可預見其將成為專利權人排擠、打壓競爭者的利器。如各項紛爭愈演愈烈，IT業(yè)者難保不會引發(fā)被判壟斷與不公平競爭的厄運。所幸者為，美國專利商標局（USPTO）已決定加強與電子商務有關的專利審查程序，以確保電子商務技術的創(chuàng)新。此點亦值得兩岸專利審查單位核駁網(wǎng)站操作方法專利的重要參考[91] .
（四）、商業(yè)機密
近幾年來，網(wǎng)絡上的商業(yè)機密保護亦已成為重要課題，值得吾人進行研討，例如在網(wǎng)絡上公布共享軟件之注冊碼（按共享軟件在一定之試用期滿后，會要求消費者進行注冊（付費）之行為后，始能繼續(xù)使用該軟件，于是就有某些人破解該軟件之注冊碼，并加以公布在網(wǎng)絡上，使其它人亦可免付費，此種注冊碼應屬商業(yè)機密之一種）；將商業(yè)機密置放于BBS站、WWW網(wǎng)頁、Newsgroup上，使多數(shù)人得以任意下載、轉載、讀取，正如美國的Religious Technology Center v. Netcom Online Communication Services Inc.一案[92] 中，某人（非任何原告所起訴控告之人）將其所得知之RTC所采有之商業(yè)機密，置放于BBS站上，使得公眾得以任意讀取、下載、轉載，由于BBS站、WWW 網(wǎng)頁、Newsgroup 乃是一種向不特定多數(shù)人公開展示信息之媒體，因此經(jīng)過公眾大量閱讀、傳播之后，其自然已喪失秘密性，這樣的行為，可能構成我國商業(yè)機密法第10條第1款第2款規(guī)定之侵害商業(yè)機密行為，亦即披露、使用或者充許他人使用以前項手段（亦即以竊盜、利誘、脅迫或者其它不正當手段獲取的權利人的商業(yè)機密，除應負民事?lián)p害賠償之責任（參見反法第20條）以外，其行為給商業(yè)機密的權利人造成重大損失的，尚須處以三年以下的有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒期，并處罰金（參見刑法第219條第1款）。在美國1996年經(jīng)濟間諜法（the Economic Espiornage Act of 1996， EEA）第1832條所規(guī)定之侵害行為中，第2款亦規(guī)定：“未經(jīng)授權上載（upload）商業(yè)機密之行為，為侵害行為，應負刑事責任�！盵93]
又如系利用電子郵件向他人泄漏商業(yè)機密，亦屬此處所討論的行為，但應值注意者為，如僅利用電子郵件向一人或少數(shù)人泄漏，商業(yè)機密并不一定會因此而喪失其秘密性，因為電子郵件在本質上為非公開性的傳輸方式，原則上除了收受電子郵件之人，是不會有其它特定或不特定之多數(shù)人知悉該郵件的內(nèi)容。但是由于電子郵件可利用軟件的設計，一次向數(shù)千或數(shù)萬等多數(shù)人寄送，如商業(yè)機密經(jīng)此方式寄送，則實難保持其秘密性，例如前述之RTC案例中，如果侵害商業(yè)機密的人系利用發(fā)送電子郵件之方式，將RTC所擁有之商業(yè)機密告知于收受電子郵件的人，則該商業(yè)機密便難以繼續(xù)保持其秘密性。
再如有某公司之員工利用電子郵件將商業(yè)機密向外散布，不論系向特定人寄送或向不特定之多數(shù)人發(fā)送，其行為自亦屬商業(yè)機密之侵害，然而公司為避免員工此種不當行為，是否可監(jiān)視員工之電子郵件？這個問題已在美國產(chǎn)生了幾個案例（例如Bonita Bourke v. Nissan Motor Corporation in U.S.A.； Alana Shoars v. Epson America， Inc.； Smith v. The Pillsbury Company），該等案例之法院認為員工在利用公司設備傳遞電子郵件時，一般而言，會認知公司對員工在公司內(nèi)之行為進行管理，因此對隱私權保護之期待較低，而為保障公司之利益，并保護此一商業(yè)通訊工具，公司應得對此等電子郵件進行監(jiān)控[94] .
肆、結論與建議
一、我國應積極建立知識產(chǎn)權的法律架構，完善線上環(huán)境的知識產(chǎn)權保護
綜上所述，電子商務的產(chǎn)生，確實會對現(xiàn)實世界特別是知識產(chǎn)權保護帶來不小的沖擊，也會有許多現(xiàn)實世界與現(xiàn)行法律所無從規(guī)范的特殊新興法律問題，有待吾人費心厘清！其中有些問題例如前揭管轄權、準據(jù)法以及執(zhí)行的問題甚至為超越國界的，非得借助于國際組織例如WIPO帶領各會員國研究共通解決之道不為功。至于做為開中國家的一員以及許多重要國際知識產(chǎn)公約的簽約國，中國應積極設立知識產(chǎn)權法律架構、提供知識產(chǎn)權服務的支持基礎建設，以再度向知識產(chǎn)權有人與企業(yè)界確保其等資產(chǎn)在線上環(huán)境仍將受到保護。此項法制基礎建設將鼓勵私人企業(yè)投資、加速經(jīng)濟發(fā)展以及提供一個電子商務得以建立起來的安全基礎。同時，政府應在教育（例如普及尊重知識產(chǎn)權、戒絕盜版仿冒以及不公平競爭等惡習）、信息共享（例如使與知識產(chǎn)權保護相關的法規(guī)、行政命令以及判決書等－包括我國參與WIPONET項目所取得者，透明化與易于取得）以及技術訓練計劃（例如舉辦單項知識產(chǎn)權專業(yè)研討活動）等方面做大量投入，以鼓勵全民參與電子商務，共同創(chuàng)造最大的經(jīng)濟效益。
當然中國在從事前揭法制基礎的最重要一個步驟就是要將國際知識產(chǎn)權協(xié)議例如WIPO因特網(wǎng)條約－WCT與WPPT，以及TRIPs協(xié)議，融入國內(nèi)法律。此等條約將知識產(chǎn)權法現(xiàn)代化以肆應數(shù)字時代的需要，并為政府提供其等國民知識產(chǎn)權資產(chǎn)的國際保護，以及確保其等地域不會變成知識產(chǎn)權盜版與侵害的天堂因而阻礙了國際投資與技術轉移。
二、企業(yè)宜努力充實電子商務的知識產(chǎn)權管理常識，加強線上環(huán)境的競爭力
此外，對于有意進軍網(wǎng)絡電子商務的國內(nèi)企業(yè)而言，則必須先了解所可能面臨的國內(nèi)外各種繁雜的知識產(chǎn)權保護問題，纔能規(guī)避可能發(fā)生的法律風險。茲試針對本文三、（二）、所述及的各項實體問題簡要提出應對建議，俾供企業(yè)參考：
�。ㄒ唬�、在網(wǎng)絡著作權管措施與相關權利方面，網(wǎng)絡經(jīng)營者與管理者（不論為ISP/OSP或BBS站主）在使用者申請登錄使用權限時，應設法告知使用網(wǎng)絡時應注意的著作權相關事項。網(wǎng)絡使用者不論為付費或免費取得網(wǎng)絡使用權時，通常均需經(jīng)過網(wǎng)絡經(jīng)營者與管理者所制訂的注冊程序，為令使用者在使用網(wǎng)絡時，確實了解并遵守著作權法的相關規(guī)定，網(wǎng)絡經(jīng)營者與管理者應于使用者申請登錄使用權限時，以適當?shù)姆绞剑ɡ缭诠┦褂谜咛顚懙纳暾埜袷街校灾伢w字、有色彩字或加注記號顯示），告知其在網(wǎng)絡上取用與流通信息時，應注意的著作權相關事項，如此至少在發(fā)生使用者侵害他人著作權爭議時，在現(xiàn)行法尚未對ISP/OSP等網(wǎng)絡服務供貨商制定有如DMCA特別免責規(guī)定的情況下，仍能依民法通則有關過錯責任的規(guī)定，主張自己并非故意或無過失而減免責任。
�。ǘ⒃诰W(wǎng)絡商標與域名管理措施方面，為預防商標遭他人搶注為域名，業(yè)者可采取下列措施[95] ：
1 商標如尚未向商標局注冊，應盡速申請，如為國際化的企業(yè)亦應在主要市場所在國家申請注冊；
2 以商標向CNNIC申請注冊域名，由于域名申請時間很快且不須繳申請費，因此即使尚未申請商標，也可先申請；
3 由于域名有領域之分，且不同領域受理域名注冊的單位不同，如為國際化的企業(yè)，應考慮在主要市場直接向該地申請域名注冊。
又近年來在國內(nèi)外亦頻頻發(fā)生因不當使用鏈接（例如超鏈接、視框鏈接（加框技術）、元字標記（埋置鏈）以及深層鏈接）產(chǎn)生的侵害著作權、商標權以及不公平競爭的爭議[96] ，對有意從事超鏈接的網(wǎng)站業(yè)者而言，可采行一項針對商標或著作權主張的防范措施，例如發(fā)表一份通用否認聲明（common disclaimer），表明其網(wǎng)站與網(wǎng)站所有人并未與被超鏈接網(wǎng)站特定商標權人有任何牽連，以減少混淆誤認可能性。其亦可發(fā)表一份聲明表示一旦商標專用權人提出請求，愿立即袪除超鏈接或元字標記的聲明。應注意者為，上述聲明應置放于網(wǎng)頁明顯處，令人易于見到與接觸。網(wǎng)站所有人如為預防被不當鏈接，則可裝置網(wǎng)頁保護程序，亦可使用密碼與注冊手續(xù)，以防止他人進入其等選定的任何特定網(wǎng)頁，或定期更動URL的變動網(wǎng)頁。最后，上述雙方當事人也可以考慮簽署一個網(wǎng)頁鏈接合同（web-linking agreement），以根本防杜所有可能產(chǎn)生的爭議[97] .
�。ㄈ⒃诰W(wǎng)絡專利管理措施方面，隨著美國開始承認商業(yè)方法的可專利性，未來國內(nèi)企業(yè)勢必會面臨更大的挑戰(zhàn)，而有必要對此趨勢有所了解。配合此等趨勢，國內(nèi)企業(yè)除了應了解國外的發(fā)展，并在建構電子商務體系的同時，注意有關軟件專利的問題以外，如有突破傳統(tǒng)的商業(yè)方法或交易方式的創(chuàng)意產(chǎn)生時，亦應考慮申請專利，以保護自身的權益。
�。ㄋ模�、在網(wǎng)絡商業(yè)機密方面，為防止企業(yè)的商業(yè)機密或客戶資料外泄，可采取下列防范措施：
l.區(qū)分資料的機密等級；
2.設定各員工接觸各種資料的權限（access control）；
3.要求員工時常更換密碼；
4.于員工離職時，應立即取消其計算機帳號或更換密碼；
5.監(jiān)視：包括線上實時監(jiān)視或將員工的電子郵件作成備份檔。
至于雇主可否監(jiān)看員工的電子郵件？如參照三、（四）、所述，依ECPA與Restuccia v. Burk Technology， Inc.案判決，除已事先征得員工的同意（Prior Consent）或因公事所需所進行的監(jiān)視，雇主無權侵害員工隱私。監(jiān)視可能會引發(fā)勞資關系緊張，企業(yè)應審慎評估，并將傷害降至最低。
其次，在員工傳遞機密文件時采金鑰加密－利用加密軟件產(chǎn)生金鑰（key），利用金鑰將文件加密轉成亂碼后再傳送；接收人只要用金鑰加以譯碼還原，惟若員工遺失金鑰、故意隱匿泄密行為或故意將重要文件加密，都可能使企業(yè)遭受損失。企業(yè)為防止加密對公司可能造成的傷害，可采用公司內(nèi)部的金鑰托管制（Key Escrow）：1.設計加密軟件時留后門（Back Door）；2.復制金鑰，并將此復制金鑰交由他人保管。
最后，根據(jù)計算機安全機構（Computer Security Institute） 1996年統(tǒng)計，全美因計算機資料失竊損失在1億美元以上。企業(yè)如擔心計算機里的機密資料會被黑客竊取，可考慮投保國際計算機安全協(xié)會（International Computer Security Association， ICSA）推出的黑客險：被保險人繳交4萬美元基本年費，即可獲得一年期的安全保單項目與ICSA的安檢，保固期間內(nèi)遭入侵企業(yè)可獲得2億的保費金額賠償，最高可達25萬美元[98] .
注釋：
[1] See “Challenges to the Network： Internet for Development”， International Telecommu 論電子商務中的知識產(chǎn)權問題暨解決之道nication Union （ITU） （1999） at p.2.
[2] 全球上網(wǎng)人數(shù)則計有3億5980萬人，See http://www.nua.ie/surveys/how_many_online/inex.htm.
[3] Ibid.
[4] See World Information Technology and Service Alliance （WITSA）， Digital Planet- The Global Information Economy （Oct. 1998）， at 21.
[5] See supra note 2.
[6] See “Joint Statement on Electronic Commerce”， Committees of U.S. – Japan Business Council， Inc. and Japan – U.S. Business Council （July 1999）， at http://www.giic.org/focus/ecommerce/us；Ecstatement99.pdf.
[7] See http://www.amazon.com .
[8] 例如在1999年10月25日由Int‘l Herald Tribune出版的“Quiet please， Test in Progress”一文中，提供了由國際事務機器（IBM）公司與若干主要唱片公司一起進行的一項測試背景，在因特網(wǎng)（通過高速有線調制解調器）直接販售音樂給加州圣迪牙哥市大都會區(qū)1000個家庭。
[9] See “The Economic and Social Impacts of Electronic Commerce： Preliminary Findings and Research Agenda”， Organization for Economic Cooperation and Development， Introduction at p.3 （1999）， at http://www.oecd.org/subject/e_commerce/summary.htm.
[10] Id.， ch.3 at p.103 （1999）。
[11] 關于因特網(wǎng)早期歷史的說明，see “History of the Internet”， Internet Society web site at http://www.isoc.org/internet-history. See also David N. Townsend， “Regulatory Issues for Electronic Commerce： Briefing Report”， Report to the ITU， 8th Regulatory Colloquium （1998） at 7.
[12] See supra note 9 at ch.3， p.8.
[13] Keynote Address of the Honorable W.M. Daley， WIPO Conference on Electronic Commerce and Intellectual Property （Sept. 1999）， at http://ecommerce.wipo.int/conferences/papers/daley.html.
[14] See J. R. Mathiason & C. C. Kuhlman， “International Public Regulation of the Internet： Who Will Give You Your Domain Name？” at http://www.intlmgt.com/domain.html （March 1998）。
[15] 美國在一項新的立法中引入了一個規(guī)定，亦即在特定情況下，物之所在地得被判定享有管轄權（例如域名注冊地享有對物管轄權（in rem jurisdiction））。See the Anticybersquatting Consumer Protection Act， S. 1948， Title III， Sections 3000-3010 （Nov. 1999）。又線上服務提供商（OSP）是提供促成出現(xiàn)在因特網(wǎng)網(wǎng)主機域名注冊或其它服務的服務。在被指控構成侵權的當事人以外，OSP經(jīng)常被列為訴訟的攻擊目標。
[16] 其全文可見http://www.heek.net/e/conventions/draft36e.html （Oct. 30， 1999）。
[17] See draft Convention， Art.10.
[18] See COM （1999） 348 final， 99/0154 （CNS） （July 14， 1999）。
[19] See proposed Regulation， Article 5（3）。
[20] See Prof. J. C. Ginsburg， “Private International Law Aspects of the Protection of Works and Objects of Related Rights Transmitted through Digital Networks”， Study for the Group of Consultants on the Private International Law Aspects of the Protection of Works and Objects of Related Rights Transmitted through Digital Networks， WIPO GCPIC/2， at pp.10-11 （Nov. 30， 1998）。See also Prof. A. Lucas， Id， WIPO GCPIC/1， at pp.10-11 （Nov. 25， 1998）。
[21] 參見山言撰《法院處理網(wǎng)上知識產(chǎn)權糾紛的基本作法》（刊載于2000年第1期《中國專利與商標》p.79.本案的相關報導，亦可參見辛尚民撰 “網(wǎng)絡挑戰(zhàn)中國國法制－網(wǎng)上侵權誰來管轄？網(wǎng)上證據(jù)如何認定？網(wǎng)上侵權怎么賠償？”（刊載于2000年2月15日法制日報第9版）。
[22] 山言撰，Id.
[23] 山言撰，Id.
[24] 此系在美國法院的一個判例中所樹立的計算尺原則（a sliding scale test），其強調管轄權應予 “直接比例于一個實體在因特網(wǎng)執(zhí)行商業(yè)活動的本質與品質”。Zippo Cybersell， Inc. v. Cybersell， Inc.， 952 F. Supp. 295 （S.P.N.Y. 1996）， aff‘d 126 F. 3d 25 （2d Cir. 1997）。另一個法院則重新描述該原則為 “交互活動的水平與交換信息的商業(yè)性質”以決定是否有一個管轄權的適當依據(jù)。Homewell Brewing v. Rosebud Sionx Tribal Court， Cir. No.97-1244 （8th Cir. 1998）。
[25] See Paris Convention for the Protection of Industrial Property（hereinafter Paris Convention）， Article 2（1） & Article 6（3）。 See also Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights， including Trade in Counterfeit Goods （hereinafter TRIPs Agreement）， Article 16.
[26] Prof. J. C. Ginsburg， supra note 20， at p.3.
[27] See draft Convention， Article 12.3 and 4； proposed Regulation， Article 22（3） and 4.海牙公約草案尚規(guī)定了額外的相關以方括號框住的條文如下：
“[在有關質疑專利侵害的程序中，前述……并不排除依據(jù)公約或一簽約國國家法律的任何其它法院的管轄權。]”（Art. 12.5）
“[前款規(guī)定在言及的事項以偶發(fā)問題出現(xiàn)時，不適用之。]（Art. 12.6）
[28] See draft Convention Work Doc. No.262.
[29] See “Information on the Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and the Effects of Judgements on Civil and Commercial Matters”， WIPO SCT， Document SCT/3/3， at p.9 （Sept. 28， 1999）。
[30] See supra note 28.
[31] See J. J. Fawcett & P. Torremans， “Intellectual Property and Private International Law”， p.591 （1998）。
[32] Id. at 596-647.
[33] See “Study Concerning the Use of Trademarks on the Internet”， WIPO Standing Committee on the Law of Trademarks， Industrial Design and Geographical indications， document SOT/2/9 Prov. Paras. 49 to 51 （April 8， 1999）。
[34] See Pawsett & Torremans， supra note 31 at 459-486.
[35] See J. C. ginsburg， supra note 20， at p.20.
[36] Id. at p.33.
[37] Id. at p.34.
[38] Id. （citing A Lucas D. H. J. Lucas， “Traite de la Propriete Litteraire et Artistique” （1994）； H. Desbois， et al.， “Les Conventions Internationales du Droit D‘Auteur et du Droit Voisin” （1976）； and S. Bariatti， “Internet e il diritto internazionale privato： aspetti relativi all a dsiciplina del dritt d’autore” （1996）。
[39] Id.
[40] Id.
[41] Id. at 35. See also Prof. A. Lucus， supra note 20， at p.6.
[42] Id. 其引用第93/83號歐洲部長理事會指令－關于適用于衛(wèi)星播送與有線再傳輸?shù)闹鳈嗯c相關權利特定規(guī)則的調和。（Council Directive 93/83 on the coordination of certain rules concerning copyright and rights related to copyright applizable to satellite broadcasting and cable retransmissions， OJ （L248） 15， Article 2（b） （Sept. 27， 1993）。
[43] See “Digital Rights and Wrongs” Economist， at p.95 （July 17， 1999）。
[44] 或譯為映像，亦即A網(wǎng)站取得B網(wǎng)站同意收錄B網(wǎng)站的完整數(shù)據(jù)，并儲存于A網(wǎng)站中，其結果為數(shù)據(jù)相同，網(wǎng)站不同。參見呂瑋卿撰《當網(wǎng)際網(wǎng)絡碰到智能財產(chǎn)權》（刊載于1999年12月第23期（臺灣）智能財產(chǎn)權管理）p.4.
[45] See e.g. Net Searchers International Ltd. at http://www.netsearchers.co.uk， and cyveilliance， Inc. at http://www.cyveilliance.com， and Interdeposit at http://www.idd.org .
[46] See U.S. Digital Millennium Copyright Act of 1998 （DMCA） Title II， Section 512（h）； U.S. Copyright Office Summary at http://lcweb.lee.gov/copyright/legislation/dmca/pdf.
[47] 關于對知識產(chǎn)權制度的地域原則的潛在歧見，see W. R. Coonish， “Intellectual Property： Patents， Copyright， Trade Marks and Allied Rights”， at pp.22-23 （3rd ed. 1996）。
[48] 例如TRIPs協(xié)議第三篇第二章由10個條文組成，專屬地處理與邊境措施有關的特別要件。亦可參見巴黎公約與伯爾尼公約對侵權貨品進口時的扣押規(guī)定。
[49] 巴黎公約對聯(lián)盟國課以在不法標附一個商標、商號產(chǎn)品進口時予以扣押的義務（第9條），或標明產(chǎn)地（第10條），以及確保對抗不公平競爭的有效保護（第10 bis條）。進而言之，第10 ter條要求聯(lián)盟國承擔確保聯(lián)盟其它國家國民有效鎮(zhèn)壓此等行為的適當法律救濟的義務。
[50] 伯爾尼公約第13條（3）款與第16條處理了 論電子商務中的知識產(chǎn)權問題暨解決之道扣押侵權著作的問題，而第15條提及保護的基本原則與侵權程序的開展。
[51] TRIPs協(xié)議執(zhí)行制度基本上是由第三篇的規(guī)定所組成（關于民事與刑事程序與救濟、臨時措施、邊境措施以及刑事程序）。此等規(guī)定的國家實施是受WTO爭端解決機制（第五篇）所約束。
[52] 關于MP3的更多討論與MP3對音樂工業(yè)產(chǎn)生的問題，以及SDMI，可參考美國唱片工業(yè)協(xié)會（RIAA）提供的信息，at http://www.riaa.com.
[53] 關于密碼學（cyptography）技術的討論，see Annex II （Technology of Digital Systems for Security and Authentication of Intellectual Property Service） contained in WIPO Primer on Electronic Commerce and Intellectual Property Iesues （published in May 2000） at http://www.wipo.int/primer/index.html. See also presentation of S. Baker， Partner， Steptoe & Johnson， WIPO International Conference on Electronic Commerce and Intellectual Property （Sept. 1999） at http://ecommerce.wipo.int/meetings/1999/index.html.
[54] ECMS是使得線上著作權管理、利用以及執(zhí)行的技術系統(tǒng)。For detail， see WIPO Primer， supra note 52， Chapter V， at pp.63-64.
[55] ECMS以及其等所根據(jù)的數(shù)字技術，促成大量搜集 “誰閱讀什么，誰聽了什么或誰看了什么電影等”紀錄。此種監(jiān)視藝術消費的廣泛流傳制度的完整效果尚不得而知。Peter Wayner， “Digital Copyright Protection”， at p.7 （1997）。關于ECMS的隱私意涵的綜合研究，see “Privacy， Data Protection and Copyright： Their Interaction in the Context of Electronic Copyright Management Systems”， Institute for Information Law， Faculty of Law， University of Amstredam （1998）。
[56] See New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards （1959）， at http://www.uncitral.org/en-index.htm.
[57] WIPO已開發(fā)了一套管理在電子商務中涉及知識產(chǎn)權的爭議的線上制度。For further discussion， see WIPO Premier， supra note 53， Chapter 5 at p.66.
[58] See “Proposal for a European Parliament and Council Directive on Certain Legal Aspects of Electronic Commerce in the Internal Market”， COM （1998） 586 final， 98/0325 （COD） （Nov. 18， 1998）。
[59] See Id.， Explanatory Mechorandum， at p.30.
[60] 參見許超撰《關于網(wǎng)絡傳播與著作權的關系》（收錄于2000年5月27日舉行《電子商務立法高層研討會》資料論文選p.26）。亦可上國信中國法律網(wǎng)參考，at http://www.chinalaw.net.
[61] 參見李順德撰《網(wǎng)絡環(huán)境對版權保護提出的新問題》（收錄于2000年9月19-20日舉辦《網(wǎng)絡環(huán)境下知識產(chǎn)權保護及其相關法律問題研討會》參考資料pp.5-6.
[62] 參見《北京市各法院受理的涉及網(wǎng)絡的知識產(chǎn)權案件一覽表》，Id. at pp.2-2 & 2-3.
[63] 參見薛虹撰《實行嚴格責任原則－網(wǎng)絡內(nèi)容提供者的版權侵權責任》（刊載于2000年第1期國際貿(mào)易）p.53.
[64] 參見許超撰，supra note 60 at pp.27-28.
[65] See supra note 61 at p.2-6.目前本案尚未審結。
[66] 參見2000年4月27日第28期中國計算器報col.A1.
[67] 參見許超撰《新技術引起的著作權問題－談談中國著作權法的修改（三）》（刊載于1999年第3期《中國專利與商標》）p.57.
[68] 關于本案的探討，詳請參見李朝應撰《KV300案所涉及的知識產(chǎn)權法律問題》（刊載于1998年第4期《中國專利與商標》pp.65-67.
[69] 參見2000年10月2日第39期計算機報col.33.
[70] WIPO報告可以上網(wǎng)參考，http://ecommerce.wipo.int .
[71] 參見《世界智能財產(chǎn)權組織公布網(wǎng)域名稱處理程多終局報告書》（刊載于1999.7（臺灣）信息法務透析）pp.14-15.
[72] See http://www.icann.org/udrp/udrp-policy-24oct99.htm .
[73] See http://www.icann.org/udrp/udrp-Schedule.htm .
[74] See http://www.icann.org/udrp/approved-providers.htm .
[75] See UDRP Article 4（a） （Applicable Disputes）。
[76] Id. Article 4（b） （Evidence of registration and Use in Bad Faith）。
[77] See Margaret Smith Kubiszyn， Battling Cybersquatters： New Tools for Trademark Holders， at http://www.gigalaw.com/articles/kubiszyn-2000-02-p1~p6.html.
[78] Id. Article 4（k） （Availability of Court Proceedings）。
[79] 此可上網(wǎng)參考。http://arbiter.wipo.int. .
[80] Ibid.
[81] See David J. Stewart， 《New Domain Name Dispute Proceedure Takes Effect》 at http://www.gigalaw.com/articles/stewart-2000-02-p1-p6.html .
[82] For the full text， see http://ww.cs.utah.edu/classes/cs5965/cybersquatting.html， 其中譯全文可參見陳江、鄭炯合譯《美國反域名搶注消費者保護法》（刊載于2000年第8期電子知識產(chǎn)權）pp.57-59.
[83] 參見鄧炯撰《美國反域名搶注消費者保護法介評》（刊載于2000年第7期電子知識產(chǎn)權）pp.47-48.
[84] 詳可參見http://www.domain4auction.com/ news.htm.
[85] 參見姜勸峰撰《對中國解決域名和商標沖突程序的對比分析》（刊載于2000年第2期《中國專利與商標》）p.57.
[86] 參見郭懿美撰《域名爭議的法務管理－從若干法院判決談起》at http://www.chinalawinfo.com （司法欄目）。
[87] 160 F. 467 （2nd Cir. 1908）。
[88] 149 F. 3d 1368， 1374-75， 47 USPQ 2d 1596， 1602 （Fed. Cir. 1998）cert. Denied， 119 S. Ct. 851 （1999）。
[89] 參見陳家駿、洪麗玲、夏文龍合撰《虛擬網(wǎng)絡世界與智能財產(chǎn)權》（刊載于1998年11月信息法務透析）pp.35-37.
[90] 參見邵宇奇撰《美國電子商務專利之最新動態(tài)》（刊載于1999.12智能財產(chǎn)權管理）p.20.
[91] 參見郭懿美撰《美國反壟斷案對IT業(yè)的省思》（刊載于2000年第3卷第3期總27期北大法律周刊學術版《微軟反壟斷案專題評估》at http://www.chinalawinfo.com.
[92] 907 F. Supp. 1361 （ND Cal. 1995）。
[93] 關于EEA之介紹，詳可參見郭懿美撰《論臺灣科技工業(yè)如何因應美國經(jīng)濟間諜法（EEA）－技術移轉Vs. 營業(yè)秘密》（刊載于1997年11月27日（臺灣新竹）交通大學企業(yè)法律中心主辦 “1997全國智能財產(chǎn)權研討會論文集”pp.279-289。
[94] 詳可參見蔡美智撰《第廿二章從指尖流失的秘密－談員工電子郵件中之監(jiān)視與加密》（收錄于戴君豪主編《網(wǎng)絡vs.法律》（1992年2月（臺灣）財團法人信息工業(yè)策進會科技法律中心出版）pp.149-252。
[95] 參見郭懿美撰，supra note 86。
[96] 詳可參見郭懿美撰《網(wǎng)絡鏈接之智財權保護問題研究》（刊載于1999年11月25-26日（臺灣新竹）交通大學企業(yè)法律中心主辦《1999年全國智能財產(chǎn)權研討會論文集》pp.326-338，亦可上北大法律信息網(wǎng)at http://www.chinalawinfo.com （司法機構欗目參考）。
[97] Id. at pp.344-345。
[98] 參見呂瑋卿撰，supra note 44 at pp.6-7。
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