我國推行股票期權(quán)制度的法律構(gòu)想

我國推行股票期權(quán)制度的法律構(gòu)想 　　隨著1997年上海儀電控股集團(tuán)公司率先在國有企業(yè)中實(shí)行“期股計(jì)劃”，開創(chuàng)我國“股票期權(quán)革命”的先河以來，越來越多的企業(yè)開始探索嘗試股票期權(quán)制度，掀起了一場“股票期權(quán)熱”。但由于我國現(xiàn)行的主要經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)沒有為這種制度留有空間，導(dǎo)致實(shí)踐中的做法偏離了制度本旨，“而在許多儼然實(shí)行著期權(quán)制的企業(yè)，‘期權(quán)’也不過只是一個(gè)說法，對于這種法律制度，根本談不上規(guī)范化的運(yùn)作”[1].究竟什么是股票期權(quán)制度，實(shí)踐中為什么會出現(xiàn)“名不符實(shí)”的現(xiàn)象，該如何為其界定法律性質(zhì)，又該怎樣對其進(jìn)行法律的制度設(shè)計(jì)？在此，筆者談幾點(diǎn)自己的想法。

　　一、股票期權(quán)制度概述

　　股票期權(quán)，又稱“經(jīng)理股票期權(quán)”、“認(rèn)股權(quán)”，即公司給予經(jīng)理人員在未來一定時(shí)間內(nèi)以一定價(jià)格購買一定數(shù)量公司股票的選擇權(quán)。如果經(jīng)理人員在獎勵規(guī)定的期限內(nèi)持續(xù)服務(wù)于公司或達(dá)到約定的業(yè)績目標(biāo)，那么屆時(shí)便可獲得行權(quán)當(dāng)日股票市場價(jià)格與行權(quán)價(jià)之間的差價(jià)收益。由于股價(jià)與公司業(yè)績和未來成長性高度相關(guān)，借此激勵經(jīng)理人員努力提高公司經(jīng)營效率與長期利潤，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)理人員的個(gè)人利益與股東長期利益的結(jié)合。股票期權(quán)制度源于美國，由于具有激勵經(jīng)營者、吸引優(yōu)秀人才、減少代理成本、促進(jìn)穩(wěn)健經(jīng)營等優(yōu)越性，自八十年代至今，作為一種對經(jīng)理人員有效的長期激勵機(jī)制在西方國家得到了廣泛推行，全球排名前500家的大工業(yè)企業(yè)中，至少有89％的企業(yè)實(shí)行了這種制度。[2]

　　二、實(shí)踐中產(chǎn)生的問題及其原因

　　在我國，為了規(guī)范經(jīng)理人員的行為，避免“59”歲甚至“39”歲現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，企業(yè)界以極大的熱情“迎”來了股票期權(quán)制度。從1999年起，上海、武漢、北京等地的一些國有企業(yè)開始試行股票期權(quán)計(jì)劃。如上海輕工控股集團(tuán)公司在系統(tǒng)內(nèi)推出《經(jīng)營者年薪制暨復(fù)合期股激勵試行辦法》，依該辦法，經(jīng)營者年薪約為5萬元至8萬元（視不同單位而定），超過部分的50％作為經(jīng)營者期股或風(fēng)險(xiǎn)抵押：“武漢式股票期權(quán)”將法定代表人的年薪分為三個(gè)部分：基薪、年薪收入和風(fēng)險(xiǎn)收入，其中風(fēng)險(xiǎn)收入部分的70％作為延期兌現(xiàn)的“股票期權(quán)”，逐年按業(yè)績定比返還。

　　從上述試點(diǎn)情況不難看出，我國試行中的股票期權(quán)制度已偏離了作為激勵機(jī)制的制度本旨，名為“股票期權(quán)”，實(shí)為“股票購買”，經(jīng)理人員獲得的不是“權(quán)利”，而是“義務(wù)”，更具經(jīng)營擔(dān)保的味道。而國外的股票期權(quán)制度是以股價(jià)上升為媒介，以股票收益為杠桿的經(jīng)營者激勵制度，賦予經(jīng)營者的僅僅為“股票選擇權(quán)”，不含所謂的約束機(jī)制。為什么會出現(xiàn)這種偏離？筆者認(rèn)為一是指導(dǎo)思想上的原因：我國在引進(jìn)股票期權(quán)制度時(shí)，就以構(gòu)建一種“激勵與約束”機(jī)制并存的制度為目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)讓經(jīng)營者自己出錢買股票期權(quán)，實(shí)行個(gè)人財(cái)產(chǎn)抵押，[3]在實(shí)踐中幾經(jīng)改造，終于成為經(jīng)營者對企業(yè)效益的擔(dān)保機(jī)制；二是制度設(shè)計(jì)者面臨的法律上的困惑，現(xiàn)有的法律制度在很大程度上限制了期股的創(chuàng)新空間。實(shí)際上，股票期權(quán)制度設(shè)計(jì)者規(guī)避法律的結(jié)果是，使得“股票期權(quán)”變成了“經(jīng)營擔(dān)保合同”，作為一項(xiàng)激勵制度設(shè)計(jì)的效果已不復(fù)存在……[4]思想上的偏差可以隨著人們對這種制度認(rèn)識的不斷深化及對其本質(zhì)的進(jìn)一步把握得到糾正，法律障礙的突破及整體的規(guī)制則成為當(dāng)務(wù)之急。

　　三、股票期權(quán)的法律性質(zhì)

　　對股票期權(quán)法律性質(zhì)的認(rèn)識，關(guān)系到其在整個(gè)法律體系中的定位，是首先需要解決的問題。國內(nèi)法學(xué)界對股票期權(quán)的關(guān)注是最近才開始的，探討的理論文章甚少，對股票期權(quán)的法律性質(zhì)尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識，比較有代表性的觀點(diǎn)有兩種，一種認(rèn)為“認(rèn)股權(quán)屬于單務(wù)法律行為，是形成權(quán)而非債權(quán)”；[5]另有學(xué)者認(rèn)為“股票期權(quán)授予協(xié)議是一種選擇權(quán)要約，作為其標(biāo)的的股票期權(quán)是一種期待權(quán)”。[6]

　　筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都有失偏頗。第一種觀點(diǎn)將“股票授予協(xié)議”與“股票期權(quán)”混同，即把民事法律行為與民事法律行為指向的權(quán)利等同。認(rèn)為“認(rèn)股權(quán)屬于一種單務(wù)法律行為”是錯(cuò)誤的；同時(shí)在民法權(quán)利分類標(biāo)準(zhǔn)的判別邏輯上是不當(dāng)?shù)�，民法以�?quán)利之作用為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將權(quán)利分為支配權(quán)、請求權(quán)、變動權(quán)（包括形成權(quán)、抗辯權(quán)等），依權(quán)利之標(biāo)的不同分為財(cái)產(chǎn)權(quán)（包括債權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等）和非財(cái)產(chǎn)權(quán)。[7]所以，認(rèn)為股票期權(quán)不屬于“債權(quán)”，就當(dāng)然屬于“形成權(quán)”，將“債權(quán)”與“形成權(quán)”并列是錯(cuò)誤的；再次，將作為形成權(quán)的股票買賣選擇權(quán)與作為期待權(quán)的股票期權(quán)性質(zhì)混同，忽視了其間存在的兩種權(quán)利轉(zhuǎn)化即期待權(quán)向既得權(quán)轉(zhuǎn)化的過程。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為“股票期權(quán)在授予時(shí)，僅相當(dāng)于公司向經(jīng)理人員發(fā)出一個(gè)選擇權(quán)要約，當(dāng)經(jīng)理人員完成授予協(xié)議規(guī)定的持續(xù)勞務(wù)提供達(dá)到實(shí)質(zhì)上接受公司要約的程度時(shí)，協(xié)議就轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�(gè)‘雙務(wù)、有償’的合同”。在此，忽視了股票期權(quán)的取得是無償、立即的這一重要特征，當(dāng)公司與經(jīng)理人員達(dá)成授予協(xié)議時(shí)，即存在一個(gè)“單務(wù)、無償”的合同，經(jīng)理人員即擁有股票期權(quán)，只是將這種期待權(quán)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的權(quán)利需要一定的期限或特定條件的具備。從期權(quán)的授予到行權(quán)存在兩個(gè)合同，即期權(quán)授予合同與股票買賣合同。

　　筆者認(rèn)為，股票期權(quán)授予協(xié)議是附義務(wù)的贈與合同。經(jīng)理人員在授予期內(nèi)持續(xù)受聘或達(dá)到約定的業(yè)績目標(biāo)，是其接受贈與時(shí)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，但這并不妨礙其在協(xié)議成立時(shí)即獲得股票期權(quán)。若經(jīng)理人員（受贈人）不履行義務(wù)，則公司（贈與人）可以依《合同法》第192、194條的規(guī)定撤銷贈與，收回股票期權(quán)。作為贈與合同的標(biāo)的，股票期權(quán)是一種期待權(quán)。所謂期待權(quán)，是與既得權(quán)相對的民事權(quán)利，即尚未具備全部成立要件，將來有實(shí)現(xiàn)可能性的權(quán)利。[8]在股票期權(quán)授予后，股票買賣合同并未成立，但股票買賣選擇權(quán)取得的過程已經(jīng)開始。如果經(jīng)理人員按照授予協(xié)議要求履行自己的義務(wù)，則選擇權(quán)的取得就更進(jìn)一步。“從消極方面來看，在公司授予股票期權(quán)時(shí)，取得股票選擇權(quán)的過程尚未完成，權(quán)利還沒有發(fā)生；從積極方面來看，權(quán)利取得雖未完成，但已經(jīng)進(jìn)入完成的過程，當(dāng)事人已經(jīng)有所期待。這種期待，因?yàn)榫邆淙〉眠x擇權(quán)的部分要件而發(fā)生�！盵9]股票買賣選擇權(quán)是既得權(quán)亦是一種形成權(quán)。當(dāng)經(jīng)理人員履行了自己的義務(wù)，股票期權(quán)這種期待權(quán)就現(xiàn)實(shí)地轉(zhuǎn)化為股票買賣選擇權(quán)。此選擇權(quán)依其作用論，屬于形成權(quán)。形成權(quán)指權(quán)利人得依其單方意思表示，使自己與他人間的法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。[10]經(jīng)理人員的行權(quán)通知使其與公司之間產(chǎn)生股票買賣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，經(jīng)理人員以預(yù)先約定的價(jià)格支付股價(jià)，公司則負(fù)立即交付股票的義務(wù)，所以股票期權(quán)從授予到行權(quán)的全過程包涵兩種權(quán)利（作為期待權(quán)的股票期權(quán)和作為既得權(quán)與形成權(quán)的股票買賣選擇權(quán)）、兩個(gè)合同（附義務(wù)的期權(quán)贈與合同和股票買賣合同），對其法律性質(zhì)應(yīng)予以全面的把握。

　　股票期權(quán)授予協(xié)議作為附義務(wù)的贈與合同，股票期權(quán)作為一種期待權(quán)，在我國民商法中并沒有專門的法律法規(guī)予以規(guī)范，雖然暫時(shí)可以用《合同法》中關(guān)于贈與合同的規(guī)定及民法的基本原則予以調(diào)整，但由于股票期權(quán)制度涉及公司、股東、經(jīng)理人員等特殊主體，涉及證券市場是否規(guī)范等經(jīng)濟(jì)因素，必須進(jìn)行專門的系統(tǒng)立法和制度設(shè)計(jì)。

　　四、對股票期權(quán)制度進(jìn)行法律規(guī)制的構(gòu)想

　　如前所述，我國《公司法》、《證券法》、《稅法》等主要經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)均未將股票期權(quán)納入調(diào)整范圍，標(biāo)準(zhǔn)的股票期權(quán)制度在我國是違法、行不通的，導(dǎo)致企業(yè)界不得不改弦易張，實(shí)行變相的期股計(jì)劃，違背了激勵制度的本旨。如何借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，完善我國經(jīng)濟(jì)立法，以適應(yīng)企業(yè)界推行股票期權(quán)制度之需，是值得我們思考的迫切問題。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)為股票期權(quán)制度提供整體規(guī)制，進(jìn)行全方位調(diào)整。

　　（一）《公司法》應(yīng)為股票期權(quán)提供股份來源

　　在西方國家股票期權(quán)制度中，股票的兩個(gè)主要來源是公司取得自己的股份和增發(fā)新股。這兩種途徑在我國由于《公司法》上的障礙都是行不通的。

　　公司取得自己股份，是指公司取得自己發(fā)行在外股份的法律行為。由于這一行為有違資本維持原則，危害公司債權(quán)人利益和交易秩序。因此，各國立法都在不同程度上加以限制，出現(xiàn)了以德國為代表的“原則禁止、例外許可”的歐洲模式和以美國為代表的“原則許可、例外禁止”的自由模式。但不管采用哪種模式，公司為推行員工持股和實(shí)行股票期權(quán)制度而取得自己的股份都被立法所允許。而且，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，為適應(yīng)公司實(shí)踐經(jīng)營中資本籌措、資金運(yùn)用的客觀需要，各國立法出現(xiàn)了放寬對其限制的趨勢。相形之下，我國《公司法》的規(guī)定就顯得過于嚴(yán)苛，與世界范圍內(nèi)的立法趨勢格格不入�！豆�司法》第149條的規(guī)定原則上禁止公司取得自己的股份，例外許可中也僅有為減資而注銷股份和公司合并兩種情形。借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，配合實(shí)務(wù)中推行股票期權(quán)制度的需要，《公司法》應(yīng)當(dāng)放寬對公司取得自己股份的限制規(guī)定，明確將“公司為推行股票期權(quán)制度和員工持股”的事項(xiàng)列入例外情形，為股票期權(quán)制度的推行提供法律保障。

　　增發(fā)新股，是國外用以滿足推行股票期權(quán)制度需要的又一主要方式。但由于我國實(shí)行法定資本制，對增資的條件規(guī)定得極為嚴(yán)格。如《公司法》第137條規(guī)定公司必須在三年內(nèi)連續(xù)盈利，距前次發(fā)行時(shí)間須間隔一年以上等，導(dǎo)致增資發(fā)行的次數(shù)少，發(fā)行機(jī)會難得，無法滿足股票期權(quán)制度對增資發(fā)行高效、簡便的要求。筆者建議，我國《公司法》可借鑒法國《商事公司法》第208—2條的規(guī)定，豁免因出售期權(quán)引起的增資發(fā)行的有關(guān)手續(xù)，只要聲明售出期權(quán)，以貨幣或以債權(quán)抵償繳納了相應(yīng)數(shù)額的款項(xiàng)，并配置認(rèn)股書，增資即為最終完成，以提升效率。[11]同時(shí)配套以法定資本制的改革，采納代表現(xiàn)代股份公司資本制度發(fā)展趨勢的折衷資本制，[12]通過股東大會授權(quán)董事會在公司成立后的一定年限內(nèi)，和公司注冊資本總額的一定比例內(nèi)，對首次未認(rèn)足的資本部分根據(jù)經(jīng)營需要擇機(jī)發(fā)行新股，以滿足經(jīng)理人員隨時(shí)行權(quán)的需要。

　　此外，有學(xué)者提出，可以將股票期權(quán)制度的實(shí)施與國有資本的戰(zhàn)略性重組結(jié)合起來，從國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中留出所需的股票。[13]但由于國有企業(yè)中所有者缺位問題，操作不當(dāng)，會造成國有資產(chǎn)流失，而且國有股份的出讓受到諸多限制并且必須經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序，所以在實(shí)踐中難以普遍采用。

　　（二）《公司法》應(yīng)為經(jīng)理人員行權(quán)后的實(shí)際獲利提供便利

　　經(jīng)理人員行權(quán)后，即擁有了公司股票，但并沒有真正獲利，只有當(dāng)其將股票出售，才能獲得與行權(quán)價(jià)之間的差價(jià)收益，此時(shí)股票期權(quán)的激勵作用才得以淋漓盡致地體現(xiàn)出來。然而現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定卻成為我國試點(diǎn)中經(jīng)理人員實(shí)際獲利的一大障礙。《公司法》第147條規(guī)定“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓�！惫P者建議，可參考《股份有限公司規(guī)范意見》第30條第6款規(guī)定：“公司董事和經(jīng)理在任職的三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓本人所持有的公司股份，三年后在任職內(nèi)轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其持有公司股份額的50％，并經(jīng)董事會同意�！边@樣，一方面由于經(jīng)理人員的特殊地位，為防止其利用內(nèi)幕信息操縱股價(jià)以獲利而進(jìn)行股票轉(zhuǎn)讓的合理限制；另一方面又為股票期權(quán)的推行提供法律上的可操作性，以避免期權(quán)計(jì)劃對經(jīng)理人員而言僅為“一紙空文”。

　�。ㄈ�）應(yīng)提供嚴(yán)格的程序性規(guī)范

　　應(yīng)當(dāng)指出，股票期權(quán)雖能帶來長期激勵等好處，但它畢竟是經(jīng)理人員買賣本公司股票以賺取差價(jià)利益，實(shí)際上是股東利益的一種讓渡，會對原有股東權(quán)益造成稀釋；而且容易產(chǎn)生經(jīng)理人員操縱股價(jià)以謀取巨額差價(jià)等弊端。所以，為了保護(hù)廣大股東的權(quán)益，必須從程序上作出規(guī)制，對股票期權(quán)授予機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、信息披露等予以規(guī)定，以使其得以公正推行。

　　股票期權(quán)應(yīng)由股東大會以特別決議的形式?jīng)Q定予以實(shí)施。如《德國股份公司法》第192條規(guī)定，須由股東大會作出增資決議，增資應(yīng)基于特定目的，為保證員工以現(xiàn)金支付為條件認(rèn)購新股的認(rèn)股權(quán)就是其中之一；第193條規(guī)定，在作出決議時(shí)須代表基本資本的四分之三的多數(shù)通過，章程還可規(guī)定更高的要求。而我國《公司法》第106、107條規(guī)定，股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。股東大會對公司合并、分立或解散及修改公司章程作出決議，必須經(jīng)出席會議股東所持表決權(quán)的三分之-‘1：2上通過。與國外相比，我國股東大會沒有與會股東法定人數(shù)的要求，易造成表決權(quán)濫用的現(xiàn)象；同時(shí)特別決議事由的范圍過于狹窄，應(yīng)將諸如股票期權(quán)的推行等涉及股東權(quán)益的重大情形也納入其中。

　　股票期權(quán)的執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是專門的薪酬委員會。在實(shí)行獨(dú)立董事制的上市公司中，最好考慮由獨(dú)立董事組織這一委員會，以防止將執(zhí)行權(quán)交由董事會，而由經(jīng)理人員主宰的董事會采納有利于自身而危害股東利益的報(bào)酬方案。

　　對股票期權(quán)的實(shí)施情況應(yīng)予以全面、充分的信息披露，以利于市場力量的有效運(yùn)作和廣大股東進(jìn)行監(jiān)督。我國現(xiàn)行《證券法》僅在第61條原則上規(guī)定了董事、監(jiān)事、經(jīng)理及有關(guān)高級管理人員的持股情況應(yīng)在年度報(bào)告中予以公告，這對于規(guī)范股票期權(quán)的信息披露是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，應(yīng)在《證券法實(shí)施細(xì)則》中加以補(bǔ)充或者由證監(jiān)會在信息披露指引中加以具體明確。

　�。ㄋ模�應(yīng)對股票期權(quán)計(jì)劃的基本要素作原則性規(guī)定

　　一個(gè)完整的股票期權(quán)計(jì)劃通常包括行權(quán)價(jià)、行權(quán)期間和有效期、行權(quán)方式等基本要素。公司是否實(shí)行股票期權(quán)，如何實(shí)行股票期權(quán)原則上應(yīng)屬于公司自主決定的范圍。但如前所述，股票期權(quán)在我國是新生事物，對其規(guī)范運(yùn)作尚缺少統(tǒng)一的認(rèn)識，而且為了經(jīng)理人員、公司、股東等多方主體的利益衡平，借鑒美國等期權(quán)制度發(fā)展比較成熟國家的具體作法，對期權(quán)計(jì)劃的基本要素作一原則性規(guī)定實(shí)有必要。

　�。ㄎ澹�對股票期權(quán)的法律規(guī)制是一個(gè)系統(tǒng)立法

　　在《公司法》、《證券法》應(yīng)提供基本體制框架的同時(shí)，其他的一些經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)如《會計(jì)法》、《稅法》等也要作出相應(yīng)調(diào)整。此外，公司的內(nèi)、外部環(huán)境必須加以不斷完善公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置合理高效，崗位職能職責(zé)分明，目標(biāo)績效考核管理體系完善，證券市場不斷規(guī)范，市場投機(jī)成分不斷減輕，股票價(jià)格與公司業(yè)績之間的相關(guān)性日益增強(qiáng)，才能形成有利于股票期權(quán)制度推行的內(nèi)因和外因。

　　綜上，本文論述的僅是股票期權(quán)制度涉及的法律問題中的冰山一角。事實(shí)上，由于股票期權(quán)制度的實(shí)施在我國還剛剛起步，現(xiàn)行的法律法規(guī)沒有對其予以直接規(guī)定，其中必然存在諸多的法律困惑與障礙。馬克斯。韋伯說過：“新的法律原則毫無例外地是在法律實(shí)踐中，通過遵循法規(guī)，或以不同于法規(guī)的方式產(chǎn)生的�！备鶕�(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，進(jìn)行立法完善，是必經(jīng)的過程。但愿本文的寫作會對我國股票期權(quán)制的推行及相關(guān)立法有所裨益。

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