代位權(quán)之再認(rèn)識(shí)

代位權(quán)之再認(rèn)識(shí) 　　[內(nèi)容提要]：我國(guó)合同法在代位權(quán)制度方面，突破了傳統(tǒng)民法代位權(quán)理論中“債的相對(duì)性原則與平等性原則”之禁錮，體現(xiàn)為代位權(quán)行使之結(jié)果并不歸屬于債務(wù)人，而是在債務(wù)人所負(fù)債額的限度內(nèi)，直接歸屬于債權(quán)人。

　　[關(guān)鍵詞]：代位權(quán)  效果歸屬  突破

　　代位權(quán)制度成型于法國(guó)古老的習(xí)慣法中，最早由法國(guó)民法典予以明文規(guī)定，其目的主要是為了彌補(bǔ)強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定的不完善，特別是不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、請(qǐng)求給付債權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)執(zhí)行方法的欠缺。由于該項(xiàng)權(quán)利僅能在訴訟上行使，故法國(guó)學(xué)者稱之為“間接訴權(quán)”。法國(guó)民法典的這一規(guī)定對(duì)大陸法系國(guó)家的民法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。后日本民法典及意大利民法典都對(duì)代位權(quán)作出了規(guī)定。[i]

　　1999年3月15日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)合同法》第73條規(guī)定，“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己名義行使債務(wù)人的債權(quán)。”這表明代位權(quán)制度在我國(guó)法律體系中終于得到了確立，使代位權(quán)制度從以往學(xué)者的理論中走進(jìn)了社會(huì)生活。

　　一、代位權(quán)的界定

　　所謂代位權(quán)，指的是如果債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利已負(fù)遲延責(zé)任又怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利時(shí)，債權(quán)人為保全其債權(quán)可以以自己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。[ii]可見(jiàn)，代位權(quán)人并非債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不是代理權(quán)。代理權(quán)人為被代理人的利益而為代理行為，則其正常代理活動(dòng)的法律效果自然應(yīng)當(dāng)直接歸屬于被代理人，而債權(quán)人行使代位權(quán)雖在一定程度上可以達(dá)到增加債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的效果，但債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利的初衷是旨在保護(hù)自己的債權(quán)不因債務(wù)人怠于行使對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利而受損害，并不是單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益而行使此種權(quán)利。、

　　《合同法》所規(guī)定的代位權(quán)以傳統(tǒng)的代位權(quán)理論為基礎(chǔ)，是針對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中大量孳生的三角債以及債務(wù)人逃廢債現(xiàn)象而確立的一種新的債的保全制度。代位權(quán)制度作為債的擔(dān)保制度和合同責(zé)任制度的補(bǔ)充，得以更有效地保障債權(quán)人利益，督促債務(wù)人切實(shí)履行債務(wù)，維護(hù)交易的安全與秩序。

　　二、代位權(quán)的構(gòu)成要件

　　在理解債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意“保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)”和“保護(hù)債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)自由”，即維護(hù)交易安全與尊重債務(wù)人的意思自由這兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)之間的平衡。有鑒于此，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（一）》[iii]第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟應(yīng)該符合下列條件：（1）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法；（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債務(wù)人造成損害的；（3）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”。從法律上明確而嚴(yán)格限定了債權(quán)人代位權(quán)的行使要件。以下對(duì)代位權(quán)行使的各要件作一番分析：

　�。ㄒ唬﹤鶛�(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法

　　這是代位權(quán)行使的首要條件。債權(quán)人與債務(wù)人之間必須存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這里的“合法”是顯而易見(jiàn)的合法，是人民法院受理起訴時(shí)的判斷，而不是經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審判程序之后的最終確定性。[iv]在此前提之下，應(yīng)注意區(qū)分合同之債與侵權(quán)之債，債權(quán)人的代位權(quán)原則上只應(yīng)代位合同之債，而不應(yīng)代位侵權(quán)之債，因?yàn)榇蟛糠智謾?quán)之債都是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，因此不應(yīng)成為代位權(quán)的客體。至于合同之債是基于何種類型的合同則在所不問(wèn)，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同、提供勞務(wù)的合同、完成工作的合同等均可成為代位權(quán)的基礎(chǔ)。但如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不成立，或者具有無(wú)效或可撤銷的因素而應(yīng)當(dāng)被宣告無(wú)效或者可能被撤銷，或者債權(quán)債務(wù)已經(jīng)被解除，或者債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)是一種自然債權(quán)，則債權(quán)人并不享有代位權(quán)。

　　有學(xué)者提出，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)還必須確定。所謂債權(quán)必須確定是指，債務(wù)人對(duì)于債權(quán)的存在以及內(nèi)容并沒(méi)有異議，或者債權(quán)已經(jīng)經(jīng)過(guò)了法院和仲裁機(jī)構(gòu)裁判后所確定的債權(quán)。[v]而也有學(xué)者認(rèn)為代位權(quán)之行使只要求債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)確定，而債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)之確定并非必備要件。[vi]筆者以為這種觀點(diǎn)較為可取。因?yàn)樵谇耙环N關(guān)系中，如果債權(quán)不確定，債權(quán)人向次債務(wù)人提出代位權(quán)訴訟，次債務(wù)人因難以知道債權(quán)人與債務(wù)人之間的真實(shí)債務(wù)情況，而難以對(duì)債權(quán)人提出抗辯。而在后一種關(guān)系中，若債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，次債務(wù)人可以基于自己與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不確定而將原本對(duì)債務(wù)人的抗辯事由得轉(zhuǎn)為對(duì)抗債權(quán)人。倘若要債權(quán)人完全了解債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，待此種債權(quán)確定后方可行使代位權(quán)，無(wú)疑將為債權(quán)人行使代位權(quán)設(shè)置了相當(dāng)大的障礙。

　　（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債務(wù)人造成損害

　　首先，如何理解“怠于行使”的含義？

　　《合同法解釋（一）》第13條作出了相應(yīng)規(guī)定：“合同法73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)�！边@表明債務(wù)人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，才不構(gòu)成“怠于行使”，僅僅以私力救濟(jì)方式主張權(quán)利，如直接向次債務(wù)人主張權(quán)利或向其代理人主張權(quán)利，甚至包括向民間調(diào)解委員會(huì)或行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求處理都屬于“怠于行使”之列。這樣的規(guī)定不僅提供了一種明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)據(jù)以判斷怠于行使的構(gòu)成，亦可避免債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人惡意串通對(duì)抗債權(quán)人的代位權(quán)，使債權(quán)人的代位權(quán)形同虛設(shè)。

　　其次，如何理解損害的含義？

　　根據(jù)《合同法解釋（一）》第13條的規(guī)定，此處的“損害”不同于一般的損害賠償之“損害”。如果要求行使代位權(quán)的債權(quán)人舉證證明自己的債權(quán)受到了具體的、實(shí)質(zhì)性的損害，則無(wú)疑是對(duì)債權(quán)人行使代位權(quán)設(shè)置了障礙。因此，只要債務(wù)人未履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)因債務(wù)人的遲延履行而有不能實(shí)現(xiàn)之虞，便可視為對(duì)債權(quán)人造成了損害。

　�。ㄈ�）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期

　　無(wú)論是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)，還是債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，都應(yīng)當(dāng)是到期的債權(quán)，即債權(quán)人行使代位權(quán)一般必須兩個(gè)債權(quán)均已到期。但在特殊情況下，要求債權(quán)人所享有的債權(quán)必須按照合同約定的時(shí)間絕對(duì)到期也是不合理的�！度毡久穹ǖ洹泛臀覈�(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典都規(guī)定，雖然債務(wù)未屆履行期，但債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，如時(shí)效中斷、申請(qǐng)登記、申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)等，債權(quán)人都可以代位行使。[vii]之所以允許債權(quán)人提前行使代位權(quán)，主要是出于保護(hù)債權(quán)人的利益。如果債權(quán)人必須等到履行期屆滿后才能主張代位權(quán)，則可能使債權(quán)人原本應(yīng)有的權(quán)利喪失，而一旦出現(xiàn)這種情況，再行使代位權(quán)已喪失其意義。故在例外之情形下，允許債權(quán)人在履行期屆滿前行使代位權(quán)，是合理的而且必要的。

　�。ㄋ模﹤鶆�(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)

　　對(duì)于什么是“專屬于債務(wù)人的權(quán)利”，在學(xué)界有如下幾種表述：（1）認(rèn)為專屬于債務(wù)人的權(quán)利是指法律規(guī)定不得讓與或不得繼承的權(quán)利，這兩類權(quán)利債權(quán)人不得行使代位權(quán)；[viii]（2）認(rèn)為專屬于債務(wù)人的權(quán)利包括財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)、人身侵害的是損害賠償權(quán)以及不得強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利以及不得讓與的權(quán)利；[ix]（3）認(rèn)為專屬于債務(wù)人的權(quán)利主要是指須由債務(wù)人親自行使方能產(chǎn)生法律效力的權(quán)利，如養(yǎng)老金、慰撫金、退休金、執(zhí)行程序中所保留的生活必需品等等。[x]而《合同法解釋（一）》第12條則將“專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利”解釋為：“基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤費(fèi)、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利”。此規(guī)定是對(duì)《合同法》第73條第1款的部分重申和具體化。

　　同時(shí)，《合同法解釋（一）》第13條將作為代位權(quán)客體的債權(quán)限定于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。也就是說(shuō)，不但以勞務(wù)為標(biāo)的的債權(quán)或者不作為債權(quán)不能被代位行使，而且那些不是以金錢給付為標(biāo)的的債權(quán)（例如物的交付），也不能成為代位權(quán)的標(biāo)的。其理由在于，如果債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的債權(quán)是以物的交付、提供勞務(wù)為標(biāo)的而非金錢給付，則將導(dǎo)致訴訟的煩瑣，在具體操作上也比較困難，甚至出現(xiàn)給付不能的情況。因此將該債權(quán)限定于金錢債權(quán)，不僅使代位權(quán)制度在司法實(shí)踐中便于操作，也使清償關(guān)系清楚，程序簡(jiǎn)單而容易確定。

　　三、代位權(quán)行使效果之歸屬

　　對(duì)于債權(quán)人依法行使代位權(quán)后次債務(wù)人應(yīng)向誰(shuí)清償債務(wù)，即債權(quán)人代行債務(wù)人的債權(quán)因此而獲得的利益應(yīng)當(dāng)歸屬與債權(quán)人還是債務(wù)人，存在兩種觀點(diǎn)的對(duì)立。

　　以王利明先生為代表的一些學(xué)者依據(jù)傳統(tǒng)民法上的代位權(quán)理論，認(rèn)為代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債務(wù)人。因?yàn)榘凑諅�的相�?duì)性，次債務(wù)人只對(duì)債務(wù)人負(fù)有履行義務(wù)，債權(quán)人行使代位權(quán)不能要求次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行義務(wù)，只能要求次債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。 如果債權(quán)人直接接受履行，不僅破壞了債的相對(duì)性原則，而且在存在數(shù)個(gè)債權(quán)人的情況下，也損害了其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。因此債權(quán)人在行使代位權(quán)后，次債務(wù)人應(yīng)向債務(wù)人清償?shù)呢?cái)產(chǎn)，首先應(yīng)交付給債務(wù)人作為債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后才能用于清償債權(quán)人的債權(quán)。[xi]

　　而《合同法解釋（一）》第11條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予以消滅”。這可以得出行使代位權(quán)的債權(quán)人可以直接受領(lǐng)代位權(quán)行使的結(jié)果之結(jié)論，而以此結(jié)論為前提又可以進(jìn)一步推導(dǎo)出相對(duì)于其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人而言，行使代位權(quán)的債權(quán)人對(duì)次債務(wù)人的給付享有優(yōu)先權(quán)，即在受償時(shí)具有優(yōu)先的效力。我國(guó)合同法上在代位權(quán)制度方面對(duì)傳統(tǒng)民法代位權(quán)理論的重大突破，可謂是我國(guó)立法和司法實(shí)踐上的獨(dú)特作法。比較而言其更能體現(xiàn)出現(xiàn)代交易活動(dòng)所要求的效能原則。

　　首先，法律賦予債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使自己到期債權(quán)而可能有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，得以越過(guò)債務(wù)人，直接對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟追索債務(wù)人的權(quán)利。筆者認(rèn)為此種權(quán)利不僅具有程序意義，而且具有實(shí)體意義。表現(xiàn)為債權(quán)人行使代位權(quán)，不僅僅是對(duì)債權(quán)行使的代位，而且在債權(quán)人與債務(wù)人之間發(fā)生抵銷的效果。這樣規(guī)定的理論依據(jù)在于債務(wù)人對(duì)債權(quán)人享有抵銷權(quán)，實(shí)踐根據(jù)在于其有利于長(zhǎng)期困擾我國(guó)經(jīng)濟(jì)的“三角債”問(wèn)題的解決�；�于此，人民法院可以直接判令次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，以抵銷債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)，并且使債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。

　　其次，將債權(quán)人行使代位權(quán)獲得的利益歸屬于債務(wù)人，只能是徒增程序上的繁雜和不便而已。因?yàn)榇�位�?quán)訴訟本來(lái)就是基于債務(wù)人怠于行使債權(quán)而發(fā)生的，如果法院判決債權(quán)歸債務(wù)人直接受領(lǐng)，而債務(wù)人再怠于受領(lǐng)，則無(wú)疑與設(shè)置此程序的目的不相吻合。[xii]退一步講，即使債權(quán)人及時(shí)受領(lǐng)代位權(quán)之行使所獲利益后，債權(quán)人還得再向債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)以實(shí)現(xiàn)債權(quán)，這顯然是人為的使程序變得復(fù)雜起來(lái)，增加當(dāng)事人的訴累和訴訟成本，浪費(fèi)司法資源，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。因此將所獲利益直接歸屬于債權(quán)人，則可以簡(jiǎn)化程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時(shí)清結(jié)債權(quán)債務(wù)。

　　第三，出于對(duì)債權(quán)人的激勵(lì)機(jī)制而言，我們應(yīng)當(dāng)允許行使代位權(quán)的債權(quán)人在事實(shí)上得以優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。代位權(quán)訴訟不同于債務(wù)人清算程序或者破產(chǎn)程序。清算程序或者破產(chǎn)程序設(shè)置的立足點(diǎn)更多的放在使眾多債權(quán)人平等受償上，而代位權(quán)制度的設(shè)立則側(cè)重于保護(hù)那些積極行使權(quán)利的人，讓沒(méi)有行使權(quán)利的其他債權(quán)人輕而易舉地分享積極行使者辛苦得來(lái)的成果，這顯然不公。久而久之必然會(huì)使具有“經(jīng)濟(jì)理性”的債權(quán)人喪失行使代位權(quán)的積極性，進(jìn)而使代位權(quán)制度的設(shè)立失去其意義。

　　第四，對(duì)債權(quán)人行使代位權(quán)范圍的限制決定了可以將所得利益直接歸屬債權(quán)人，而與此同時(shí)次債務(wù)人的法律地位及其利益均無(wú)影響。債權(quán)人行使代位權(quán)的限制表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：其一、債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額既不能超過(guò)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)數(shù)額，也不能超過(guò)次債務(wù)人所負(fù)債務(wù)數(shù)額，對(duì)超出的部分人民法院是不予支持的；其二、《合同法解釋（一）》第18條第1款規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”，即凡是次債務(wù)人可以對(duì)抗債務(wù)人的一切抗辯，如訴訟時(shí)效屆滿的抗、抵銷的抗辯、同時(shí)履行的抗辯等都可以用以對(duì)抗債權(quán)人。

　　基于上述理由，筆者認(rèn)為債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人是合情合理的，而且使法院在實(shí)際操作該制度時(shí)非常便利。

    參考文獻(xiàn)：

　　[1]、王利明、崔建遠(yuǎn)著《合同法新論�？倓t》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000修訂版，第380頁(yè)

　　[2] 、 陳榮宗《代位訴訟既判力研究》，載《民事訴訟法之研討》，三民書(shū)局，1996年版

　　[3] 、以下簡(jiǎn)稱為《合同法解釋（一）》

　　[4] 、徐開(kāi)墅《論債權(quán)的保全制度》，載《中國(guó)法學(xué)》，1991年第4期

　　[5] 、王闖 《對(duì)最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋》的若干理解》，載《判解研究》第一輯，人民法院出版社，2000年版，第102頁(yè)

　　[6] 、同前引（1） 王利明、崔建遠(yuǎn)書(shū) 第386頁(yè)

　　[7] 、同前引（5） 王闖文 第109頁(yè)

　　[8] 、劉家琛《合同法新制度的理解與適用》，人民法院出版社，1999年版， 第122頁(yè)

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　　[10] 、謝曉堯等《新合同法要義》，廣東旅游出版社，1999年版， 第186頁(yè)

　　[11] 、同前引（1） 王利明、崔建遠(yuǎn)書(shū) 第385頁(yè)

　　[12] 、丁義軍、郭華等著 《新合同糾紛案件判解研究》 人民法院出版社 2001年版 第433頁(yè)

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