論海事侵權(quán)案件中不可抗力的判定標準

論海事侵權(quán)案件中不可抗力的判定標準 　　一、問題的提出

　　不可抗力具有可免除侵權(quán)責任或解除合同的法定效力。其成立與否將會導(dǎo)致當事人權(quán)利義務(wù)的不同承擔。從判決的海事判例法角度研究，當是促進海事不可抗力問題的理論研究與實踐融合發(fā)展的有效手段。上海海事法院所作（1999）滬海法海初字第11號民事判決書與上海市高級人民法院所作（1999）滬高經(jīng)終字第423號民事判決書有關(guān)不可抗力的不同判決認定頗具代表性和啟示性，令人深思，殊值研究。

　　二、不可抗力理論與法律規(guī)制

　　不可抗力（拉丁語Vis majior，德語HobereGewah，法語ForceM卻cure，英語ActofGod）是指人力不可抗拒的力量，其包含了某些自然現(xiàn)象和某些社會現(xiàn)象。不可抗力在大多數(shù)國家的合同法和侵權(quán)法上都被認為是一種抗辯事由和一定的免責事由。不可抗力制度從法理基礎(chǔ)上看是一種因果關(guān)系理論：讓人們承擔與其行為無關(guān)而又無法控制的事故的后果，不僅對責任承擔者不公平，而且也不能起到教育和約束的積極后果[1].不可抗力制度起源于羅馬法，并在不同程度上為大陸法國家所繼受。不可抗力的法語詞ForceM叫eure，始于拿破侖法則，（Code NaP.1eon）的第1148條。在英美法國家，英國上訴法院在1903年克雷爾訴亨利案中確立了合同目的落空原則，也在一定程度上包含了不可抗力的內(nèi)容[2].英國判例及國際商會出版的“不可抗力免責條款”都要求加害方欲以不可抗力免責需證明：1.無法合理預(yù)見；2.無法控制的阻礙引起；3.無法合理克服或避免該阻礙[3].通說認為，不可抗力在法律上有三大基本屬性：相對性、客觀性、因果性[4].關(guān)于相對性的認識有兩種角度：第一，從當事人角度，不可抗力意味著客觀偶然性，應(yīng)考量當事人的主觀行為。即不可抗力的抗辯應(yīng)為著重當事人過錯的抗辯；第二，從客觀因素看，不可抗力為客觀必然性，對不可抗力相對性的認定應(yīng)側(cè)重損害事件的客觀方面即不可抗力的抗辯應(yīng)為法律上因果關(guān)系的抗辯。

　　不可抗力的相對性是不易確定的法律屬性。對此，學術(shù)上有三種學說：主觀說、客觀說和折衷說�，F(xiàn)代法學理論傾向于折衷說即主、客觀統(tǒng)一說。我國《民法通則》第153條的不可抗力定義兼容了客觀偶然性和客觀必然性的相對性理論，堅持從主、客觀統(tǒng)一角度來認定不可抗力。折衷說采客觀偶然性和客觀必然性，兼采過錯責任抗辯與法律上的因果關(guān)系抗辯的結(jié)合，確立較多參考因素，克服了前兩種學說的缺陷。不可抗力具有客觀性，同時也要求依據(jù)具體案情來判定�，F(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢是：不可抗力的抗辯已逐漸具有彈性。[5]

　　我國《民法通則》第153條規(guī)定：“本法所稱的‘不可抗力’，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。該法第107條還規(guī)定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不負民事責任，法律另有規(guī)定的除外”�！吨腥A人民共和國合同法》第94條規(guī)定“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力使不能實現(xiàn)合同目的；……”。我國《海商法》第167條規(guī)定“船舶發(fā)生碰撞，是由于不可抗力或者其他不能歸責于任何一方的原因或者無法查明的原因造成的，碰撞各方互相不負賠償責任”。

　　就船舶碰撞法而論，英美法少數(shù)學者持主觀說，認為不可抗力為航海人員運用通常的謹慎、技術(shù)和預(yù)見能力所不能預(yù)防的事件[6].依該說，不可抗力作為抗辯事由是基于過錯責任的抗辯，而不是因果關(guān)系，這對于無過錯船舶碰撞案件無法適用。英美國家大多數(shù)學者和判例持不可抗力客觀說：不可抗力是不可避免的事故或災(zāi)難[7]，具有必然性[8].客觀說從加害方的客觀進行考察，著重于客觀因素，表現(xiàn)為法律上因果關(guān)系的抗辯，它不能解決不可抗力與加害人過錯交叉時的法律責任。

　　英美法國家對此有大量的判例，包括系泊船所遇不可抗力與在航船舶造成的侵權(quán)損害。在美國1917年的Campanello案中，Campanello輪首纜被沒有預(yù)報的風暴折斷，風速在半分鐘內(nèi)達到每小時125海里，碰壞了一條小船。法院判決認為，風暴為不可抗力[9].在1890年的NoraCostello號輪案[10]中，一排6艘小船被另一排小船在大風和強流作用下漂流而碰離碼頭，其中小船NoraCostello因撞擊碰壞了另一碼頭的船舶而被起訴。法院裁決駁回原告訴請，理由是：船舶靠在碼頭應(yīng)當提供的只是抵御所能預(yù)見到的通常意外事件，并不要求它們系碼頭的纜繩強大到足以抵御一隊船舶的撞擊。Costello號在帶纜上無過失，不應(yīng)承擔責任。在1925年的Cello訴U.S.案[11]中，兩條拖輪拖著一艘空載輪船在Mobile港進塢，它撞壞了另一艘�？吭诖a頭的船舶。法院判決認為，雖然狂風是事故的直接原因，但天氣狀況是眾所周知的，且已發(fā)布風暴警告，故風暴不構(gòu)成不可抗力。

　　三、海事司法實務(wù)的判決與見解

　�。�1999）滬海法海初字第11號民事判決書與（1999）滬高經(jīng)終字第423號民事判決書就不可抗力的不同判定重開了這一問題的定性與認識的新角度和爭論。

　　1998年8月9日下午4時許，上海浦東新區(qū)北部地區(qū)發(fā)生強對流災(zāi)害性天氣，出現(xiàn)雷雨大風和冰雹，短時間大風風力估計在9—10級，瞬時大風風力可能達10級以上。受該天氣影響，停泊在一審被告滬東造船廠（以下簡稱“滬東造船”）2號泊位的在建船舶“杉�！陛啠ㄝd重噸47500噸）的11根系泊纜繩受風斷纜，使“杉�！陛啅钠謻|橫穿黃浦江至浦西，一審原告上海東方疏浚工程有限公司（以下簡稱“東方疏�！保┩？吭诖a頭的“航拖438”輪和“航供5”輪碰撞受損。

　　“東方疏�！闭J為，9—10級大風并非不可預(yù)見：“滬東造船”承攬建造的“杉�！陛喪褂门f纜繩系泊，且系泊不當：“杉海”輪無人值班，值班拖輪馬力小，事發(fā)后未出動：“杉�！陛喸谄�移中未拋錨�！皽麞|造船”在管船上有過失，故“東方疏浚”認為碰撞原因是自然災(zāi)害事件的主張缺乏依據(jù)和科學的推斷。

　　“滬東造船”認為，“杉�！陛喫�系帶的足以抗御臺風的11根鋼絲、尼龍纜繩被颶風刮斷，造成該輪漂離碼頭發(fā)生碰撞�！吧己！陛喤鲎彩鹿适侨肆Σ豢煽咕艿淖匀粸�(zāi)害所造成，“滬東造船”不承擔因不可抗力的原因造成的損害賠償責任。

　　一審判決認為，“滬東造船”欲以“不可抗力”抗辯必須證明有不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況的存在。事發(fā)當天氣象資料沒有颶風記錄，“滬東造船”稱當日遭颶風襲擊缺乏事實依據(jù)。交通部上海海上安全監(jiān)督局在要求做好防汛抗臺工作的通知中對汛期的氣候有具體的預(yù)測和分析。所以，對于本次事故中的突發(fā)性天氣情況“滬東造船”應(yīng)可以預(yù)見。事發(fā)當日，“滬東造船”在共有大小拖輪六艘，并有“杉海”輪和“楊�！陛唭伤掖瑤Ю|的情況下，僅備一艘180匹馬力的拖輪值班，措施不力�！吧己！陛喪茱L斷纜后，到船舶漂移，到碰撞發(fā)生，“滬東造船”未派出拖輪及時施救控制局面�！皸詈！陛啍嗬|時因拋錨固定避免了繼續(xù)斷纜和漂移，而“杉�！陛單床扇�拋雙錨措施，任其漂移以致碰撞事故發(fā)生。在事故發(fā)生的整個過程中，“滬東造船”沒有采取任何措施。所以，“滬東造船”在事故發(fā)生前預(yù)防措施不力，斷纜后應(yīng)急措施不當�！皽麞|造船”無法證明碰撞后果的產(chǎn)生是不能克服和不能避免的。綜上，“滬東造船”在此次事故中未恪盡職責。其關(guān)于“杉海”輪事故是不可抗力的原因造成的抗辯不能成立�！皽麞|造船”作為處于建造中“杉�！陛喌某袛埲�，未盡妥善保管義務(wù)，應(yīng)對碰撞事故承擔全部責任。

　　“滬東造船”不服一審判決，向上海市高級人民法院提起上訴。二審判決認為，根據(jù)1998年8月9日下午浦東新區(qū)北部地區(qū)的受災(zāi)情況，氣象部門認定事發(fā)當日“滬東造船”所遭受的大風可達10級以上，該結(jié)論與客觀事實相符，應(yīng)予采信。氣象部門還認為，8級以上大風和冰雹均屬災(zāi)害性天氣，“滬東造船”關(guān)于事發(fā)當日遭災(zāi)害性天氣襲擊的上訴理由有事實根據(jù)，予以確認。在事發(fā)當日遭災(zāi)害性天氣襲擊，對于該災(zāi)害性天氣，有關(guān)氣象部門無任何預(yù)見，故不能要求本案當事人對此有預(yù)見，“滬東造船”關(guān)于對引發(fā)本次事故的災(zāi)害性天氣無法預(yù)見的上訴理由成立。受該災(zāi)害性天氣影響，系泊“杉海”輪的11根纜繩被狂風拉斷，在短時間內(nèi)橫穿黃浦江，與被上訴人的船舶相撞。對引發(fā)本次事故的原因，“東方疏�！睙o證據(jù)證明“滬東造船”在建的“杉�！陛喯挡创胧┯忻黠@不當，故纜繩的繃斷系直接遭受自然風力的作用引起，“滬東造船”對此無法避免；在本次事故發(fā)生過程中，“東方疏�！币膊荒茏C明“滬東造船”在有能力克服的情況下，未盡善意努力，故“滬東造船”對本次事故系無法克服。綜上，“滬東造船”的“杉海”輪與“東方疏�！钡摹昂酵�438‘’輪和”航供5“輪相撞事故，系一次由災(zāi)害性天氣引起的不可抗力事件。對本次事故造成的損害，”滬東造船“可依法不承擔賠償責任。據(jù)此，二審判決撤銷（1999）滬海法海初字第11號民事判決，駁回”東方疏�！暗脑V訟請求。

　　四、案例的理論分析與檢討

　　（一）判決的評價

　　在“杉�！陛啺钢�，二審的裁判無疑是正確的，“滬東造船”關(guān)于不可抗力的抗辯事由理應(yīng)依法成立。首先，上海中心氣象臺和浦東新區(qū)氣象中心的天氣情況說明沒有颶風記載，恰恰說明該事故為不可預(yù)見。交通部上海港務(wù)監(jiān)督局防汛防臺通知所稱“汛期預(yù)測和分析”，并非氣象風暴通知，其不具備發(fā)布天氣資格，當然不具有最終證據(jù)效力。且其并非就當日天氣所發(fā)，更有“以面代點”的不合邏輯的缺陷，當不予采信。其次，尚無證據(jù)證明“楊�！陛喯狄驋佸^固定避免了繼續(xù)斷纜和漂移，更無證據(jù)證明“楊�！陛喴嗳缤�“杉海”輪一樣受到臺風的襲擊，當不能作為參照證據(jù)來加以推定，船舶碰撞法中不允許證據(jù)的法律推定。最后，關(guān)于不可避免和不可克服問題。“滬東造船”的船舶配備僅供抵御靠泊修船時一般風險即可，不能按配備船員的在航或靠泊船對其加以強求，更不能要求該輪在任何期間都應(yīng)配備足以抵抗10級以上臺風襲擊的能力，這是不合理亦不可能的。“滬東造船”在此事故的發(fā)生前、事故中和事故后都是無過錯的。法院應(yīng)就此加以認定為不可避免和不可克服，若無限地考量加害船方抵御事故的能力，將不符合民法上為民事主體提供恰當救濟的原則，亦無益于社會公平。就涉案事故來看，臺風是不可預(yù)見的，加害船方已采取了抗臺措施加固帶纜11根，且造船方已恪盡職責，我們不能設(shè)想臺風季節(jié)期間每艘船舶都配4—5航拖待命去守護每艘船舶！

　�。ǘ�）理論檢討

　　不可預(yù)見是較易把握的因素，它與意外事件的預(yù)見性是有區(qū)別的。從客觀上看，意外事件雖具有不可預(yù)見性，但它常常是能夠避免和改變的；而對不可抗力，即使預(yù)見到也不能避免和克服“[12].不可避免和不可克服在當事人有無過錯的情況下，其判斷因素增加，實踐爭議頗大。對不可克服應(yīng)持相對性觀點。就其問題的舉證標準應(yīng)為侵害方行為只要符合通�？陀^標準即可；否則，若苛求其標準并將其與不可預(yù)見和不可避免加以割裂的話，任何事件都將不構(gòu)成不可抗力。在過錯的判定標準上，應(yīng)著重考量預(yù)見能力和事故前措施的恰當性和絕對性。不可預(yù)見后的”不可避免“和”不可克服“的考量著重按通常標準，具有相對性，它們的認定應(yīng)以不可預(yù)見為前提。

　　不可抗力的抗辯效力意味著不可抗力作為加害方船舶的抗辯事由所達到的法律效果。在海事審判實踐中，通常以主要或根本原因來確立不可抗力抗辯效力即加害船方過錯若為主要或根本原因，則不可抗力作為免責抗辯不能成立。反之，則成立。在英美法國家的船舶碰撞法的理論與實踐原則為“不可抗力不能免除由疏忽所引起的責任”[13].不可抗力作為船舶侵權(quán)民事責任的抗辯，必須是損害發(fā)生的唯一原因和直接原因。不可抗力在海商法中除法律特別規(guī)定外，為普遍性的抗辯事由。

　　（三）海事不可抗力的特定證據(jù)原則

　　《中華人民共和國民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)�！鄙鲜霭讣�中，“東方疏浚”通過舉證實現(xiàn)舉證責任的轉(zhuǎn)移。在訴訟程序上，再由“滬東造船”進行抗辯，提出證據(jù)來駁斥或否認“東方疏�！钡闹缚亍�1910年頒行的《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)定的國際公約》第6條規(guī)定：“有關(guān)碰撞責任的一切法律推定均應(yīng)廢除”，從而使在船舶碰撞法中的法律推定過失原則基本已被廢除。船舶碰撞中的事實推定過失是從已經(jīng)證實的基本事實推斷出未知的事實，由受害方承擔據(jù)以推定的基本事實的舉證責任，其無需證明侵害方的具體過錯。事實推定過失原則多發(fā)生于在航船碰撞錨泊船或系泊船的情況下。只有在“東方疏�！弊C明了損害的事實以及其他必要的事實，“滬東造船”對此又未能提出證據(jù)加以反駁的情況下，法院才能適用法律推定過失原則。不可抗力作為待證的法律事實，侵害方“滬東造船”已就此進行舉證，對侵害方的舉證既不能采用法律推定過失原則也不能采用事實推定過失原則。

　　在海事審判實踐中，審查不可抗力應(yīng)側(cè)重于客觀方面的事實查證，一切關(guān)于證據(jù)的法律推定都應(yīng)加以排除。在存在人的行為介入的情況下，如果行為人有機會防止不可抗力所致?lián)p害的發(fā)生或者擴大，但由于過錯而未能防止，則不能依不可抗力免除責任。在人的行為與外來因素共同造成損害發(fā)生的情況下，侵害人除了證明外來因素之符合法定條件外，還須證明自己的行為具有正常性、正當性和無可指責性，不可抗力的抗辯才能夠成立。

　　五、結(jié)語

　　我國《民法通則》第153條的不可抗力定義中，不可預(yù)見為其偶然性，不可避免和不可克服表明事件的發(fā)生和事件造成的損害具有必然性�！睹穹ㄍ▌t》中有關(guān)不可抗力的規(guī)定兼容了客觀偶然性和客觀必然性的相對性理論，它堅持從主、客觀統(tǒng)一角度來認定不可抗力，兼采過錯責任抗辯與法律上的因果關(guān)系抗辯的結(jié)合，確立較多參考因素。雖然現(xiàn)代民法的趨勢是不可抗力抗辯效力在不斷削弱，但亦不能否認不可抗力作為抗辯事由而存在有其現(xiàn)實的法律價值。法官在行使自由裁量權(quán)時應(yīng)注重法律事實證據(jù)的邏輯分析和運用，以充分恰當?shù)乇Ｗo當事人利益，實現(xiàn)法律公正。

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