股東代表訴訟之比較研究

股東代表訴訟之比較研究 　　引子

　　在現(xiàn)代各國(guó)公司法中，股東平等原則是維系公司內(nèi)部關(guān)系的主要原則。所謂股東平等原則，指“股東在基于股東資格而發(fā)生的法律關(guān)系中，原則上應(yīng)按其持有的股份數(shù)額享受平等待遇”[①].股東平等原則是公司得以存在的基礎(chǔ)，它對(duì)于維護(hù)股東權(quán)益，防止大股東的專橫和獨(dú)斷，都有重要的意義。然而，由于另一項(xiàng)公司法上的原則資本多數(shù)決原則的存在，使股東平等原則大打了折扣。公司法中的股東平等，僅是在資本平等基礎(chǔ)上的平等，是同股同權(quán)，同股同利，一股一票表決權(quán)，享有不同股權(quán)的股東和持有不同股份的股東，不可能享有同樣的權(quán)利和義務(wù)。因而股東大會(huì)所定議程、議案和所作的決議，基本上都體現(xiàn)的是持有多數(shù)股份的股東的意志，而持有少量股份、處于弱勢(shì)地位的股東的意志被嚴(yán)重漠視。

　　現(xiàn)代公司由股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義過(guò)渡，董事會(huì)在公司的決策管理中居于中心地位，股東會(huì)雖是公司名義上的權(quán)力機(jī)構(gòu)，但由于其本身的運(yùn)作機(jī)制的限制，使其在公司中的地位日趨弱化。而且大股東往往是公司的董事、監(jiān)事，實(shí)踐中，董事經(jīng)理違規(guī)操作，第三人侵犯公司利益的情況大量存在，而董事會(huì)怠于起訴，使得小股東和公司的利益遭受損失。

　　基于以上原因，為了保護(hù)小股東的權(quán)益和公司的利益，各國(guó)相繼創(chuàng)建了股東代表訴訟制度。什么是股東代表訴訟？依通說(shuō)，股東代表訴訟是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害而公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。由于股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)，英美法上叫股東派生訴訟（Shareholders‘ Derivative Action），又稱為第二級(jí)訴訟（Secondary Action）。大陸法系國(guó)家叫股東代表訴訟（Shareholders’ Representative Action），因?yàn)楣蓶|代表公司行使訴權(quán)。日本稱之為股東代位訴訟。本文統(tǒng)一使用股東代表訴訟的概念。

　　自我國(guó)公司法起草、頒布以來(lái)，學(xué)界對(duì)股東代表訴訟多有探討，然鮮有對(duì)各國(guó)代表訴訟制度進(jìn)行比較分析者，本文擬對(duì)英、美、日、臺(tái)等國(guó)家和地區(qū)的股東代表訴訟制度進(jìn)行比較研究，探討股東代表訴訟所涉及的法學(xué)理論問(wèn)題和實(shí)踐中的操作程序，并對(duì)我國(guó)公司法的修改提出建議，試圖建構(gòu)起中國(guó)自己的股東代表訴訟制度。

　　各國(guó)（地區(qū)）的股東代表訴訟制度

　　英美

　　股東代表訴訟制度肇始于英國(guó)。長(zhǎng)期以來(lái)，英國(guó)奉行普通法的規(guī)則，在1843年的Foss

　　V. Harbottle案中，法院確立了“Foss V. Harbottle”規(guī)則，該規(guī)則又被稱為“多數(shù)規(guī)則”（Majority Rule）或“內(nèi)部管理規(guī)則”（Internal Management Rule）。根據(jù)這一規(guī)則，如何對(duì)待公司董事及管理人員的行為應(yīng)以股東大會(huì)中多數(shù)股東的意志為準(zhǔn)。除非經(jīng)多數(shù)股東表決同意，否則少數(shù)股東不得僅因公司經(jīng)營(yíng)狀況不佳或管理人員的行為違反公司內(nèi)部細(xì)則而對(duì)其提起訴訟。因此，F(xiàn)oss V. Harbottle規(guī)則否定了股東發(fā)動(dòng)代表訴訟的權(quán)利，該規(guī)則曾被法院長(zhǎng)期遵守。

　　但是，如果不承認(rèn)原告股東的訴權(quán)，法律將不得不面對(duì)這樣的難題：若公司的控制者，包括股東和董事等高級(jí)管理人員行為不當(dāng)，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿對(duì)其起訴，小股東又不能以自己的名義起訴時(shí)，結(jié)果是公司所受到的損害將無(wú)法得到回復(fù)，加害人將逍遙法外。為了解決普通法上的這一危機(jī)，英國(guó)法院不得不從衡平法上尋找解決辦法，因?yàn)楹馄椒ň褪恰盀榫徍推胀ǚǖ膰?yán)厲性而發(fā)展的一套法律規(guī)則”[②].

　　在1828年的Hichens V. Congreve案中，有了代表訴訟的雛形。但是，事實(shí)上，英國(guó)司法界直到1975年Wallersteiner V. Moir一案中才正式將代表訴訟一詞接納為法律術(shù)語(yǔ)。

　　于是在英國(guó)法院通過(guò)判例發(fā)展了一系列對(duì)Foss V. Harbottle規(guī)則的例外規(guī)則，允許在某些法定的情形下股東可發(fā)動(dòng)代表訴訟。這些例外情況[③]為：

　　1、制止公司進(jìn)行違法或越權(quán)行為（Ultra Vires acts）；

　　2、制止對(duì)少數(shù)股東進(jìn)行欺詐，例如某些人將公司財(cái)產(chǎn)占為己有并利用他們所控制的股權(quán)使公司不能起訴；

　　3、保護(hù)個(gè)別股東的個(gè)人權(quán)利（Personal Rights）；

　　4、必須獲得大會(huì)特別多數(shù)批準(zhǔn)方有效而沒(méi)有得到這種批準(zhǔn)（Special Majority）；

　　5、公司經(jīng)營(yíng)的方式使小股東難以忍受或公司歇業(yè)決定不公正地侵害了小股東的權(quán)益。

　　但是，股東在提起代表訴訟時(shí)，必須證明如下事實(shí)[④]：

　　1、公司有權(quán)尋求救濟(jì)；

　　2、公司管理者不會(huì)以公司的名義起訴。

　　股東代表訴訟的全面發(fā)展是在美國(guó)。在美國(guó)，股東派生訴訟起源于1817年的Attorney General V. Utica Ins. Co案[⑤]，該案是第一個(gè)明顯說(shuō)明小股東有權(quán)控訴公司管理階層的例子。第二個(gè)明顯的案例也是在紐約誕生，Ogden V. Kip，從該案起法院開始接受股東對(duì)公司的起訴。在1832年的Robinson V. Smith案中，法院判決指出公司董事和股東之間的關(guān)系是基于誠(chéng)信，確立了股東代表訴訟。在1841年Forbes V. Whitlock一案中，法院判決確定了股東個(gè)人向公司以外的第三人提出訴訟的權(quán)利。后來(lái)的Dodge V. Woolsey案，美國(guó)最高法院接受了這個(gè)案件，肯定了代表訴訟的法律地位。從1817年到現(xiàn)在，美國(guó)股東代表訴訟經(jīng)過(guò)近200年的演進(jìn)，在實(shí)體法上和程序法上形成了較為完備的規(guī)則。

　　一、原告資格

　　在美國(guó)，擁有公司的一個(gè)股份的股東就有權(quán)提起股東代表訴訟。但原告的資格也有限制，即“當(dāng)時(shí)股份擁有”（Contemporaneous-share-ownership）原則。《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7.41節(jié)規(guī)定，原告須“（1）在程序中被控告的作為或不作為的時(shí)間發(fā)生時(shí)是該公司的一個(gè)股東，或者在上述時(shí)間雖不是一個(gè)股東，卻在上述時(shí)間內(nèi)由該公司的一個(gè)股東依法轉(zhuǎn)讓得到該公司股票而成為該公司的一個(gè)股東；（2）在要求強(qiáng)制行使公司的權(quán)利時(shí)公正的和充分的代表了公司的利益�！�

　　二、被告及其對(duì)象范圍

　　在美國(guó)，代表訴訟的對(duì)象十分廣泛。凡是大股東、董事、雇員、職員和第三人對(duì)于公司作出不正當(dāng)行為時(shí)，均可由股東代表公司追究其民事責(zé)任。

　　三、前置程序及其例外

　　《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7.42節(jié)（1）規(guī)定股東須“已向公司提出權(quán)利要求，并要求采取恰當(dāng)?shù)男袆?dòng)實(shí)現(xiàn)此要求”才能提起代表訴訟。第7.42節(jié)（2）規(guī)定了公司審查股東權(quán)利要求的期限為九十天。超過(guò)了九十天公司沒(méi)有給予答復(fù)的，股東始得起訴。這就是所謂的“用盡公司內(nèi)部救濟(jì)”（Exhaustion of Intracorporate Remedies）原則，目的是給公司有檢查自己行為的機(jī)會(huì)，如果公司管理階層同意股東的控訴請(qǐng)求，公司便有機(jī)會(huì)和原告股東在正式起訴前和解。

　　前置程序也有例外，《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7.42節(jié)（2）規(guī)定，在“等待九十天期限結(jié)束的結(jié)果是公司會(huì)遭受不可彌補(bǔ)的損害”的情況下，股東可以無(wú)需遵守該期限而直接提起代表訴訟。

　　許多州的公司法還規(guī)定控方股東要先通過(guò)公司特別訴訟委員會(huì)，向公司提出申訴。特別訴訟委員會(huì)通常是由兩個(gè)或兩個(gè)以上對(duì)公司沒(méi)有利益關(guān)系的人組成，這些人包括公司董事，其他持有不多于公司百分之一股票的股東，現(xiàn)任或過(guò)往的公司職員，這些人也不能是股東代表訴訟的被告。特別訴訟委員會(huì)成員由公司董事會(huì)委派，以公司利益為前提，決定是否應(yīng)該同意股東的要求，若不同意股東的要求，特別訴訟委員會(huì)可以建議公司董事繼續(xù)進(jìn)行訴訟。特別訴訟委員會(huì)成立以后，委員會(huì)便不受公司董事會(huì)的指示、控制和罷免。特別訴訟委員會(huì)的空缺，是由其余特別訴訟委員會(huì)的成員以大多數(shù)票選出。特別訴訟委員會(huì)以誠(chéng)信作出決定或建議，對(duì)公司、公司董事、職員和全部股東有約束力。當(dāng)訴訟委員會(huì)向公司董事會(huì)作出書面報(bào)告時(shí)，特別訴訟委員會(huì)便自動(dòng)解散。

　　四、進(jìn)行訴訟

　　股東和公司在進(jìn)行訴訟前，都要考慮以下的因素。對(duì)股東而言，股東要考慮回復(fù)（recovery）的數(shù)量，公司也要考慮一切的訴訟費(fèi)用。美國(guó)法院判例認(rèn)為，如果公司董事會(huì)拒絕起訴是基于公司的長(zhǎng)期、整體利益，是符合“商業(yè)利益判斷標(biāo)準(zhǔn)”（Business Judgement Test）的，那么法院將拒絕受理股東的起訴。此外，法院還要考慮基于公眾利益，是否接納個(gè)別股東代表訴訟。

　　五、訴訟費(fèi)用擔(dān)保

　　所謂訴訟費(fèi)用擔(dān)保（Security for expenses in derivative action），是指在原告股東提起代表訴訟時(shí)，法院有權(quán)根據(jù)被告的申請(qǐng)而責(zé)令具備一定條件的原告向被告提供一定金額的擔(dān)保，以便在原告股東敗訴時(shí)，被告人能從原告所提供擔(dān)保的金額中獲得訴訟費(fèi)用補(bǔ)償?shù)闹贫萚⑥].美國(guó)許多州的公司法都規(guī)定了訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，雖然各州的做法不盡相同，但都起到了防范股東訴訟投機(jī)和減輕法院負(fù)擔(dān)的作用。不過(guò)，從該制度誕生起，就有不同的聲音，有學(xué)者認(rèn)為，訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度并未充分地阻止那些無(wú)價(jià)值的訴訟請(qǐng)求，反而危害了那些有價(jià)值的代表訴訟，這一制度使得那些沒(méi)有財(cái)力的小股東根本無(wú)力提起訴訟。因而，自1982年起，《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》已無(wú)關(guān)于訴訟費(fèi)用擔(dān)保的規(guī)定。

　　六、審結(jié)前和解

　　股東和公司在進(jìn)行訴訟后，可以在法院審結(jié)前和解，但要獲得法院的批準(zhǔn)。法院往往看和解的條款是否符合公司的整體利益。如果法官在認(rèn)定公司的利益后，發(fā)覺(jué)和解并不能對(duì)公司整體有利益，法官可拒絕和解的要求。那時(shí)，雙方便要繼續(xù)訴訟下去。

　　七、法院審結(jié)

　　經(jīng)過(guò)法院的民事訴訟程序規(guī)則的要求，和控辯雙方的對(duì)質(zhì)，法院會(huì)審結(jié)案件。法院審結(jié)的結(jié)果往往參照公司特別訴訟委員會(huì)的建議。

　　八、公司在訴訟中的地位

　　美國(guó)商法認(rèn)為，由于公司拒絕以自己的名義作為原告就其所遭受的不正當(dāng)行為提起訴訟，它是作為名義上的被告（a nominal party defendant）而參加代表訴訟的。但同時(shí)，從其在代表訴訟中的真正利害關(guān)系來(lái)看，它又是真正的原告（the real party plaintiff），因而公司在代表訴訟中居于雙重地位，為必要的訴訟當(dāng)事人。

　　九、原告股東的權(quán)利責(zé)任

　　股東可以通過(guò)律師的協(xié)助進(jìn)行對(duì)公司的起訴，如果勝訴，原告股東有權(quán)從公司獲得一筆合理費(fèi)用的補(bǔ)償[⑦].這筆“合理的費(fèi)用”（reasonable expenses）除包括律師報(bào)酬和案件訴訟費(fèi)外，還包括交通費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工損失、復(fù)印費(fèi)用、電話費(fèi)等不能從敗訴被告獲得補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用�？v然股東對(duì)公司董事的訴訟失敗，只需要法院認(rèn)為訴訟對(duì)公司有重大的利益（substantial benefit），法院也會(huì)命令公司給付股東律師一切訴訟的費(fèi)用。

　　如果股東敗訴，股東須向被告當(dāng)事人支付“任何一個(gè)被告為在該程序中辯護(hù)而發(fā)生的合理的費(fèi)用（包括律師費(fèi)用）”[⑧].盡管公司也同樣受到損失，但美國(guó)公司法中沒(méi)有明文規(guī)定敗訴股東對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　日本

　　日本1950年修改商法時(shí)，在借鑒美國(guó)法的基礎(chǔ)上，建立了自己的股東代表訴訟制度。但是，該制度建立后，由于對(duì)原告股東的限制過(guò)于嚴(yán)格，股東利用訴訟保護(hù)自己和公司的合法權(quán)益的積極性不高，股東代表訴訟沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督經(jīng)營(yíng)的作用。因而在1993年修改商法時(shí)，該制度作了重要修改。

　　一、原告資格

　　在日本，股東代表訴訟提起權(quán)為單獨(dú)股權(quán)，即股東只要持有1股，就可以提起訴訟。但是，股東若要提起訴訟的話，還必須符合以下兩個(gè)要件。首先，股東必須從6個(gè)月之前開始持有公司股份[⑨].其次股東從提起代表訴訟到結(jié)案的過(guò)程中必須持續(xù)持有公司股份，如果中途轉(zhuǎn)讓了股份，則喪失原告資格。

　　二、被告及其對(duì)象行為

　　就代表訴訟的被告日本商法作了較為限制性的規(guī)定。依日本商法規(guī)定被告為公司董事、監(jiān)事，發(fā)起人和清算人[⑩].除此之外，還包括就行使議決權(quán)接受公司所提供利益的股東[11]和用明顯極為不公正發(fā)行價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者[12].關(guān)于代表訴訟的對(duì)象，日本學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)[13]，第一種認(rèn)為，所有董事違反義務(wù)的行為均可成為代表訴訟的對(duì)象；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在日本商法第266條規(guī)定的董事賠償責(zé)任、第280條規(guī)定的資本充實(shí)責(zé)任等具體性的董事責(zé)任才能作為訴訟對(duì)象。第一種觀點(diǎn)為日本學(xué)界的通說(shuō)。

　　三、前置程序

　　想提起代表訴訟的股東得首先提出書面請(qǐng)求，要求公司追究董事的責(zé)任[14].在書面請(qǐng)求中應(yīng)寫明請(qǐng)求起訴的宗旨和董事所承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容，以使公司考慮是否有起訴的必要。依日本商法公司與董事之間發(fā)生訴訟時(shí)，由監(jiān)事代表公司起訴或應(yīng)訴[15]，所以接收起訴書面請(qǐng)求的為公司監(jiān)事。公司收到書面請(qǐng)求之后30天內(nèi)必須作出是否起訴的決定。

　　若過(guò)了30天仍不見公司起訴，則向公司提交起訴書面請(qǐng)求的股東可以自行提起代表訴訟。30天的起算從書面請(qǐng)求到達(dá)公司后的第2天開始。但前置程序也有例外，日本商法規(guī)定，如果在此期間內(nèi)對(duì)公司來(lái)說(shuō)可能發(fā)生難以彌補(bǔ)的損失，股東無(wú)須等上30天可立即提起代表訴訟[16].所謂“難以彌補(bǔ)的損失”，如董事可能圖謀隱藏自己的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，追究董事責(zé)任的訴訟時(shí)效快要屆滿等情形。還有，若在此期間內(nèi)公司明確表示不起訴，股東也無(wú)須等上30天即可提起代表訴訟。

　　四、管轄法院

　　欲提起代表訴訟的股東應(yīng)向公司總部所在地的地方法院起訴[17].即不論該股東是在日本國(guó)內(nèi)還是在國(guó)外，代表訴訟的裁判管轄權(quán)屬于公司登記所在地的地方法院。根據(jù)日本民事訴訟法第1條第1款的規(guī)定，原告應(yīng)向被告所在地的地方法院起訴。就裁判管轄商法的規(guī)定之所以有別于民訴法的一般規(guī)定，是因?yàn)楣�司自身或原告股東之外的股東有可能作為共同訴訟人參加訴訟。這樣為公司或其他股東參加訴訟提供了方便。

　　五、訴訟告知

　　股東提起代表訴訟之后，還必須將起訴一事告知公司[18].這一規(guī)定的目的是向公司提供作為共同訴訟人參加訴訟的途徑和回避發(fā)生雙重訴訟。訴訟告知書中要寫明代表訴訟的起訴內(nèi)容的同時(shí)，還應(yīng)添上訴狀。

　　六、案件受理費(fèi)

　　在日本民事案件的案件受理費(fèi)的基本收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)首先是看該訴訟是財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求訴訟還是非財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求訴訟。若是非財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求訴訟則訴訟標(biāo)的的價(jià)額為定額，案件受理費(fèi)不變。股東代表訴訟自1950年被導(dǎo)入日本之后至1993年這段較長(zhǎng)期間內(nèi)沒(méi)有被廣泛地利用。其原因有很多，其中一個(gè)重要的原因是代表訴訟定為財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求訴訟，原告股東起訴時(shí)必須向法院支付較高額的案件受理費(fèi)。因此，1993年修改商法時(shí)將股東代表訴訟的訴訟請(qǐng)求看作非財(cái)產(chǎn)上的請(qǐng)求。

　　七、原告股東的提供擔(dān)保義務(wù)

　　日本商法規(guī)定[19]，股東在提起代表訴訟之后，如果被告澄清了原告股東是出于惡意，且向法院申請(qǐng)命令原告提供擔(dān)保，法院可命令原告提供擔(dān)保。所謂“惡意”，依日本學(xué)者竹下昭夫的解釋，即“明明知道被告董事沒(méi)有要對(duì)公司負(fù)有責(zé)任的理由，卻要用起訴來(lái)刁難董事”。命令下達(dá)之后，如果原告在一定的期間內(nèi)（14天）不提供擔(dān)保，法院可以駁回原告的起訴。

　　另外，原告股東敗訴，若是出于惡意起訴的，也要對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任[20].

　　八、判決的法律效果

　　股東代表訴訟的判決一旦得以最終確定，它不但對(duì)作為訴訟當(dāng)事人的原告股東和被告董事，而且對(duì)公司和其他股東也發(fā)生法律效力。這就是說(shuō)即使對(duì)判決內(nèi)容不服，就同一訴訟標(biāo)的公司和其他股東不得再提起訴訟。

　　若原告勝訴，他可以向公司請(qǐng)求歸還因提起訴訟所支出的律師費(fèi)用和其它相關(guān)費(fèi)用[21].但為了防止原告股東的漫天要價(jià)，法律還規(guī)定他所請(qǐng)求歸還的費(fèi)用只是與該代表訴訟有關(guān)的“相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”（同條同款），如為訴訟而支出的調(diào)查費(fèi)、路費(fèi)等。

　　九、公司或其他股東在訴訟中的地位

　　根據(jù)民事訴訟的“一事不再理”原則，原告股東一旦起訴，公司或其他股東不得就同一訴訟標(biāo)的再提起訴訟。但是，為了防止可能發(fā)生的因原告股東的訴訟行為不當(dāng)而導(dǎo)致敗訴，或原告股東與被告董事串通一氣，故意敗訴從中牟利等給公司和其他股東帶來(lái)?yè)p失的情形，日本商法向公司和其他股東提供了直接參加訴訟的途徑。即原告股東提起代表訴訟之后，公司或其他股東可以作為共同訴訟當(dāng)事人參加訴訟，但是如果因公司或其他股東的參訴致使訴訟被不當(dāng)?shù)赝涎�，或法院的�?fù)擔(dān)過(guò)重，則不在此限；參加訴訟的其他股東的權(quán)利和義務(wù)與起訴的原告股東的一樣。[22]

　　十、再審

　　考慮到原告股東和被告董事有可能串通一氣故意敗訴來(lái)阻礙公司或其他股東行使訴權(quán)，日本商法規(guī)定，即使公司或其他股東不直接參加訴訟，若對(duì)代表訴訟的最終判決不滿可以請(qǐng)求法院再審；請(qǐng)求再審的其他股東的權(quán)利義務(wù)和原提起代表訴訟時(shí)的原告股東的權(quán)利義務(wù)是同樣的[23].有關(guān)代表訴訟再審時(shí)的具體程序，除請(qǐng)求再審事由和起訴權(quán)之外，按日本民事訴訟法第4編的一般規(guī)定進(jìn)行。

　　臺(tái)灣

　　臺(tái)灣的股東代表訴訟制度是1966年公司法修訂時(shí)仿照日本及美國(guó)法制所設(shè)立的。與美、日兩國(guó)法制相比較，臺(tái)灣的代表訴訟在制度設(shè)計(jì)上較為嚴(yán)格，法律條文也較為簡(jiǎn)略。

　　一、原告資格

　　臺(tái)灣《公司法》第 214條規(guī)定，提起代表訴訟的原告必須為繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)10%以上之股東。該立法例將代表訴訟提起權(quán)視為少數(shù)股東權(quán)，而非單獨(dú)股東權(quán)；而且，股東在提起代表訴訟之前持續(xù)擁有股份的期限長(zhǎng)達(dá)一年。因其立法側(cè)重于防止股東訴權(quán)的濫用，所以對(duì)原告資格作了較為嚴(yán)格的限定。

　　二、代表訴訟的對(duì)象范圍

　　所謂代表訴訟的對(duì)象范圍，是指原告股東得以提起代表訴訟的請(qǐng)求原因。臺(tái)灣《公司法》第214條規(guī)定，代表訴訟的對(duì)象限于董事的責(zé)任。

　　三、提起代表訴訟的前置程序

　　臺(tái)灣《公司法》第 214條規(guī)定，“繼續(xù)1年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)10%以上之股東，得以書面請(qǐng)求監(jiān)察人為公司對(duì)董事提起訴訟。監(jiān)察人自有前項(xiàng)之請(qǐng)求日起，30日內(nèi)不提起訴訟時(shí)，前項(xiàng)之股東，得為公司提起訴訟�！痹摲�沒(méi)有規(guī)定原告股東請(qǐng)求監(jiān)察人考慮30天這一期限的例外情形。臺(tái)灣法亦沒(méi)有規(guī)定公司的機(jī)關(guān)能否阻止代表訴訟之提起。

　　四、訴訟費(fèi)用擔(dān)保

　　臺(tái)灣《公司法》第214條第2款規(guī)定：“股東提起訴訟時(shí)，法院因被告之申請(qǐng)，得命起訴之股東提供相當(dāng)擔(dān)�！�。

　　五、敗訴股東的責(zé)任

　　臺(tái)灣《公司法》第214條第2款規(guī)定：“如因敗訴，致公司受有損害時(shí)，起訴之股東，對(duì)于公司負(fù)賠償之責(zé)�！痹摲�沒(méi)有規(guī)定原告對(duì)公司應(yīng)負(fù)責(zé)任的主觀要件。

　　以上是臺(tái)灣股東代表訴訟的大致內(nèi)容。我們可以看出，臺(tái)灣法律對(duì)代表訴訟的原告資格限定較嚴(yán)，而對(duì)一些重要的程序性問(wèn)題缺乏細(xì)致可行的規(guī)定，因而在實(shí)踐中代表訴訟沒(méi)有得到廣泛的適用。

　　股東代表訴訟的理論問(wèn)題分析

　　股東代表訴訟有許多理論問(wèn)題值得研究，如股東訴權(quán)、公司和其他股東在代表訴訟中的地位、代表訴訟的功能，代表訴訟與直接訴訟的區(qū)別等。筆者擬僅就以下兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行研究：股東代表訴訟與集團(tuán)訴訟的關(guān)系，國(guó)有股的股權(quán)保護(hù)與股東代表訴訟的結(jié)合。

　　股東代表訴訟與集團(tuán)訴訟

　　之所以討論這樣一個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)樗�與其他股東在代表訴訟中的地位、代表訴訟的功能、判決的法律效力等問(wèn)題相聯(lián)系，筆者試圖通過(guò)這樣一個(gè)角度來(lái)對(duì)股東代表訴訟進(jìn)行解析。

　　首先我們來(lái)看一看股東代表訴訟的特征，這涉及對(duì)代表訴訟的本質(zhì)定位。股東代表訴訟是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害而公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。股東代表訴訟具有代位訴訟和代表訴訟的雙重性格。一方面，股東自身代位公司行使訴權(quán)，這充分顯示了其代位性；另一方面，原告股東同時(shí)還代表處于同樣狀態(tài)的股東提起訴訟，裁判之結(jié)果對(duì)于其他股東均具有既判力，不管他是否參加了訴訟。股東代表訴訟的另一個(gè)特征是，一旦原告起訴，其他股東即使對(duì)原告股東不信任，也不得以同一訴訟理由提起訴訟。

　　什么是集團(tuán)訴訟呢？集團(tuán)訴訟是為解決群體性糾紛而創(chuàng)設(shè)的制度，是指一個(gè)或者數(shù)個(gè)代表人，為了集團(tuán)成員全體的、共同的利益，代表全體集團(tuán)成員提起的訴訟[24].依通說(shuō)，集團(tuán)訴訟有如下特征：

　　1、群體一方人數(shù)眾多，只能由一個(gè)或者數(shù)個(gè)集團(tuán)成員代表全體的利益提起訴訟，不可能由全體集團(tuán)成員同時(shí)出庭，共同進(jìn)行訴訟。

　　2、集團(tuán)成員之間有著共同的利害關(guān)系或面臨同種法律問(wèn)題或事實(shí)問(wèn)題。

　　3、未經(jīng)授權(quán)的代理。在集團(tuán)訴訟中，代表人可不經(jīng)集團(tuán)其他成員的授權(quán)，就可代表全體成員向法院提起訴訟。

　　4、判決效力具有延展性。判決不僅對(duì)那些參加訴訟的集團(tuán)成員（代表人）發(fā)生法律效力，而且對(duì)那些沒(méi)有參加訴訟的集團(tuán)成員及那些根本料想不到的主體也發(fā)生法律效力。

　　二者對(duì)比我們可以看出，股東代表訴訟與集團(tuán)訴訟的有許多共同之處。首先，二者都具有相當(dāng)廣泛的代表性。其次，原告都是未經(jīng)授權(quán)的代理。再次，二者的判決都具有延展性。而且，二者在適用范圍上也有交叉。股東代表訴訟是為保護(hù)小股東權(quán)益而創(chuàng)設(shè)的制度，小股東權(quán)益受到損害而發(fā)生的糾紛，往往是群體性糾紛。而集團(tuán)投資領(lǐng)域的群體性糾紛又往往適用集團(tuán)訴訟。當(dāng)然，二者也有不同之處。如集團(tuán)訴訟中的其他集團(tuán)成員若不信任訴訟代表人的，可以另形起訴。而股東代表訴訟中一旦原告起訴，其他股東不得以同一訴訟理由提起訴訟。

　　股東代表訴訟與集團(tuán)訴訟的密切聯(lián)系給我們認(rèn)識(shí)股東代表訴訟，充分發(fā)揮股東代表訴訟的作用提供了一個(gè)較好的角度。在股東代表訴訟中，原告股東起訴后，訴訟的進(jìn)行及結(jié)果如何，與其他股東的利益也密切相關(guān)，其他股東也必須承受判決的既判力效果。所以，如何在股東代表訴訟中構(gòu)造與原告股東處于相同或相近利益地位的其他股東的訴訟地位，使其有充分的機(jī)會(huì)維護(hù)自己的利益，就顯得尤為重要，也是我國(guó)建立股東代表訴訟制度所必須考慮的問(wèn)題。股東代表訴訟作為一種特殊的訴訟，具有補(bǔ)償性（compensation）[25]和阻嚇性（deterrence）[26]功能。同時(shí)，它又是民事訴訟的一種，具有民事訴訟保護(hù)權(quán)利、有效地制裁違法行為和息訟止紛、排解沖突[27]的功能。參照民事訴訟的兩個(gè)功能，我們?cè)诠蓶|代表訴訟中便要達(dá)到保護(hù)其他股東利益和

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